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應當沒(méi)收的犯罪工具，應以屬于犯罪分子本人所有為限。司法實(shí)踐中，在通常情況下，有關(guān)“本人財物”的理解和適用不存在問(wèn)題，但在特殊情況下，則有必要對何為“屬于犯罪分子所有”作出界定。下面即針對實(shí)踐中常見(jiàn)的兩個(gè)問(wèn)題分別論之。

關(guān)于充當犯罪工具的財物是否屬于犯罪分子所有的判斷時(shí)點(diǎn)，理論上存在行為時(shí)說(shuō)和裁判時(shí)說(shuō)兩種觀(guān)點(diǎn)。通常情況下，若犯罪分子自始至終都擁有犯罪工具的所有權，自然無(wú)需考慮判斷時(shí)點(diǎn)的問(wèn)題，但在以下兩種情況下就凸顯出行為時(shí)說(shuō)和裁判時(shí)說(shuō)爭執的意義：一是財物在行為時(shí)屬于犯罪分子所有，裁判時(shí)喪失；二是財物在行為時(shí)不屬于犯罪分子所有，裁判時(shí)取得。對于前者，若堅持行為時(shí)說(shuō)，以行為時(shí)為準，則應當沒(méi)收；若堅持裁判時(shí)說(shuō)，以裁判時(shí)為準，則不應當沒(méi)收。對于后者，若采用行為時(shí)說(shuō)，則不沒(méi)收；若采用裁判時(shí)說(shuō)，則沒(méi)收。當把兩種情況結合在一起考慮時(shí)，行為時(shí)說(shuō)和裁判時(shí)說(shuō)就成為顧此失彼的二難選擇：行為時(shí)說(shuō)，在第一種情況出現時(shí)，堅守了懲罰的功能，但第二種情況出現時(shí)，卻喪失了預防的功能；裁判時(shí)說(shuō)，在第二種情況出現時(shí)，堅守了預防的功能，但第一種情況出現時(shí)，卻喪失了懲罰的功能。上述矛盾似乎不可調和，只能擇一而終：若沒(méi)收是刑罰的性質(zhì)時(shí)，應選擇行為時(shí)說(shuō)；若沒(méi)收是保安處分性質(zhì)時(shí)，應選擇裁判時(shí)說(shuō)。

但問(wèn)題是，沒(méi)收犯罪工具的性質(zhì)，既非純粹的刑罰也非嚴格意義的保安處分，而是針對物的一種獨立的刑事處分，即立足于犯罪行為所造成的客觀(guān)“害”，并通過(guò)對此種客觀(guān)“害”的修復來(lái)達到阻卻再次犯罪的目的?；诖?，在考量沒(méi)收的適用與否時(shí)，要同時(shí)考慮已然和未然兩個(gè)面向的問(wèn)題：就已然面向而言，即有無(wú)造成可以歸因于行為人主觀(guān)惡性的客觀(guān)危害，它所解決的是沒(méi)收適用的正當性；就未然面向而言，即再次發(fā)生犯罪行為的可能性，它所對應的是沒(méi)收適用的必要性。只有此種正當性和必要性同時(shí)具有，才能夠科處沒(méi)收。

事實(shí)上，上述兩種情況在沒(méi)收的正當性和必要性上都可以得到合理的解釋?zhuān)旱谝环N情形中沒(méi)收的正當性當無(wú)異議，就必要性而言，雖然犯罪分子本人再次利用該財物犯罪的可能性已隨著(zhù)所有權的喪失而歸零，但若因此排除沒(méi)收，則在一般預防的抽象價(jià)值上依然存在必要性，否則無(wú)異于告示潛在的犯罪分子大可放心地將自己的財物投入犯罪，只要事后及時(shí)將其所有權轉讓即可免受財產(chǎn)損失。第二種情形中沒(méi)收的必要性相當清晰，就正當性而言，畢竟該財物已經(jīng)被犯罪分子有意利用并加功于犯罪行為，客觀(guān)上也造成了刑法所不能容忍的危害，因此將其沒(méi)收亦屬正當。

這樣看來(lái)，犯罪分子究竟何時(shí)對財物享有所有權并不重要，只要財物能夠被認定為犯罪工具，無(wú)論犯罪分子在行為時(shí)享有所有權但裁判時(shí)喪失，還是在行為時(shí)不具有所有權但裁判時(shí)取得，都應當認為財物“屬于犯罪分子所有”，可以適用沒(méi)收。

