實(shí)際施工人，是指無(wú)效合同的承包方(不包括無(wú)效總承包合同的承包人)，主要包括違法分承包人和非法轉承包人、或是自身不具有相應資質(zhì)、通過(guò)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。由于實(shí)際施工人與發(fā)包人之間不具有直接的合同關(guān)系，在發(fā)包人拖欠工程款時(shí)，實(shí)際施工人能否突破債的相對性原則而主張對發(fā)包人的建筑物進(jìn)行折價(jià)或拍賣(mài)，值得探討。
(一)分承包人和轉承包人是否享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權
建設工程中，分包和轉包現象層出不窮。根據我國《合同法》第二百七十二條之規定，滿(mǎn)足特定條件的分包是被允許的，而轉包是被嚴格禁止的。
分包，是指工程的總承包人、施工總承包人將其所承包工程的某一部分或某幾部分，再發(fā)包給其他承包人，并與其簽訂承包合同項下的分包合同。一個(gè)合法有效的分包合同，必須滿(mǎn)足四個(gè)條件：
(1)必須經(jīng)發(fā)包人同意，否則分包合同無(wú)效；
(2)只能將部分工程分包給具有相應資質(zhì)條件的分包人，沒(méi)有相應資質(zhì)的主體不能成為分包人；
(3)分包的工程不能是建設工程的主體結構施工工程，這部分工程只能由承包人自行完成；
(4)禁止分包單位將其承包的工程進(jìn)行二次分包。
而轉包，是指承包人將其承包的工程全部倒手轉給他人或者肢解分包給他人，自己并不實(shí)際履行合同義務(wù)的行為。
在違法分包和非法轉包的情形下，實(shí)際施工人經(jīng)過(guò)層層轉手而取得建設工程，此時(shí)可獲利潤十分有限，為節省成本，工程質(zhì)量難以得到有效保障，對社會(huì )危害巨大，因此該兩種情形為法律所明確禁止，從中所獲取的非法所得，可依據《解釋》第四條之規定予以收繳。
實(shí)際的問(wèn)題是，對于分承包人和轉承包人，尤其是在違法而導致合同無(wú)效的情形下，是否可主張建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。
依據《建筑法》第二條規定，“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責”。也即此時(shí)存在兩個(gè)相互獨立的法律關(guān)系，一個(gè)是發(fā)包人與總承包人的合同關(guān)系，另一個(gè)是分包人和總承包人的合同關(guān)系，據此有觀(guān)點(diǎn)提出，基于合同的相對性原理，分承包人不能突破自己的合同而去要求另一個(gè)合同中的發(fā)包人承擔義務(wù)。實(shí)際施工人所享有的，只是基于《合同法》第七十三條所規定的代位權，在總承包人怠于主張工程款債權的情況下，由實(shí)際施工人向作為次債務(wù)人的發(fā)包人代位求償，實(shí)際施工人并沒(méi)有突破債的相對性而享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。
而另一種觀(guān)點(diǎn)認為，應允許分承包人或實(shí)際施工人就其承建的工程部分在發(fā)包人欠付的工程款范圍內向發(fā)包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權。[page]
(二)掛靠人是否享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權
在建設工程領(lǐng)域，掛靠是指單位或個(gè)人，無(wú)論其是否具備施工資質(zhì)，而以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，具體包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續、從事施工等活動(dòng)。
需要特別說(shuō)明的是，我國現有的法律法規及司法解釋只是對建筑領(lǐng)域中出借或借用資質(zhì)的行為有著(zhù)具體規定，并沒(méi)有對“掛靠”行為做出過(guò)明確約束，“掛靠”只是作為長(cháng)期以來(lái)建筑市場(chǎng)中約定俗成的一種特定現象的稱(chēng)謂。但是，為順應市場(chǎng)需求，便于當事人的理解和適用，“掛靠”這個(gè)概念目前已被司法實(shí)踐所逐漸認可，“掛靠”可以說(shuō)是對法律上所規定的“借用資質(zhì)”概念的俗稱(chēng)，兩者的概念意義基本相同，司法機關(guān)在實(shí)務(wù)中也不會(huì )進(jìn)行嚴格區分。因此，為行文方便，本文所指的“掛靠”與“借用資質(zhì)”具有同一意義。
