一、基本案情及辦理過(guò)程

2017年至2020年，易某某在未取得獸藥生產(chǎn)許可的情況下，擅自購買(mǎi)設備和原料，租用倉庫，以不含有藥物成分的石粉、木粉、麥芽精糊等物質(zhì)為原料大量生產(chǎn)宣稱(chēng)可以治療“雞瘟”的獸藥片劑，通過(guò)微信對外銷(xiāo)售，銷(xiāo)售金額39萬(wàn)余元。

吳某甲、吳某乙、胡某某3人在未取得獸藥生產(chǎn)許可的情況下，各自租賃民宅，使用從易某某處購進(jìn)的獸藥片劑或自行以不含有藥物成分的石粉、木粉等物質(zhì)生產(chǎn)的獸藥粉劑，分裝入由丁某某、張某等人印制、提供的仿冒正規獸藥包裝袋內，冒充正規獸藥，通過(guò)物流銷(xiāo)往全國各地。劉某某明知吳某甲所售系非正規獸藥，仍進(jìn)貨并對外銷(xiāo)售。期間，吳某甲生產(chǎn)、銷(xiāo)售假獸藥33萬(wàn)余元，吳某乙生產(chǎn)、銷(xiāo)售假獸藥14萬(wàn)余元，胡某某生產(chǎn)、銷(xiāo)售假獸藥8萬(wàn)余元，劉某某進(jìn)貨假獸藥金額15萬(wàn)余元，已全部加價(jià)銷(xiāo)售。涉案獸藥包括用于治療豬、牛、羊、雞、鴨、鵝等畜禽各類(lèi)疾病的40余種獸藥，其中有“恩諾沙星”“氟苯尼考”“頭孢氨芐青霉素”“母仔安”等獸用處方藥。經(jīng)上海市獸藥檢測所檢測，易某某、吳某甲等人生產(chǎn)、銷(xiāo)售的獸藥中均未檢出獸藥有效成分。經(jīng)上海市農業(yè)農村委員會(huì )認定，涉案獸藥均系以非獸藥冒充獸藥的假獸藥。

2020年10月28日、11月10日，上海市人民檢察院第三分院和上海鐵路運輸檢察院分別對易某某和吳某甲、吳某乙等6人提起公訴。被告人均自愿認罪認罰。2020年12月10日，上海市第三中級人民法院作出一審判決，被告人易某某犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑3年6個(gè)月，并處罰金人民幣20萬(wàn)元。2020年12月18日，上海鐵路運輸法院作出一審判決，被告人吳某甲、吳某乙等5人犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，劉某某犯銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，分別判處有期徒刑2年6個(gè)月至10個(gè)月，并處罰金人民幣16.7萬(wàn)元至2萬(wàn)元不等。判決宣告后，7名被告人均未上訴，判決已生效。

二、本案理解適用中的重點(diǎn)問(wèn)題

（一）堅持實(shí)質(zhì)標準認定假獸藥

刑法第147條規定，生產(chǎn)假獸藥，銷(xiāo)售明知是假的或者失去使用效能的獸藥，或者生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者以不合格的獸藥冒充合格的獸藥，使生產(chǎn)遭受較大損失的，構成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥罪。如何認定此條規定的假獸藥，在實(shí)踐中有不同意見(jiàn)。

一種意見(jiàn)認為，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥系法定犯，因此偽劣獸藥的認定應依據行政法規的規定?！东F藥管理條例》規定了假獸藥和以按假獸藥處理兩種情形，因此應根據《獸藥管理條例》的規定認定涉案產(chǎn)品是否系偽劣獸藥。另一種意見(jiàn)認為，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥罪作為法定犯，首先違反了相應的行政法規，再違反刑法規定，因此必須厘清行政違法和刑事違法之間的界限?！东F藥管理條例》作為行政法規，第47條、第48條認定偽劣獸藥，既有實(shí)質(zhì)認定情形，也有形式認定情形。生產(chǎn)、銷(xiāo)售實(shí)質(zhì)性偽劣獸藥才能構成刑事犯罪，如果只是形式違規實(shí)質(zhì)不違規，可以依據《獸藥管理條例》進(jìn)行行政處罰。