需要說(shuō)明的是，認定了犯罪工具“屬于犯罪分子所有”，并不意味著(zhù)必然要沒(méi)收原物。在因犯罪分子事后將充當犯罪工具之財物消費、隱匿或者轉讓給善意第三人等原因而導致原物沒(méi)收不能時(shí)，可以替代沒(méi)收犯罪分子保有的原物轉讓價(jià)款，或者責成犯罪分子交納與應當沒(méi)收的原物價(jià)值相當的款額。此觀(guān)念在國外已有立法例予以認可，例如，德國刑法典第74條c（1）規定：“如正犯或共犯可能知道將要沒(méi)收行為時(shí)屬于其所有或其享有處分權的物品，而于判決前用盡該物品、尤其是出售或耗損、或以其他方式致使無(wú)法沒(méi)收該物的，法院可命令沒(méi)收正犯或共犯應交付與該物價(jià)值相當的折價(jià)款?！?/p>

能夠沒(méi)收的犯罪工具是否要求第三人在該財物上完全沒(méi)有物權關(guān)系？換句話(huà)說(shuō)，當該財物是犯罪分子與第三人共同所有，或者第三人在該財產(chǎn)上享有用益物權、擔保物權時(shí)，能否阻卻該犯罪工具的沒(méi)收適用？倘若不能阻卻，沒(méi)收時(shí)如何兼顧第三人合法權益的保護？這些都是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難問(wèn)題。

1.第三人物權關(guān)系不阻卻沒(méi)收。關(guān)于第三人對犯罪工具存在物權關(guān)系時(shí)是否阻卻沒(méi)收的適用問(wèn)題，目前理論中存在截然相反的兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)認為，“本人財物”應僅限于犯罪分子是唯一所有權主體，他人對該財物不享有權利；另一種觀(guān)點(diǎn)認為，“本人財物”不僅指犯罪分子享有獨立所有權的物，而且包括與他人共有物或物上有他物權的情形。

筆者贊同第二種觀(guān)點(diǎn)，理由是：沒(méi)收犯罪工具的根據在于立足犯罪行為的客觀(guān)危害，通過(guò)對充當犯罪工具的犯罪分子本人財物的剝奪，達到修復既遭犯罪行為破壞的法秩序和阻卻再次發(fā)生犯罪的目的。以此為基點(diǎn)考慮的話(huà)，無(wú)論第三人在作為犯罪工具的財物上有沒(méi)有物權關(guān)系，只要犯罪分子對該財物享有所有權，就不能否認犯罪分子曾經(jīng)濫用該財物所有權加功于犯罪行為造成客觀(guān)危害的事實(shí)，亦不能排除犯罪分子繼續享有該所有權會(huì )再次用于犯罪的可能性，或者社會(huì )上其他潛在的“犯罪分子”以此效仿將自己的合法財物投入犯罪使用的可能性。因為，只要行為人對該財物享有所有權，無(wú)論是獨立享有還是與他人共同享有，也不論該財物上是否存在定限物權，行為人都能夠實(shí)際控制和利用該物，如此就有可能像過(guò)去那樣再次將其用于犯罪。既然如此，為了踐行特別沒(méi)收的制度本質(zhì)，就不能因為第三人在犯罪工具上存在物權關(guān)系而排除沒(méi)收的適用。

2.沒(méi)收中的第三人權益保護。當然，在第三人對財物享有物權時(shí)，沒(méi)收犯罪工具客觀(guān)上會(huì )對其權益帶來(lái)?yè)p害，且并不存在此種損害可以被忽視的正當根據?；诖隧椏紤]，在動(dòng)用特別沒(méi)收手段懲治犯罪的同時(shí)，也要兼顧案外第三人合法權益的保護，使二者之間達到一種相對合理的衡平狀態(tài)。對此，可以做以下特殊處理：

對于財物存在共有人的情況，如果該共有財物可以分割的話(huà)，可以?xún)H沒(méi)收犯罪分子享有的份額；如果不能分割或分割會(huì )造成財物的價(jià)值遭到較重程度的破壞，則可以在整體沒(méi)收后就沒(méi)收財物本身的價(jià)值對共有人作出合理的補償。