掛靠行為的存在使得原本對建筑施工企業(yè)所設定的資質(zhì)標準難以發(fā)揮其應有的作用，對建筑工程的高質(zhì)量要求也會(huì )產(chǎn)生一定的影響，因此，我國法律法規對掛靠行為做出了明確的禁止性規定，當事人之間具有掛靠行為而簽訂的建設工程施工合同也因違反了《建筑法》第二十六條的效力性規定而被認定為是絕對無(wú)效的。但在實(shí)踐中，掛靠形式往往并不拘泥于某種單一表現，現實(shí)中的復雜情形要求我們必須首先分清掛靠行為的特征及各類(lèi)具體表現，這也是判定合同效力的必要前提。
1、掛靠行為的特征
(1)掛靠人資格或資質(zhì)的缺乏。具體包括，掛靠人不具有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有主體資格，但不具有相應的施工資質(zhì)。
(2)被掛靠人具有相應的施工資質(zhì)，能夠協(xié)助掛靠人達到承攬合同所需要的資質(zhì)要求。掛靠人對外可以以被掛靠人的名義進(jìn)行投標、簽訂建設工程施工合同等活動(dòng)。
(3)掛靠人與被掛靠人之間需就資質(zhì)的出借使用達成明確的合意，在未經(jīng)被借用人同意的情況下，借用人單方面的意思表示可能會(huì )構成資質(zhì)的盜用或冒用，此種情形不屬于掛靠的范圍。
(4)被掛靠人一般并不實(shí)際參與工程的建設，一切資金、人員、設備由掛靠人自己組織，同時(shí)，掛靠人作為實(shí)際施工人，自負盈虧、自擔風(fēng)險，對工程質(zhì)量承擔保證責任及維修義務(wù)。
(5)被掛靠人通過(guò)資質(zhì)的出借，來(lái)向掛靠人收取一定的“管理費”。
實(shí)踐中，掛靠行為的典型表現方式為如下幾種：不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人或合伙組織的掛靠行為；未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人、或者所承包工程已經(jīng)超越其自身資質(zhì)等級的施工企業(yè)，借用資質(zhì)較高的施工企業(yè)的名義去承攬工程；不具有工程總承包資格的建筑企業(yè)以具有總承包資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；低資質(zhì)或沒(méi)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過(guò)與高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)簽訂“聯(lián)營(yíng)協(xié)議”，“聯(lián)合承包”建設工程[6]。
2、掛靠行為與內部承包的區別
為營(yíng)造一種合法外觀(guān)，實(shí)踐中掛靠人往往以被掛靠人的項目經(jīng)理、施工負責人的名義對外與第三人發(fā)生法律關(guān)系，對內則另外簽訂“內部協(xié)議”以對掛靠關(guān)系中的權利義務(wù)進(jìn)行約定，這種行為在形式上極易與內部承包發(fā)生混同。但兩者在本質(zhì)上是截然不同的，內部承包作為建筑施工企業(yè)自身的一種經(jīng)營(yíng)管理模式，是法律所允許的行為，其法律效力合法有效，因此，正確認定掛靠行為，要求我們必須嚴格區分兩者的關(guān)系。
(1)人事關(guān)系上，考察作為承包人的項目經(jīng)理與建筑施工企業(yè)之間是否具備人事隸屬或聘用關(guān)系。在這一方面，可以以雙方是否簽訂勞動(dòng)合同、企業(yè)是否為實(shí)際施工人繳納相應的社會(huì )保險來(lái)進(jìn)行綜合認定。而在掛靠關(guān)系中，掛靠人與被掛靠人是彼此獨立的兩個(gè)主體，不具有人事上的隸屬關(guān)系；
(2)從參與性上，如前所述，掛靠行為的一大重要特征就是被掛靠人僅提供資質(zhì)幫助，并不實(shí)際參與工程的建設、管理，對工程質(zhì)量不承擔相應責任，而在內部承包的情況下，建筑企業(yè)需要對工程的實(shí)際建設負責，往往還會(huì )對內部承包人提供物質(zhì)、技術(shù)和人力上的支持。
(3)在財務(wù)管理上，內部承包由企業(yè)實(shí)行統一的管理結算模式，而在掛靠關(guān)系中，被掛靠人除了向掛靠人收取一定的“管理費”外，一般不會(huì )與掛靠人發(fā)生其他經(jīng)濟上的關(guān)聯(lián)，除非雙方在內部協(xié)議中約定先由被掛靠人對外向發(fā)包人進(jìn)行工程價(jià)款的結算，再將錢(qián)款轉支付給掛靠人，掛靠人具有自己獨立的財務(wù)核算體系。
