久久av免费天堂小草播放_ 《勞動(dòng)合同法》第八十五條在實(shí)踐中的適用

《勞動(dòng)合同法》第八十五條在實(shí)踐中的適用

張濤

《勞動(dòng)合同法》第八十五條在實(shí)踐中的適用

張濤
　　用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期支付勞動(dòng)報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動(dòng)報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動(dòng)者加付賠償金。
——《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》
　　中華人民共和國境內的用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生的下列勞動(dòng)爭議，適用本法：...（五）因勞動(dòng)報酬、工傷醫療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議...
——《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》
　　勞動(dòng)者依據勞動(dòng)合同法第八十五條規定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理
——《勞動(dòng)爭議司法解釋?zhuān)ㄈ?br>
前言
　　經(jīng)過(guò)在全國范圍內廣泛征求意見(jiàn)，全國人大于2007年6月29日批準了《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》，并于2008年1月1日正式實(shí)施
　　在這部以完善勞動(dòng)合同制度為立法宗旨的法律中，有些條款是存在爭議的，典型的就是第八十二條的“二倍工資”起算時(shí)間和第八十五條的“賠償金”以及第八十七條的“賠償金制度”與第四十七條的“經(jīng)濟補償金制度”。
　　有關(guān)第八十二條的“二倍工資”起算時(shí)間的問(wèn)題，筆者已經(jīng)在《漫談事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)合同的淵源》和《如何正確理解<勞動(dòng)合同法實(shí)施條例>第六條第二款》兩文作了專(zhuān)門(mén)和專(zhuān)題闡述，故本文將參照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法釋義》、《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法釋義》（全國人大常委會(huì )法工委編寫(xiě)）和《最高人民法院勞動(dòng)爭議司法解釋(三)的理解與適用》(最高法民一庭編寫(xiě))以及其它相關(guān)資料談一下對于勞動(dòng)合同法第八十五條的理解，至于第八十七條的“賠償金制度”與第四十七條的“經(jīng)濟補償金制度”將另文闡述。
　　一、《勞動(dòng)合同法》第八十五條在勞動(dòng)監察程序中的適用
　　根據《勞動(dòng)合同法》第八十五條規定，用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期支付勞動(dòng)報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動(dòng)報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動(dòng)者加付賠償金：（一）未按照勞動(dòng)合同的約定或者國家規定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報酬的；（二）低于當地最低工資標準支付勞動(dòng)者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動(dòng)合同，未依照本法規定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償的。
　　關(guān)于第八十五條如何理解的問(wèn)題，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法釋義》指出：關(guān)于“逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動(dòng)者加付賠償金”的規定，從性質(zhì)上說(shuō)屬于一種類(lèi)似加處罰款的執行罰措施，對于用人單位逾期不向勞動(dòng)者支付應當支付的費用的，通過(guò)加收一定數額賠償金的手段，促使用人單位履行支付義務(wù)，以保護勞動(dòng)者的合法權益。責令用人單位加付賠償金的前提，是用人單位沒(méi)有按照勞動(dòng)行政部門(mén)規定的履行期限履行其向勞動(dòng)者支付相關(guān)費用的法定義務(wù)。