對于財物存在擔保物權的情況，倘若該財物在沒(méi)收裁判確定前已經(jīng)被權利人通過(guò)合法途徑實(shí)現擔保物權而取得，那么，此時(shí)原物已不屬于犯罪分子所有，特殊預防的現實(shí)必要性已基本喪失，僅存在一般預防的抽象價(jià)值，故可以不再沒(méi)收該犯罪工具原物，改為沒(méi)收犯罪分子與應當沒(méi)收之犯罪工具價(jià)值相當的錢(qián)款作為替代；倘若在裁判確定前擔保物權的行使條件尚未具備，財物仍為犯罪分子所有，則需要就犯罪工具原物加以沒(méi)收，不過(guò)，如果此沒(méi)收裁判必然會(huì )對擔保物權人造成損失，且此損失不可能從犯罪分子處得到賠償，亦可酌情就該財物的價(jià)值予以適當補償。

對于財物存在用益物權的情況，若沒(méi)收犯罪工具會(huì )給用益物權人造成損失，且此種損失不可能從犯罪分子處得到賠償，則可以在沒(méi)收后，酌情就該財物的價(jià)值給用益物權人以適當的補償。

基于實(shí)質(zhì)正義的呼聲，針對犯罪工具的沒(méi)收，應當在制度設置上改“必沒(méi)主義”為“得沒(méi)主義”，同時(shí)引入比例原則對沒(méi)收量度加以約束。

所謂比例原則，并非單一的抽象概念，而是內涵豐富的體系構成。一般認為，比例原則包含以下三個(gè)方面的子原則：一是妥當性原則，即國家機關(guān)行使公權力所采取的手段必須有助于憲法或法律規定之目的的達成；二是必要性原則，即如果同時(shí)存在能夠達成同一目的多種手段可供選擇時(shí)，應當選擇使用其中對公民權利限制程度最小的手段；三是均衡性原則，即無(wú)論選擇何種手段，其對公民權利所造成的損害與其所保護的社會(huì )利益之間都應當保持一定的均衡關(guān)系。比例原則的這三項子原則之間是各有側重、層層推進(jìn)、有機統一的關(guān)系：妥當性原則解決的是手段與目的的正當問(wèn)題，必要性原則解決的是此手段與彼手段的選擇問(wèn)題，均衡性原則解決的是手段自身的力度問(wèn)題；第一個(gè)子原則的滿(mǎn)足是第二個(gè)子原則判斷的前提，以此類(lèi)型，層層遞進(jìn)；三者有機統一，共同指向國家權力目的與公民權利保障雙向均衡的價(jià)值目標。

犯罪工具的沒(méi)收是否適當需要從妥當性、必要性以及均衡性這三個(gè)方面衡量。

1.妥當性判斷。妥當性關(guān)注的是手段與目的的關(guān)系，即國家權力的行使相對于法定目的是否妥當。那么，沒(méi)收犯罪工具作為刑事處分手段于刑法目的的達成是否妥當呢？眾所周知，刑法的目的在于通過(guò)預防和打擊犯罪來(lái)保護全體公民的基本人權。刑法是規定犯罪與刑罰適用標準的法律規范，刑罰是刑法最核心的制裁手段，刑法目的主要是通過(guò)動(dòng)用刑罰懲罰犯罪來(lái)實(shí)現的。那么，是否只要有刑罰手段就足以實(shí)現刑法的目的而不需要其他刑事處分手段了呢？