(4)在對外關(guān)系上，掛靠人作為獨立主體往往以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)，相應的權利義務(wù)也由掛靠人自己承擔，而在內部承包時(shí)，統一以公司的名義對外發(fā)生關(guān)系。
3、掛靠人是否應當享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權？
根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第一條之規定，具有掛靠情形的建設工程施工合同，因為違反了法律、行政法規的強制性規定，而被認定為是無(wú)效。對此，實(shí)踐中并無(wú)太大爭議，但是，在此情形下，掛靠人是否依舊能夠依據《合同法》第二百八十六之規定而主張享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權？目前仍有兩種不同觀(guān)點(diǎn)。
一種觀(guān)點(diǎn)認為，債權債務(wù)關(guān)系發(fā)生在特定的享有權利的債權人和承擔義務(wù)的債務(wù)人之間，而發(fā)包人與掛靠人之間并無(wú)合同關(guān)系，掛靠人向發(fā)包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權沒(méi)有依據。
另一種觀(guān)點(diǎn)認為，雖然發(fā)包人與掛靠人之間不具有合同關(guān)系，但不能因為其掛靠，就否定已經(jīng)實(shí)際產(chǎn)生的勞動(dòng)成果。[page]
(三)實(shí)際施工人應當享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權
筆者認為，不論是合法的分包人，亦或是違法分包人或非法轉包人，還是掛靠人，都是有條件地享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。只要實(shí)際施工人完成了其與總包人或轉包人之間所約定的施工義務(wù)，且工程質(zhì)量合格的，在總包人或轉包人不主張或怠于主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權的情況下，就應當賦予實(shí)際施工人該優(yōu)先受償權以維護自己的權益。理由如下：
首先，雖然實(shí)際施工人與發(fā)包人之間通常不具有直接的合同關(guān)系，但認定一個(gè)主體能否享有優(yōu)先受償權最重要的因素，就是考察其對建筑物價(jià)值的形成是否有著(zhù)實(shí)際的貢獻，且這種貢獻是其前期所投入的人力、物力等資源實(shí)際物化的成果，這也是設立工程價(jià)款優(yōu)先受償權的根本目的，有利于對已經(jīng)投入或者物化到建設工程中、對建設工程所產(chǎn)生增值部分的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費用進(jìn)行等價(jià)補償。
實(shí)際施工人雖然與發(fā)包人沒(méi)有形式上的合同關(guān)聯(lián)，但其已經(jīng)履行了建設工程施工合同所約定的義務(wù)，賦予其享有優(yōu)先受償權，有利于保障廣大勞務(wù)工人的工資，提高弱勢群體的地位。
其次，在《解釋》第二十六條中，最高人民法院明確賦予了實(shí)際施工人以訴訟主體的資格，其可以直接起訴發(fā)包人，且發(fā)包人要在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。說(shuō)明實(shí)際施工人可以突破債的相對性原理而直接向發(fā)包人主張權益。
當然，《解釋》第二十六條的適用是有嚴格限制的，只有因發(fā)包人下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實(shí)際施工人又投訴無(wú)門(mén)的情況下，才準許實(shí)際施工人突破合同相對性。如果實(shí)際施工人只是為向發(fā)包人索要超出合同約定的高額不法利益，甚至與其有合同關(guān)系的相對人惡意串通，借機向發(fā)包人敲詐勒索，此類(lèi)訴訟不屬于《解釋》第二十六條所規定的案件受理條件。
再者，有條件地賦予實(shí)際施工人以工程價(jià)款優(yōu)先受償權，并不會(huì )造成實(shí)踐中與承包人所享有的優(yōu)先受償權沖突的問(wèn)題。實(shí)際施工人只有在承包人怠于行使權利以致危害自身利益時(shí)，才可以向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權，兩個(gè)主體所享有的優(yōu)先受償權存在不同位階上的區別。