　　從《勞動(dòng)合同法》第八十五條的字面意思就可以清楚地看出，該條款主要解決的是用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報酬、低于當地最低工資標準支付勞動(dòng)者工資、不支付加班費以及解除、終止勞動(dòng)合同未支付經(jīng)濟補償的問(wèn)題，這就涉及到勞動(dòng)報酬（工資、加班費、假日報酬和有酬缺勤報酬）和離職金（經(jīng)濟補償金）的問(wèn)題。
　　大多數勞動(dòng)者在用人單位對其實(shí)行《勞動(dòng)合同法》第八十五條列舉的任意一種侵權行為時(shí)，首先想到的是到勞動(dòng)行政部門(mén)投訴。
　　以工資報酬[不含加班費]為例：勞動(dòng)行政部門(mén)在受理后，應依法對勞動(dòng)者投訴的事項進(jìn)行調查了解。在了解過(guò)程中，有些沒(méi)有與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的用人單位認為勞動(dòng)行政部門(mén)沒(méi)有辦法對勞動(dòng)者與其約定的工資的工資違反最低工資制度，在向勞動(dòng)行政部門(mén)陳述的過(guò)程中隨意編排克扣勞動(dòng)者工資的理由（比如：曠工、請事假等）。
　　有的勞動(dòng)行政部門(mén)認為，一旦用人單位對《勞動(dòng)合同法》第八十五條進(jìn)行否認，雙方就對勞動(dòng)報酬和離職金（經(jīng)濟補償金）發(fā)生爭議，雙方就應當通過(guò)勞動(dòng)仲裁程序和司法訴訟解決，其實(shí)則不然。
　　有關(guān)勞動(dòng)報酬問(wèn)題。原勞動(dòng)部《工資支付暫行規定》第十八條規定，各級勞動(dòng)行政部門(mén)有權監察用人單位工資支付的情況；并且進(jìn)一步規定，用人單位有下列侵害勞動(dòng)者合法權益行為的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令其支付勞動(dòng)者工資和經(jīng)濟補償，并可責令其支付賠償金：（一）克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的；（二）拒不支付勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間工資的；（三）低于當地最低工資標準支付勞動(dòng)者工資的。經(jīng)濟補償和賠償金的標準，按國家有關(guān)規定執行。
　　對于“克扣”和“無(wú)故拖欠”的問(wèn)題，勞動(dòng)部《對<工資支付暫行規定>有關(guān)問(wèn)題的補充規定》分別作出了認定標準：《規定》第十八條所稱(chēng)“克扣”系指用人單位無(wú)正當理由扣減勞動(dòng)者應得工資（即在勞動(dòng)者已提供正常勞動(dòng)的前提下用人單位按勞動(dòng)合同規定的標準應當支付給勞動(dòng)者的全部勞動(dòng)報酬）。不包括以下減發(fā)工資的情況[用人單位的免責事由和勞動(dòng)監察程序舉證義務(wù)]：（1）國家的法律、法規中有明確規定的；（2）依法簽訂的勞動(dòng)合同中有明確規定的；（3）用人單位依法制定并經(jīng)職代會(huì )批準的廠(chǎng)規、廠(chǎng)紀中有明確規定的；（4）企業(yè)工資總額與經(jīng)濟效益相聯(lián)系，經(jīng)濟效益下浮時(shí)，工資必須下浮的（但支付給勞動(dòng)者工資不得低于當地的最低工資標準）；（5）因勞動(dòng)者請事假等相應減發(fā)工資等?！兑幎ā返谑藯l所稱(chēng)“無(wú)故拖欠”系指用人單位無(wú)正當理由超過(guò)規定付薪時(shí)間未支付勞動(dòng)者工資。不包括：（1）用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災害、戰爭等原因、無(wú)法按時(shí)支付工資；（2）用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難、資金周轉受到影響，在征得本單位工會(huì )同意后，可暫時(shí)延期支付勞動(dòng)者工資，延期時(shí)間的最長(cháng)限制可由各省、自治區、直轄市勞動(dòng)行政部門(mén)根據各地情況確定。其他情況下拖欠工資均屬無(wú)故拖欠。
　　根據上述兩個(gè)定義，用人單位在勞動(dòng)監察程序中陳述的勞動(dòng)者過(guò)錯或者用人單位免責的情形應承擔舉證責任；若用人單位不能對其陳述進(jìn)行舉證，則勞動(dòng)行政部門(mén)有權拒絕采納用人單位的陳述。
　　同理，有關(guān)離職金（經(jīng)濟補償金）和二倍于經(jīng)濟補償金的賠償金的認定事實(shí)同樣可以將舉證責任分配給相對強大的用人單位。