其實(shí)不然，原因是：刑罰“懲罰犯罪是因為支配犯罪行為的是，行為人在明知或應知自己的行為會(huì )發(fā)生危害社會(huì )的結果的情況下，不運用自己的認識能力和控制能力去防止這種結果發(fā)生這樣一種心理狀況”。因此，“從根本上講，我們懲罰犯罪就是懲罰和改造犯罪分子主觀(guān)中的這種反社會(huì )意識，防止他們再具體化為支配犯罪行為的主觀(guān)罪過(guò)，這就是刑罰的特殊預防作用。同時(shí)，我們通過(guò)刑法規定具體犯罪的刑事責任對犯罪分子適用刑罰，也是為了震懾社會(huì )上其他具有反社會(huì )意識的人，阻止其反社會(huì )意識具體化為支配犯罪行為的主觀(guān)罪過(guò)，此即刑罰的一般預防作用?！焙?jiǎn)言之，刑罰是著(zhù)眼于犯罪分子主觀(guān)“惡”的方面，通過(guò)對犯罪分子的制裁承載特殊預防和一般預防的功能，以實(shí)現保障全體公民基本人權的目的。然而，僅強調刑罰對犯罪分子的制裁，顯然在犯罪行為客觀(guān)“害”的方面存在漏洞，該漏洞表現在犯罪工具上就是對犯罪分子濫用物權行為的忽視，這種忽視對于阻卻犯罪分子再次將該財物用于犯罪的力道上顯屬單薄，此為特殊預防的不足；同時(shí)，對于社會(huì )上的潛在“犯罪分子”將自己的財物投入犯罪行為的震懾上亦無(wú)益處，此為一般預防的欠缺。如此，在保護全體公民基本人權的犯罪懲治網(wǎng)絡(luò )方面算不上全面、縝密。

沒(méi)收犯罪工具制度的介入，恰好填補了這方面的漏洞，與刑罰一道構成并列平行的二元懲治體系。所以，犯罪工具的沒(méi)收對于保護全體公民基本人權之目的達成原則上可謂妥當。

不過(guò)，任何事情有原則往往就會(huì )存在例外。正如我國刑法第三十七條規定，“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，在犯罪情節輕微不需要判處刑罰時(shí)，同樣存在免予沒(méi)收犯罪工具的可能性。也就是說(shuō)，并不意味著(zhù)但凡存在屬于犯罪分子本人財物的犯罪工具，就必然要科處實(shí)際的沒(méi)收處分，而是照樣存在不予沒(méi)收的可能性，這是全面貫徹妥當性原則的合乎邏輯的結論。

2.必要性判斷。必要性判斷所關(guān)注是手段是否最必須、給相對人造成損害是否最小的問(wèn)題。該原則的判斷，只有在存在能夠達成同一目的的多種手段可供選擇時(shí)，才具有實(shí)際意義。從懲治犯罪的效果上講，犯罪法律后果的設置本應當多元化才能適應多樣的犯罪情形，以達到全面恰當抗治犯罪的最佳效果，否則，正如意大利犯罪學(xué)家貝卡里亞所言，“如果對兩種不同程度地侵犯社會(huì )的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實(shí)施能帶來(lái)較大好處的較大犯罪了”。

為此，筆者認為，德國刑法典第74條b（2）很有借鑒價(jià)值，按照該規定，如果較輕的措施也能達到與沒(méi)收相同的目的時(shí)，法院應命令保留沒(méi)收而采取較輕的措施。此等較輕的措施主要是指使該物品不能使用，除去該物的特定設備或標記，或以其他方式改變該物，以特定方式處分該物，等等。凡遵守指示的，應撤銷(xiāo)保留沒(méi)收命令；不遵守指示的，法院可事后命令沒(méi)收。若能夠引入此等沒(méi)收替代處分，無(wú)異會(huì )增進(jìn)沒(méi)收犯罪工具必要性判斷的現實(shí)意義。

3.均衡性判斷。均衡性判斷所關(guān)注的是手段本身的力度問(wèn)題，即無(wú)論選擇何種手段，其對公民權利所造成的損害與其所保護的社會(huì )利益之間都應當保持一定的均衡關(guān)系。均衡性原則好比是成本投入和利益產(chǎn)出之間關(guān)系，如果將對公民權利的損害比作是社會(huì )管理所投入的一種成本的話(huà)，社會(huì )公益就是這種投入后產(chǎn)出的利益。只有利益產(chǎn)出大于成本投入時(shí)，才算符合均衡性要求。

沒(méi)收犯罪工具時(shí)，針對均衡性與否的判斷，主要是裁量沒(méi)收的量度問(wèn)題。對此，可能難以完全量化式地衡量這種“投入”和“產(chǎn)出”之間的均衡性。但是，至少可能肯定的是，倘若一律全部沒(méi)收，并不是在任何情況下都是符合均衡性要求的，因為這樣做顯然忽視了犯罪情形的多樣性以及犯罪工具在犯罪行為中所扮演角色的輕重差異。正視這一客觀(guān)事實(shí)，就應當承認沒(méi)收犯罪工具應該存在程度的區分。

