以下文章來(lái)源于儒者如墨
作者儒者如墨
轉自：新則
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2021年7月，最高人民法院民事審判第一庭編寫(xiě)了《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》一書(shū)，書(shū)中涉及婚姻家庭、人身權利、勞動(dòng)爭議、建設工程等諸多方面，本文作者基于《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》一書(shū)，分析了建設工程領(lǐng)域涉及的十大問(wèn)題，并給出自己的觀(guān)點(diǎn)，希望對你有所幫助。
”
文 | 赫少華 君悅律師事務(wù)所合伙人
來(lái)源 | 儒者如墨
01
發(fā)包人未在約定時(shí)間對承包人報送的竣工結算文件提出異議，但是雙方對部分工程造價(jià)進(jìn)行了確認，能否按照竣工結算文件結算工程價(jià)款——《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第034問(wèn)題
1. 爭議條款：
甲公司（發(fā)包人）與乙公司（承包人）簽訂的《施工合同》約定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及完整的結算資料后，應在60日內進(jìn)行核實(shí)，給予確認或者提出修改意見(jiàn)。如發(fā)包人在上述期限內對結算報告及資料沒(méi)有提出意見(jiàn)，則視同認可?！?/p>
2. 律師觀(guān)察：
在分析該問(wèn)題時(shí)，曾以格式條款的角度，尤其是通用條款與專(zhuān)用條款存在不一致時(shí)。（2019）最高法民再110號中也提到該思路。
新解釋?zhuān)ㄒ唬?/strong> | 民法典 |
第二十一條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價(jià)款的，人民法院應予支持。 | 第四百九十八條 對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。 |
審判中應注意的問(wèn)題：關(guān)于發(fā)包人針對竣工文件提出的予以是否應當具備合理性的問(wèn)題？ | |
該條款的適用有嚴格條件：
一是合同通用條款或者專(zhuān)用條款明確約定“發(fā)包人收到峻工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件；
二是發(fā)包人確實(shí)沒(méi)有答復，如果發(fā)包人有回復，亦不能適用該規定。
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》中給出另外一個(gè)角度，以實(shí)際行為構成對“視同認可”約定的變更進(jìn)行。
根據案情，甲公司未能提交證據證明在60日內提出異議，但是此后甲公司委托第三方對部分工程進(jìn)行審核，雙方確認該部分工程造價(jià)，對其余工程造價(jià)雖經(jīng)協(xié)商，卻不能達成一致意見(jiàn)。
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》觀(guān)點(diǎn)，認為該情形的存在，不符合《施工合同》約定的“如發(fā)包人在上述期限內對結算報告及資料沒(méi)有提出意見(jiàn)，則視同認可”的合同適用條件，也不符合第二十一條規定的適用條件。并認為，兩公司共同就部分工程結算款協(xié)商并達成共識的行為也可以視作對《施工合同》中“視同認可”約定的變更，即雙方同意按照最新的協(xié)商結果確定工程造價(jià)。
02
建設工程施工合同無(wú)效后，發(fā)包人與承包人之間簽訂的以房抵頂工程款的協(xié)議是否也應無(wú)效——《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第037問(wèn)題
律師觀(guān)察：
該爭議問(wèn)題，若增加一個(gè)鏈接點(diǎn)，可能相對較容易理解或判斷。即合同無(wú)效后的工程款是否應付？
鑒于建設工程施工合同無(wú)效，工程質(zhì)量合格情形下的價(jià)款支付問(wèn)題，民法典及建設工程司法解釋均有明確規定。
民法典 | 新《建設工程司法解釋一》 | ||