　　實(shí)踐中，在用人單位卑鄙無(wú)恥第隨意提出理由卻沒(méi)有相應的證據支持，而勞動(dòng)行政部門(mén)為了明哲保身（防止被用人單位推上行政法庭）把本應通過(guò)勞動(dòng)監察程序處理的勞動(dòng)糾紛依照所謂的《勞動(dòng)保障監察條例》第二十一條第二款以“行政告知”的形式要求勞動(dòng)者依照勞動(dòng)爭議處理或者訴訟的程序辦理的情形屢見(jiàn)不鮮。
　　而根據《勞動(dòng)保障監察條例》第二十一條第一款，應當（只能）依照國家有關(guān)勞動(dòng)爭議處理的規定處理的是用人單位因違反勞動(dòng)保障規定而對勞動(dòng)者造成損害應當依法承擔的賠償責任。
　　需要強調的是，“賠償金”責任與“賠償”責任不同。前者是法定的，不具有任意性，不單純是補償性的，而是具有懲罰性?！秳趧?dòng)法》第九十一條和勞動(dòng)部發(fā)布的《違反＜中華人民共和國勞動(dòng)法）行政處罰辦法》（勞部發(fā)［1994］532號）第六條規定，用人單位有下列侵害勞動(dòng)者合法權益行為之一的，勞動(dòng)保障行政部門(mén)應責令支付勞動(dòng)者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可責令按相當于支付勞動(dòng)者工資報酬、經(jīng)濟補償總和的一至五倍支付勞動(dòng)者賠償金：（一）克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的；（二）拒不支付勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間工資報酬的；（三）低于當地最低工資標準支付勞動(dòng)者工資的；（四）解除勞動(dòng)合同后，未依照法律、法規規定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償的。根據前述規定，對用人單位克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的行為、拒不支付勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間工資報酬的行為、低于當地最低工資標準支付勞動(dòng)者工資的行為、解除勞動(dòng)合同后未依法給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償的行為，勞動(dòng)保障監察應當依法予以查處，并應當責令用人單位支付法定數額的賠償金，這些都是勞動(dòng)保障監察的職責，與《勞動(dòng)保障監察條例》第二十一條第一款規定的勞動(dòng)者要求用人單位就勞動(dòng)保障違法行為予以賠償雙方發(fā)生爭議的不同，并非只能通過(guò)勞動(dòng)爭議處理的方式解決。
　　也就是說(shuō)，從勞動(dòng)者的角度講只有《勞動(dòng)法》第九十五條、第九十七條、第九十八條規定的“損害賠償責任”是與只能通過(guò)勞動(dòng)爭議處理的方式解決的事項，而對于勞動(dòng)報酬和離職金（經(jīng)濟補償金）事項則屬于既可監察又可仲裁的事項，對于勞動(dòng)者提出行政投訴的，勞動(dòng)行政部門(mén)不應將其推卸給勞動(dòng)仲裁部門(mén)。
　　值得提出的是，《勞動(dòng)法》第一百零三條對于勞動(dòng)行政部門(mén)不作為或者作為不當的法律責任僅僅是內部監督處理（對于公務(wù)員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，若構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予行政處分）；而《勞動(dòng)合同法》第九十五條增加了“給勞動(dòng)者或者用人單位造成損害的，應當承擔賠償責任”的規定，據此，可以考慮將勞動(dòng)者未獲得的“加倍賠償”通過(guò)“行政賠償”的方式解決，從而進(jìn)一步對勞動(dòng)行政不作為進(jìn)行制裁。這里的賠償責任，是指行政賠償責任，即行政主體違法實(shí)施行政行為，侵犯相對人合法權益造成損害時(shí)由國家承擔的一種賠償責任，由行政主體、行政違法行為、損害后果和因果關(guān)系四個(gè)要件構成。行政主體是指執行行政職務(wù)的行政機關(guān)及其工作人員。職務(wù)違法行為是指違法執行職務(wù)的行為，既包括職務(wù)行為本身的行為，也包括與職務(wù)有關(guān)連而不可分的行為。損害后果是指行政主體實(shí)施的行政違法行為對相對人合法權益造成的損害，根據我國國家賠償法的規定，對相對人合法權益造成的損害僅指物質(zhì)損害與直接損害。因果關(guān)系是指行政違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。
二、《勞動(dòng)合同法》第八十五條在勞動(dòng)仲裁與訴訟程序中的適用
　?。ㄒ唬┲俨贸绦蛑械?#8220;加付賠償金”是否應受理