為此，倘若綜合考慮案件情況后，認為全部沒(méi)收有失均衡的，可以分割沒(méi)收犯罪工具的一部分；如果犯罪工具不具有可分割性或者分割將在很大程度上破壞犯罪工具的經(jīng)濟價(jià)值的，也可以考慮與刑罰尤其是刑罰中財產(chǎn)刑的相互替代，即若全部沒(méi)收犯罪工具則刑罰部分可以適當減輕，若不沒(méi)收犯罪工具則刑罰部分可以適當從重。沒(méi)收犯罪工具與刑罰（尤其是財產(chǎn)刑）之間之所以能夠部分置換，是因為二者在對犯罪分子合法權益的剝奪性痛苦上具有一定的相同性。但是，此種置換僅限于財物不宜分割時(shí)為了實(shí)現均衡原則之目的，絕對不允許為了變相減輕或加重刑罰將二者隨意置換，因為沒(méi)收犯罪工具與刑罰之間畢竟存在本質(zhì)性的差別，上述置換情形只是追求實(shí)質(zhì)正義的權宜之計。

上述沒(méi)收犯罪工具合比例原則的判斷，雖為層層推進(jìn)的三個(gè)方面，但只是法官思維的三個(gè)邏輯層次而已，并不意味著(zhù)嚴格對應這三個(gè)步驟的考量。實(shí)踐中，更多的是一種整體性的綜合把握，其衡量的實(shí)質(zhì)無(wú)外乎兩個(gè)面向：一是面向“過(guò)去”，沒(méi)收犯罪工具應該與犯罪行為已經(jīng)造成的客觀(guān)“害”相適應，為盡可能恢復既遭犯罪破壞的法秩序，危害重則沒(méi)收的可能性與力度就隨之增大，反之則減??；二是面向“未來(lái)”，沒(méi)收犯罪工具應當與通過(guò)已然犯罪行為所展現出來(lái)的再犯罪能力相適應，為有效阻卻犯罪的再次發(fā)生，保護全體公民的基本人權，再犯罪能力強則沒(méi)收的可能性與力度就隨之增大，反之則減小。

一般而言，對犯罪行為的客觀(guān)“害”、再犯罪能力的考察以及沒(méi)收是否合乎比例原則的考察，應當綜合考慮以下四個(gè)方面的因素：一是犯罪本身的輕重。該因素基本上可以借助應適用刑罰的輕重加以判斷。一般情況下，若犯罪本身較重，則沒(méi)收的適用指向從嚴；反之則從寬。二是犯罪工具在犯罪行為中所起作用的大小。如果犯罪工具對于危害結果的發(fā)生起著(zhù)直接或者決定性的作用，則沒(méi)收的適用指向從嚴；如果犯罪工具對于危害結果的發(fā)生只是起到間接作用或者一般促進(jìn)作用，則沒(méi)收的適用指向從寬。三是犯罪工具本身的屬性。即犯罪工具的日常用途，是專(zhuān)用、主要用于犯罪行為或者頻繁地被用于犯罪，還是平時(shí)以其他合法用途為主，只是偶爾被用于犯罪。如果是前者，則沒(méi)收的適用指向從嚴；如果是后者，則相反。四是犯罪分子將犯罪工具投入犯罪時(shí)的心理狀況。即犯罪工具被用于犯罪是經(jīng)過(guò)犯罪分子深思熟慮、周密安排，還是隨機偶然發(fā)生的。若是前者，則沒(méi)收的適用指向從嚴；若是后者，則從寬。

除了以上幾個(gè)方面之外，在決定是否沒(méi)收以及沒(méi)收的量度時(shí)，還應當考慮充當犯罪工具之財產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格、無(wú)形價(jià)值，以及對犯罪分子的特別意義。比如，是否為犯罪分子唯一的住房，沒(méi)收對犯罪分子的家庭成員及其經(jīng)濟狀況的影響，等等。對于財物本身價(jià)值很大，但從犯罪行為客觀(guān)“害”以及再犯罪能力來(lái)看，又不至于全部沒(méi)收的犯罪工具，切不可全部沒(méi)收；對于相對犯罪分子來(lái)講具有特殊意義的財物，出于刑法人道主義考慮，亦不宜沒(méi)收或全部沒(méi)收。