辦案人員贊同第二種意見(jiàn)，即生產(chǎn)、銷(xiāo)售的系實(shí)質(zhì)性偽劣獸藥才構成刑事犯罪。第一，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥系結果犯，而形式認定偽劣獸藥不必然產(chǎn)生偽劣商品的危害后果。刑法第147條規定生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽

劣獸藥使生產(chǎn)遭受較大損失的，才處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，因此生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥罪符合結果犯的要求。以《獸藥管理條例》第47條為例，符合以非獸藥冒充獸藥或者以他種獸藥冒充此種獸藥，及獸藥所含成分的種類(lèi)、名稱(chēng)與獸藥國家標準不符合等兩種情形的為假獸藥，而國務(wù)院獸醫行政管理部門(mén)規定禁止使用的、變質(zhì)的、被污染的和所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的這四種情形則以假獸藥論處。上述六種情形在實(shí)質(zhì)上會(huì )起到獸藥不具有治療效果或治療效果無(wú)法達到國家標準的情況，因此可以認定為實(shí)質(zhì)性假獸藥。但是依照《獸藥管理條例》的規定，按假獸藥處理還有一種情形，即依照《獸藥管理條例》規定應當經(jīng)審查批準而未經(jīng)審查批準即生產(chǎn)、進(jìn)口的，或者依照該條例規定應當經(jīng)抽查檢驗、審查核對而未經(jīng)抽查檢驗、審查核對即銷(xiāo)售、進(jìn)口的情形。如果該獸藥系外國獸藥企業(yè)生產(chǎn)且符合我國國家標準只是未經(jīng)批準進(jìn)口，在實(shí)際使用中確實(shí)能夠起到獸藥的治療預防作用，或者系在我國設立的獸藥生產(chǎn)企業(yè)在取得獸藥監督管理機構批準前生產(chǎn)，且生產(chǎn)流程、產(chǎn)品質(zhì)量均符合國家標準，此二類(lèi)情形雖然違反《獸藥管理條例》的規定，侵犯了我國對獸藥的管理秩序，但是產(chǎn)品質(zhì)量上不存在問(wèn)題，不會(huì )影響牲畜、家禽以及寵物的飼養，不會(huì )產(chǎn)生刑法第147條規定的使生產(chǎn)遭受較大損失這一法定要件。因此該情形雖然符合按假獸藥處理的要求，但是僅能對其行政處罰，而不應入罪。

第二，參照最新《藥品管理法》修訂理念，準確認定刑法意義上的假獸藥。2015年修正的《藥品管理法》第48條規定了假藥和按假藥論處兩種情形，《獸藥管理條例》參照此界定情況，亦規定了假獸藥和按照假獸藥處理兩種情形。2019年8月26日《藥品管理法》再次修訂，對假藥和劣藥的表述進(jìn)行了較大的修改，刪除了按假藥、劣藥論處的情形，并從藥品的實(shí)質(zhì)性偽劣角度出發(fā)，對于未取得藥品批準證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品等行為僅作出禁止性規定，未將該情形也認定為偽劣藥品。

此外，《刑法修正案（十一）》刪除了“依照《藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”即為假藥的規定，也顯示出立法機關(guān)不要求司法機關(guān)將《藥品管理法》作為認定假藥的前置法規。刑法第147條亦沒(méi)有要求認定偽劣獸藥必須依照《獸藥管理條例》的規定?！缎谭ㄐ拚?/span>（十一）》還在刑法第142條后增加一條，作為第142條之一，將未取得藥品相關(guān)批準證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷(xiāo)售，足以危害人體健康的，以妨害藥品管理罪定罪處罰，與生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪，生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪區別處理。由此，《獸藥管理條例》對假獸藥進(jìn)行界定的參照依據已經(jīng)發(fā)生變化，再引用《獸藥管理條例》的規定以形式要件作為入罪條件已不符合相關(guān)理念要求。

本案中，檢察機關(guān)通過(guò)訊問(wèn)被告人掌握涉案獸藥的生產(chǎn)流程，要求公安機關(guān)委托檢驗機構對涉案獸藥進(jìn)行檢驗，確認涉案獸藥片劑、粉劑均不含獸藥有效成份，以實(shí)質(zhì)標準認定假獸藥，并通過(guò)依法懲治犯罪，堅決杜絕假獸藥流入市場(chǎng)，最大限度維護養殖戶(hù)合法權益，保障食品安全。