第七百九十三條 建設工程施工合同無(wú)效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補償承包人。 建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理： （一）修復后的建設工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用； （二）修復后的建設工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無(wú)權請求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補償。 發(fā)包人對因建設工程不合格造成的損失有過(guò)錯的，應當承擔相應的責任。 | 第三十八條 建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持 | 第二十四條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無(wú)效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補償承包人的，人民法院應予支持。 實(shí)際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補償承包人的，人民法院應予支持。 | |
建設工程施工合同無(wú)效，但工程合格情形下，價(jià)款的請求主體-文義上，不再限定發(fā)包人 | |||
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》中認為，即便施工合同因為未經(jīng)法定招標程序無(wú)效，但只要工程合格，發(fā)包人都負有支付工程價(jià)款的義務(wù)。且該以房抵頂工程款協(xié)議性質(zhì)上屬于發(fā)包人與承包人對既存債權債務(wù)關(guān)系的清理。相較于施工合同，以房抵頂工程款的協(xié)議具有相對的獨立性，根據《民法典》第五百六十七條 “合同的權利義務(wù)終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”之規定背后的立法精神，應肯定其效力。
03
優(yōu)先受償權的行使是否以工程竣工、合同有效為條件？
結合《民事審判指導與參考》《民事審判前沿》中相關(guān)觀(guān)點(diǎn)，總體傾向觀(guān)點(diǎn)為：建設工程施工合同無(wú)效,不應影響優(yōu)先受償權的行使。建設工程優(yōu)先受償權的行使不以建設工程是否竣工為限。
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第040、041問(wèn)題中也持上述觀(guān)點(diǎn)，行使建設工程優(yōu)先受償權，不以建設工程是否竣工及合同是否有效為條件?；疽罁诿穹ǖ涞?07條、793條及建設工程司法解釋第18條等。譬如第18條，該條明確規定承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權與建設工程質(zhì)量是否合格相關(guān)，不與合同效力直接相關(guān)。
在第043問(wèn)題中，施工人（承包人）在建設工程施工合同無(wú)效的情況下是否還享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權？《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》中持觀(guān)點(diǎn)，基于民法典第807條，認為只要建設工程質(zhì)量合格而且工程款數額能夠確定且不違反法律規定，施工人的優(yōu)先權即受法律保護。
但問(wèn)題出現了，依照前述的思路，既然建設工程優(yōu)先受償權與合同效力、是否竣工并未必然關(guān)系，為何實(shí)際施工人應否享有優(yōu)先受償權卻存在較大的爭議呢？
或許主要是分析角度，實(shí)際施工人是否有優(yōu)先受償權的爭議不在于合同/效力（有無(wú)），而是在主體資格。否定觀(guān)點(diǎn)認為，行使優(yōu)先受償權的主體應僅限于建設工程承包人，現行法律及司法解釋并未賦予實(shí)際施工人享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償的權利。
在（2021）最高法民申2458號，認為建設工程價(jià)款的優(yōu)先受償權的請求權主體是承包人。建設工程施工合同解釋第二十六條僅賦予實(shí)際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張欠付工程價(jià)款的權利，并未規定其可以主張建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，故作為實(shí)際施工方不享有工程款優(yōu)先受償權。
予以注意：
勘察、設計、監理人不享有工程價(jià)款優(yōu)先權 | 新司法解釋理解與適用P357-365，部分觀(guān)點(diǎn)，僅供研討參考 |
實(shí)際施工人不應享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權 | |