以(2013)民申字第39號案和(2015)渝北法民初字第01732號案為例。
(2013)民申字第39號案：最高人民法院在其民事裁定書(shū)中認為：“根據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條和《解釋》第二十六條、《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》的規定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。二審法院認定被申請人(即分包人和實(shí)際施工人)對涉案工程享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權，有事實(shí)和法律依據?！?/p>
值得注意的是，在2011年的全國民事審判工作會(huì )議紀要中，最高院曾指出：“因違法分包、轉包等導致建設工程合同無(wú)效的，實(shí)際施工人請求依據合同法第二百八十六條規定對建設工程行使優(yōu)先受償權的，不予支持?！钡珡墓P者搜集到的實(shí)際案例來(lái)分析，且這些案例都是在2011年之后所判決生效的，不論是最高院自己在2013年的裁定(即(2013)民申字第39號案)，還是多數地方法院的判決，不僅最高院自己明確支持地方法院所判決的實(shí)際施工人享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權，絕大多數的地方法院也都持有同樣的觀(guān)點(diǎn)。
因此，筆者認為，對于分承包人和轉承包人等實(shí)際施工人能否享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，即使是最高院的觀(guān)點(diǎn)，也仍存在著(zhù)分歧，但實(shí)務(wù)中明顯是以支持的觀(guān)點(diǎn)為主流。
在(2015)渝北法民初字第01732號案中，法院也支持了掛靠人應當享有優(yōu)先受償權的做法。
(2015)渝北法民初字第01732號案：原告李敏通過(guò)向被告中梁公司支付管理費的方式，掛靠被告中梁公司，并約定由掛靠人李敏對某派出所的裝飾工程項目實(shí)施包干承建。2008年12月，被告創(chuàng )新管委會(huì )作為甲方與被告中梁公司作為乙方，簽訂了某派出所裝飾工程項目的《建設工程施工承包合同》，在合同尾部的乙方處由被告中梁公司蓋章，掛靠人李敏在項目負責人處簽字?，F工程已竣工并交付給發(fā)包人使用，但發(fā)包人一直拖欠支付工程款。故原告起訴要求發(fā)包人支付約定的工程款，并訴請確認其所享有的建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。
法院經(jīng)審理認為，《中華人民共和國合同法》第二百八十六條賦予了承包人享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，但現實(shí)生活中轉包、分包、掛靠的情形較為普遍，承包人往往并不是實(shí)際施工人，發(fā)包人所拖欠的工程款應當是實(shí)際施工人的應得款項，在承包人未起訴發(fā)包人的情況下，實(shí)際施工人可以請求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內支付工程款，并享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，本案中原告于規定期限內向發(fā)包人主張了該權利，因此，判決原告對該工程享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權。
在上述案例中，法院通過(guò)綜合考量?jì)?yōu)先受償權的立法目的及現實(shí)因素，最終得出了實(shí)際施工人應當享有價(jià)款優(yōu)先受償權的結論。實(shí)踐中，當事人在自我評估行為效力的時(shí)候，也可以首先判斷自身行為是否滿(mǎn)足掛靠行為的性質(zhì)、特征，必須注意的是，掛靠行為被法律法規所禁止，具有掛靠行為所簽訂的建設工程施工合同無(wú)效，但合同的無(wú)效不影響掛靠人作為實(shí)際施工人享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，發(fā)包人在所拖欠的款項內對實(shí)際施工人承擔責任。
聯(lián)系客服