　　有些勞動(dòng)者覺(jué)得向勞動(dòng)行政部門(mén)投訴無(wú)望的情況下，轉向通過(guò)勞動(dòng)爭議仲裁程序維護自身合法權益；還有些勞動(dòng)者對于既可監察又可仲裁的事項直接向勞動(dòng)爭議仲裁部門(mén)提請仲裁。
　　在提請仲裁過(guò)程中，部分勞動(dòng)者在仲裁請求中要求用人單位比照《勞動(dòng)合同法》第八十五條承擔“加付賠償金”的民事責任。
　　實(shí)踐中，大部分勞動(dòng)仲裁部門(mén)對于該項請求是否受理的問(wèn)題的意見(jiàn)是不予受理，理由多數為“‘加付賠償金’是勞動(dòng)行政部門(mén)的行政措施”。這個(gè)理由能不能站住腳呢？
　　根據《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第二條規定，中華人民共和國境內的用人單位與勞動(dòng)者因勞動(dòng)報酬、工傷醫療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議，是適用《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》的勞動(dòng)爭議。
　　筆者有幸翻閱了《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法釋義》，了解到全國人大常委會(huì )法工委對該條款中的“賠償金”作了如下詮釋?zhuān)?br>　　賠償金是指根據勞動(dòng)合同法的規定，用人單位應當向勞動(dòng)者支付的賠償金和勞動(dòng)者應當向用人單位支付的賠償金。用人單位應當向勞動(dòng)者支付的賠償金，包括：用人單位違反勞動(dòng)合同法規定與勞動(dòng)者約定試用期的，如違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金;用人單位未依照勞動(dòng)合同的約定或者國家規定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報酬，或者低于當地最低工資標準支付勞動(dòng)者工資的，或者安排加班不支付加班費，以及解除、終止勞動(dòng)合同，未依照本法規定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償的，在勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期支付后，逾期仍不支付的，用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動(dòng)者加付賠償金;用人單位違反勞動(dòng)合同法規定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應當按照勞動(dòng)合同法規定的解除終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償標準的二倍支付賠償金;用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資，或者用人單位違反本法規定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資，等等。
　　根據該意見(jiàn)，《勞動(dòng)合同法》第八十五條規定的“加付賠償金”是勞動(dòng)爭議的受案范圍；勞動(dòng)仲裁部門(mén)以“‘加付賠償金’是勞動(dòng)行政部門(mén)的行政措施”為由拒絕受理（或者以該理由不予支持）是不正確的。
　　另外，有些勞動(dòng)者認為用人單位單單支付本金不足以彌補其損失，故而專(zhuān)門(mén)為了為了“加付賠償金”而提起民事訴訟，為了減輕全國各級基層法院的審判壓力，希望最高人民法院與人力資源和社會(huì )保障部協(xié)商，盡快依照《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》的立法本意，明確地將《勞動(dòng)合同法》第八十五條規定的“加付賠償金”納入勞動(dòng)爭議仲裁程序的受理范圍。
　?。ǘ┰V訟受理
　　《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第五條規定，發(fā)生勞動(dòng)爭議，當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協(xié)議后不履行的，可以向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提起訴訟。
　　根據該規定，除該法第四十七條規定的一裁終局的情形，勞動(dòng)者均可在勞動(dòng)爭議仲裁裁決送達之日起十五日內向人民法院提起民事訴訟，《勞動(dòng)合同法》第八十五條規定的“加付賠償金”也不例外。
　　另外，經(jīng)過(guò)廣泛的征求意見(jiàn)和討論，最高人民法院在《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ分忻鞔_規定“勞動(dòng)者依據勞動(dòng)合同法第八十五條規定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理。”