分包人亦不應享有工程價(jià)款的優(yōu)先受償權 |
04
工程價(jià)款優(yōu)先受償權的法定期間如何認定？
依據最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ弧返谒氖粭l的規定：“承包人應當在合理期限內行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，但最長(cháng)不得超過(guò)十八個(gè)月，自發(fā)包人應當給付建設工程價(jià)款之日起算?！?/p>
應當給付建設工程價(jià)款之日的確定 | ||
有約定 | 合同對付款時(shí)間及方式有明確約定且合同已正常履行，應從約定 | 應付款之日即為優(yōu)先受償權起算之日。 |
施工合同未約定或約定不明 | 建設工程已實(shí)際交付的，以實(shí)際交付之日為應付款之日； | |
建設工程未交付，工程價(jià)款也未結算時(shí)，以起訴之日為應付款時(shí)間 | ||
建設工程合同解除或者終止履行，且工程未結算，應區分情況認定應付款之日 | 未達成合意，參考上述標準 | |
解除后達成合意，已合意的支付時(shí)間為優(yōu)先受償權的起算時(shí)間 | ||
本表基于新解釋理解與適用P423-426，為方便理解學(xué)習之用進(jìn)行梳理，僅作參考。 | ||
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第044問(wèn)題，實(shí)際竣工日期能否作為建設工程承包人行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權除斥期間的起算點(diǎn)？
答案是否定的，認為在建設工程合同的實(shí)際行過(guò)程中，工程通常要經(jīng)過(guò)竣工、驗收、結算之后才能付款。
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》認為，具體來(lái)說(shuō)：
第一，建設工程實(shí)際交付的，以建設工程交付之日為應付款時(shí)間。
第二，建設工程沒(méi)有交付，但承包人已經(jīng)在建設工程竣工驗收合格后按照合同約定的時(shí)間提交了竣工結算文件，應當認定提交竣工結算文件之日為應付款時(shí)間。
第三，建設工程價(jià)款未結算，建設工程也未交付，大多數為工程未完工或者完工后未經(jīng)驗收的情形。此時(shí)，合同約定的工程價(jià)款結算條件尚未成就，應當規定一個(gè)擬制的應付款時(shí)間，以一審原告起訴時(shí)間作為應付款時(shí)間是適當的。
05
享有優(yōu)先權保護的建筑工程價(jià)款范圍如何界定？
范圍依據 :
原《價(jià)款優(yōu)先受償權批復》 | 新《建設工程司法解釋一》 |
三、建筑工程價(jià)款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 | 第四十條 承包人建設工程價(jià)款優(yōu)先受償的范圍依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門(mén)關(guān)于建設工程價(jià)款范圍的規定確定。 承包人就逾期支付建設工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償的，人民法院不予支持。 |
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第045問(wèn)題的回答中，認為，享有優(yōu)先保護的建筑工程價(jià)款的范圍可以界定為，如指已竣工工程，應指竣工結算價(jià)，如指未竣工工程，則應以施工預算價(jià)為基礎進(jìn)行評估確定工程價(jià)款；包含承包人的正常利潤，但不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》在分析該問(wèn)題時(shí)，是基于《建設工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規定》建標[1999]1號。關(guān)于建筑工程安裝項目的費用，可參見(jiàn)《建筑安裝工程費用項目組成》建標〔2013〕44號。
06
勞務(wù)分包和專(zhuān)業(yè)承包有何區別？
關(guān)于勞務(wù)分包和專(zhuān)業(yè)承包的定義，可參見(jiàn)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》等。另《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》（已失效）對專(zhuān)業(yè)承包的種類(lèi)和勞務(wù)作業(yè)分包的種類(lèi)作了規定。
勞務(wù)分包 | 專(zhuān)業(yè)承包 | |