（二）準確適用法律，精準定罪量刑

生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥罪規定在刑法第3章“破壞社會(huì )主義經(jīng)濟秩序罪”中第1節“生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪”中，該章節第140條規定了生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，第147條則對生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣農藥、獸藥等農資產(chǎn)品作出了規定，第149條則為罪名轉化適用、擇一重處規定。根據刑法第149條，生產(chǎn)、銷(xiāo)售第141條至第148條所列產(chǎn)品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷(xiāo)售金額在5萬(wàn)元以上的，依照第140條的規定定罪處罰。生產(chǎn)、銷(xiāo)售第141條至第148條所列產(chǎn)品，構成各該條規定的犯罪，同時(shí)又構成第140條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

根據該規定，如果生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥未導致生產(chǎn)遭受較大損失，雖然不構成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥罪，但是生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額超過(guò)5萬(wàn)元的，則按照生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰；如果生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥金額未到5萬(wàn)元，但是導致生產(chǎn)遭受2萬(wàn)元以上的損失，雖然不構成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，但是可以以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥罪定罪處罰。上述情形體現了從一重處斷的原則。

具體到本案，各被告人生產(chǎn)、銷(xiāo)售的偽劣獸藥不含有效藥物成分，且因為作案時(shí)間長(cháng)、銷(xiāo)售層級多、銷(xiāo)售面較廣等因素，導致認定是否使農業(yè)生產(chǎn)遭受損失證據不足，且即使存在損失，在因果關(guān)系認定方面，即認定是否是涉案假獸藥導致該損失方面也存在一定的困難。因此，本案無(wú)法對各被告人適用第147條規定，而應以第140條生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪對其定罪處罰。

三、案件辦理要點(diǎn)

（一）積極引導偵查取證，準確認定銷(xiāo)售金額

本案涉案獸藥使生產(chǎn)遭受較大損失的證據不足，因此無(wú)法認定被告人犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣獸藥罪。而根據刑法第149條第1款的規定，各被告人的銷(xiāo)售金額均在5萬(wàn)元以上，應依照刑法第140條的規定以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

由于本案中各被告人長(cháng)期生產(chǎn)假獸藥，并通過(guò)微信向全國各地銷(xiāo)售，其銷(xiāo)售金額計算系案件審查難點(diǎn)和辦案要點(diǎn)。檢察機關(guān)在審查逮捕階段，通過(guò)對被告人易某某的轉賬記錄進(jìn)行梳理發(fā)現，其收款、生產(chǎn)、發(fā)貨具有一定的規律性，遂制發(fā)《繼續偵查意見(jiàn)書(shū)》，就本案涉案金額的偵查方向、證據標準提出明確要求。最終將易某某銷(xiāo)售總金額從案件伊始的19萬(wàn)余元追加認定至39萬(wàn)余元，對應的刑期由2年以下有期徒刑升格為有期徒刑3年6個(gè)月，確保罰當其罪。

（二）加強行刑銜接，全鏈條打擊制售假獸藥犯罪

上海市人民檢察院第三分院作為全國首家跨行政區劃檢察院，與上海鐵路運輸檢察院集中管轄全市危害農資安全案件。兩級檢察院在辦案中注重做好行刑銜接工作，對于有爭議的案件及時(shí)介入，與市、區農業(yè)行政主管機關(guān)、公安機關(guān)共同研判，就案件辦理思路、取證方向提出要求，在辦案中統一思想認識和證據標準。如在辦理本案時(shí)，與農業(yè)主管部門(mén)、公安機關(guān)積極協(xié)作，對全案的三個(gè)環(huán)節，即上游生產(chǎn)批發(fā)、下游銷(xiāo)售，以及明知是假獸藥仍提供假冒正規產(chǎn)品包裝材料均予以有力打擊，搗毀制假售假源頭，全力保障農資安全。而對于一些尚未達到追究刑事責任標準的案件，則通過(guò)檢察建議等監督方式，落實(shí)行刑案件雙移送的規定，確保全鏈條打擊制售假獸藥行為。

*本文刊登于《中國檢察官》雜志2022年6月（經(jīng)典案例版）