　　最高法之決定將《勞動(dòng)合同法》第八十五條規定的“加付賠償金”納入人民法院民事案件受理范圍，主要是基于四點(diǎn)考慮：
　　1、司法為民、案結了事（在勞動(dòng)行政主管部門(mén)不能支持其請求的情況下，避免通過(guò)行政復議和行政訴訟救濟，降低勞動(dòng)者的維權成本，符合司法為民的社會(huì )主義法治理念）；
　　2、司法公平性和最終性的要求（作為糾紛的最終解決途徑，應為當事人留有最終訴諸司法的機會(huì )）；
　　3、遵循前法的必要（比照《消費者權益保護法》第四十九條和《食品安全法》第九十六條的懲罰性規定，有利于立法、司法的統一性）；
　　4、推動(dòng)和諧規范用工環(huán)境的需要（較為合理地設計違法、違約成本可以有效地促進(jìn)合同雙方更好地遵循法律規定和合同約定，規范自身行為，實(shí)現用工環(huán)境的和諧、有序）。
　?。ㄈ┤绾尾门?br>　　最高法民一庭杜萬(wàn)華庭長(cháng)在就《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ反鹩浾邌?wèn)中指出，對于《勞動(dòng)合同法》第85條正確的理解應當是：對于用人單位拖欠勞動(dòng)者勞動(dòng)報酬、加班費或者經(jīng)濟補償的，勞動(dòng)者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動(dòng)報酬、加班費或者經(jīng)濟補償，同時(shí)也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個(gè)前提，即勞動(dòng)者必須就用人單位拖欠其勞動(dòng)報酬、加班費或者經(jīng)濟補償的違法行為先向勞動(dòng)行政部門(mén)投訴，勞動(dòng)行政部門(mén)在責令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經(jīng)過(guò)這一前提程序，勞動(dòng)者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。
　　但是隨后最高法民一庭就在《最高人民法院勞動(dòng)爭議司法解釋(三)的理解與適用》中否認了該觀(guān)點(diǎn)：應當明確，按照《勞動(dòng)合同法》第八十五條的字面意思，加付賠償金的適用有一個(gè)統一的前提，即用人單位在勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期支付相應的報酬、經(jīng)濟補償等情況下而逾期未支付的。但是，為保障勞動(dòng)者權益，方便勞動(dòng)者維權，本次司法解釋將其納入勞動(dòng)爭議案件的審理范圍，也就是意味著(zhù)，只要用人單位存在第八十五條規定的幾種情形事，勞動(dòng)者均可在訴訟中主張用人單位加付賠償金。
　　筆者在最高法的觀(guān)點(diǎn)之外，根據自身的實(shí)踐，對于“‘勞動(dòng)行政部門(mén)責令’的前置程序”的擴大性理解提出如下意見(jiàn)：
　　對于堅持“‘勞動(dòng)行政部門(mén)責令’的前置程序”的仲裁機構和法院，對于“勞動(dòng)者提出行政投訴后，勞動(dòng)行政機關(guān)怠于‘責令限期支付勞動(dòng)報酬、加班費或者經(jīng)濟補償’”的情形，可以視為“‘勞動(dòng)行政部門(mén)責令’的前置程序”已經(jīng)完成，在仲裁程序和訴訟程序中應直接支持勞動(dòng)者的“加付賠償金”的請求，既可以避免財政部門(mén)“掏腰包”的國家賠償未用人單位的過(guò)錯埋單，也可以降低勞動(dòng)者的維權成本。
　　有關(guān)在《勞動(dòng)合同法》第八十五條規定的幅度內如何選取的問(wèn)題，最高法提出：在確定具體標準時(shí)，應當著(zhù)重考慮如下幾個(gè)因素：
　　1、用人單位的違法行為的嚴重性及其過(guò)錯程度（按照故意、重大過(guò)失、一般過(guò)失和輕微過(guò)失區分，并酌情考慮其過(guò)錯程度）；
　　2、勞動(dòng)者因用人跟單位的違法性所受損害的大?。ㄒ蚬べY收入水平高的勞動(dòng)者的抗風(fēng)險能力較強，而工資比較水平低的勞動(dòng)者受損害的程度相對更大，故不建議單純以用人單位所欠的工資或離職金的數額來(lái)確認）；
　　3、用人單位因違法行為的獲利情況（考慮群體性糾紛或勞動(dòng)者長(cháng)期大量加班而未支付加班費的情況，用人單位卻有較為明顯的勞動(dòng)力成本下降，并適當提高賠償金比例）；
　　4、用人單位接受其他處罰的情況（在勞動(dòng)行政部門(mén)未作出行政處罰并有效地執行的情況下，應加重比例）。

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