標的 | 建設工程中非主體、非關(guān)鍵性部分的工程 | 勞務(wù)作業(yè)技術(shù)含量低，與工程成果無(wú)關(guān) |
施工內容 | 第三人以自己的設備、材料、勞動(dòng)力、技術(shù)等獨立完成工程 | 第三人提供的僅是勞動(dòng)力，由分包人提供技術(shù)和管理，兩者結合才能完成建設工程 |
責任承擔 | 專(zhuān)業(yè)承包中的第三人就完成的工作成果與分包人向發(fā)包人承擔連帶責任 | 第三人對工程承擔合格責任，一般以監理工程師驗收為準 |
程序要件 | 承包人分包工程必須按照約定或經(jīng)發(fā)包人同意 | 限于勞務(wù)分包合同雙方當事人，無(wú)須經(jīng)發(fā)包人或總包人的同意 |
結算性質(zhì) | 對象是部分工程，第三人向分包人結算的是工程款，由直接費、間接費、稅金和利潤組成 | 對象是勞務(wù)作業(yè)，第三人向分包人結算的是直接費中的人工費以及相應的管理費。 |
本表基于《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》，為方便理解學(xué)習之用進(jìn)行梳理，僅作參考。 | ||
實(shí)務(wù)中，也存在其他角度的區分角度，如取費標準：勞務(wù)（“包工不包料”或“包工包輔料”），專(zhuān)業(yè)承包（“包工包料”）。
07
施工主合同效力及于其補充協(xié)議？視角：可分性和實(shí)質(zhì)性變更？
施工合同約定的仲裁條款，是否適用于因償付工程欠款簽訂《還款協(xié)議書(shū)》后發(fā)生的糾紛案件？
根據民法典507條以及仲裁法第19條，仲裁條款在民事合同中具有獨立性。
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第060問(wèn)題中，《還款協(xié)議書(shū)》為主合同的補充協(xié)議，是整個(gè)合同不可分割的一部分，與主合同具有同等效力。既然因主合同發(fā)生糾紛適用約定的仲裁條款，施工主合同約定的仲裁條款也應適用于因履行《還款補充協(xié)議》發(fā)生的糾紛案件。
關(guān)于主合同中仲裁條款能否及于補充協(xié)議的問(wèn)題，在《匯總：仲裁實(shí)務(wù)中九個(gè)爭議問(wèn)題》已有所闡述，并附有表格，可參閱。其中，并援引了《最高人民法院公報》，指出其關(guān)鍵在于主合同與補充協(xié)議之間是否具有可分性。
不應以是否冠以“補充協(xié)議”稱(chēng)謂而簡(jiǎn)單認定二者主從關(guān)系。
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第051問(wèn)題（建設工程施工合同無(wú)效，工程價(jià)款結算的補充協(xié)議是否有效）中，是從合同清算的角度考慮。其傾向認為，如果協(xié)議內容屬于承發(fā)包雙方對既存債權債務(wù)關(guān)系清理，則具有獨立性，根據為《民法典》第五百六十七條的規定“合同的權利義務(wù)終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”。且從誠實(shí)信用原則出發(fā)，不當擴大合同無(wú)效后果邊界亦易導致當事人利益失衡。
因此，《補充協(xié)議》不因《建設工程施工合同》無(wú)效而必然無(wú)效。
既然上述也說(shuō)到管轄，施工合同補充合同中關(guān)于糾紛解決方式的變更約定是否有效？畢竟中標合同不應再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏?/p>
何為“實(shí)質(zhì)性變更”？
依據建設工程施工合同解釋第二條，《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第051問(wèn)題中，傾向認為，建設工程的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量和工程價(jià)款等內容屬于建設工程合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热?，而糾紛解決方式的變更并非內容的實(shí)質(zhì)性變更。
那么，發(fā)包方與承包方在招標文件中約定的工程質(zhì)量標準為合格，工程中標后發(fā)包方又同中標人另行約定，如工程未拿到“魯班獎”將不予退還履約保證金，該約定是否有效？
基于《招標投標法》第四十六條第一款、《民法典》第七百八十八條第一款，《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第058問(wèn)題中，認為該約定已經(jīng)構成了對中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏?，應無(wú)效。
08
工程造價(jià)的鑒定
針對在合同約定的不是固定價(jià)格，需要通過(guò)鑒定確定工程造價(jià)的情況下，實(shí)踐中會(huì )出現的情形：一方提出了具體的工程造價(jià)數額，另一方對此數額不予認可但又不申請鑒定，此種情形下，如何確定工程價(jià)款？
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第049問(wèn)題中，傾向認為，如果是承包人提出了具體的工程造價(jià)數額，發(fā)包人不予認可但又不申請鑒定的，可按照承包人提出的數額確定工程造價(jià)；如果是發(fā)包人提出了具體的工程造價(jià)數額，承包人不予認可但又不申請鑒定的，可按照發(fā)包人認可的金額確定工程造價(jià)，要避免出現簡(jiǎn)單駁回承包人全部訴訟請求的情形。
結合建設工程施工合同解釋第32條第1款，如果雙方都提出了不同的具體的工程造價(jià)數額又都不申請鑒定的，則要根據“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，根據各自的訴訟地位、訴訟請求等因素確定由方承擔舉證不力的后果。
既然提到鑒定問(wèn)題，順便說(shuō)一說(shuō)“以鑒代審”的個(gè)別現象。有些是有些是鑒定事項與委托事項不一致，或鑒定事項超越委托權限。
以(2019)贛08民終557號為例。二審法院認為，鑒定機構應圍繞法院的委托事項進(jìn)行鑒定。原審法院的委托事項一為未按圖施工的工程造價(jià)。鑒定機構在原審法院沒(méi)有委托未按圖施工增加工程量的造價(jià)的情況下，確定了1#、8#樓未按設計圖施工增加項的工程造價(jià)，超出鑒定職權。
同時(shí)，在原審法院沒(méi)有確定是否依據定額標準、依據何種定額標準計算未按圖施工部分的工程造價(jià)的情況下，鑒定機構按定額三類(lèi)取費下浮計算1#、8#棟未按設計圖施工增加、減少項的工程造價(jià)，屬于以鑒代審，超出鑒定職權。
09
工程價(jià)款結算達不成一致，如何確定計價(jià)標準？
法條依據：
《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律向題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谑艞l第二款的規定，“因設計變更導致建設工程的程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商致的，可以參照簽建設工程施工合同時(shí)當地建設行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方法或者計價(jià)標準結算工稈價(jià)款”。注意此處的用詞是可以”而非“應當”。
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第053問(wèn)題中傾向認為，建設工程結算工程款原則上仍應參照合同約定結算工程價(jià)款。
而在因增減工程的性質(zhì)、標準不宜適用原合同約定的計價(jià)方法和計價(jià)標雅結算工程款，或者原合同約定不明無(wú)法適用的情況下，則可根據《解釋?zhuān)ㄒ唬返谑艞l第二款的規定，參照簽訂建設工程施工合同時(shí)當地建設行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方法或者計價(jià)標準結算工程價(jià)款。
10
監理工程師簽認的工程量月報表，能否直接作為工程結算依據？關(guān)于簽署工程計量憑證是否屬于監理單位職責范圍？
在（2017）最高法民申1555號中，認為，根據建設工程監理工作規范，監理單位代表工程建設方對建設工程的質(zhì)量、造價(jià)、進(jìn)度等進(jìn)行控制管理。建設單位與承包單位之間就工程建設有關(guān)的聯(lián)系活動(dòng)，一般通過(guò)監理單位進(jìn)行。簽署工程計量憑證、審查處理工程洽商變更，亦在監理單位職責范圍之內。
那么，經(jīng)建設單位聘用的監理工程師簽認的工程量月報表，能否直接作為工程結算依據？監理工程師簽認工程量月報表的行為，可否推定為建設單位認可？
《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》第055問(wèn)題中，區分監理與委托代理的不同，認為不能將其單純視為發(fā)包人的利益代表。其“特殊”在于監理，不僅要為發(fā)包人提供監理服務(wù)，維護發(fā)包人的合法權益，而且還有責任維護承包人的合法權益。
就一般情況而言，監理工程師簽認的工程量月報表屬于書(shū)證，具備民事訴訟法意義上的證據效力，不發(fā)生簽證效力。但另需要審核，監理合同約定內容以及交易慣例。否則，監理工程師對施工月報表的簽認行為，不發(fā)生簽證效力。
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