【提要】《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規定外資比例一般不低于25%，但對于低于25%的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的“性質(zhì)”及相關(guān)政策均未作出具體規定。本文解決的實(shí)際問(wèn)題是，“外資低于25%的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)”的下述實(shí)務(wù)問(wèn)題：
1.性質(zhì)屬于內資企業(yè)，還是外資企業(yè)？
2.是否需要履行行政審批手續？
3.是否享受外資企業(yè)待遇？
4.外資企業(yè)境內再投資如何處理？
5.行政與法律評價(jià)有何異同？
1990年-1997年：明確外資比例不低于25%，但未明確低于25%的企業(yè)性質(zhì)及審批
1990.4.4《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法（1990）》第三條“合營(yíng)各方簽訂的合營(yíng)協(xié)議、合同、章程，應報國家對外經(jīng)濟貿易主管部門(mén)(以下稱(chēng)審查批準機關(guān))審查批準。審查批準機關(guān)應在三個(gè)月內決定批準或不批準。合營(yíng)企業(yè)經(jīng)批準后，向國家工商行政管理主管部門(mén)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照，開(kāi)始營(yíng)業(yè)?！钡谒臈l“合營(yíng)企業(yè)的形式為有限責任公司。在合營(yíng)企業(yè)的注冊資本中，外國合營(yíng)者的投資比例一般不低于百分之二十五。合營(yíng)各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風(fēng)險及虧損。合營(yíng)者的注冊資本如果轉讓必須經(jīng)合營(yíng)各方同意?！?/span>
1997.5.28《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規定》第五條“除非外方投資者向中國投資者轉讓其全部股權，企業(yè)投資者股權變更不得導致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的25％?！?/p>
2000年9月1日：明確外資企業(yè)境內再投資比照執行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，高于25%需要經(jīng)過(guò)審批且享受外商投資待遇，低于25%的企業(yè)性質(zhì)及審批仍未明確
2000.9.1《對外貿易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局〈關(guān)于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規定〉》第三條“外商投資企業(yè)境內投資比照執行《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的規定。外商投資企業(yè)不得在禁止外商投資的領(lǐng)域投資?！钡谑鶙l“外商投資企業(yè)向中西部地區投資，被投資公司注冊資本中外資比例不低于百分之二十五的，可享受外商投資企業(yè)待遇?！钡谑藯l“省級審批機關(guān)確認外商投資企業(yè)的投資符合國家有關(guān)法律、法規且被投資公司注冊資本中外資比例不低于百分之二十五的，向申請人下發(fā)批準文件，頒發(fā)《外商投資企業(yè)批準證書(shū)》，并加注“外商投資企業(yè)投資”字樣。被投資公司經(jīng)營(yíng)范圍涉及限制類(lèi)領(lǐng)域的，省級審批機關(guān)批準之前，應依照本規定第十條的規定，征求有關(guān)行業(yè)管理部門(mén)的意見(jiàn)?！?/p>
2002年12月3日：明確外資比例低于25%，性質(zhì)為內資企業(yè)（實(shí)踐中無(wú)需審批）
2002.12.3《外經(jīng)貿部外貿司“關(guān)于外商投資企業(yè)再投資設立企業(yè)申請進(jìn)出口經(jīng)營(yíng)權問(wèn)題的答復”》第一條“外商投資企業(yè)再投資設立企業(yè)的性質(zhì)認定。根據《關(guān)于外商投資企業(yè)境內投資的暫行規定》（對外貿易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局［2000］第6號）的規定，外商投資企業(yè)向中西部地區投資，再投資注冊資本中外資比例不低于百分之二十五的，可享受外商投資企業(yè)待遇；中西部地區的再投資公司憑《外商投資企業(yè)批準證書(shū)》和《（加注）營(yíng)業(yè)執照》享受?chē)曳?、法規規定的外商投資企業(yè)待遇。根據《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規定》（對外貿易經(jīng)濟合作部令［1995］第4號）的規定，投資公司投資設立企業(yè)，投資公司或與其他外國投資者的外匯投資比例不低于其所投資設立企業(yè)的注冊資本的25%的，其所投資的企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇，發(fā)給外商投資企業(yè)批準證書(shū)和營(yíng)業(yè)執照。除了以上兩種情況，外商投資企業(yè)再投資設立的企業(yè)均屬于內資企業(yè)?！?/p>
2003年-現在：明確外資比例低于25%的，行政審批與稅務(wù)采取不同政策口徑：行政審批方面，仍需要取得外商投資企業(yè)批準證書(shū)（之前未審批的需要補辦），但須加注“外資比例低于25%”；稅務(wù)方面，原則上不享受外資待遇
2003.1.1《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問(wèn)題的通知（外經(jīng)貿法發(fā)[2002]575號）》第二條“根據現行外商投資有關(guān)法律、法規的規定，中外合資、中外合作外商投資企業(yè)的注冊資本中外國投資者的出資比例一般不低于25%。外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規另有規定外，均應按照現行設立外商投資企業(yè)的審批登記程序進(jìn)行審批和登記。通過(guò)審批的，頒發(fā)加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)批準證書(shū)；取得登記的，頒發(fā)在“企業(yè)類(lèi)型”后加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執照?！钡谌龡l“外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業(yè)，除法律、行政法規另有規定外，其投資總額項下進(jìn)口自用設備、物品不享受稅收減免待遇，其它稅收不享受外商投資企業(yè)待遇。各地工商登記管理部門(mén)應根據本通知規定，做好相關(guān)企業(yè)的統計、登記管轄調整及企業(yè)檔案移交工作。補辦審批后的企業(yè)變更登記，一律由企業(yè)所在地具有外商投資企業(yè)登記權的登記機關(guān)管轄?！钡诎藯l“各地審批機關(guān)、工商登記機關(guān)及外匯管理部門(mén)應嚴格執行本通知的規定。自本通知施行之日起，凡未按照本通知規定履行審批手續的，不予審批、不予辦理工商登記和外匯登記。 本通知施行前已設立的外資比例低于25%的企業(yè)，應當在本通知施行之日起半年內補辦審批登記手續。未按規定補辦的，工商登記機關(guān)責令其限期辦理。逾期仍不辦理的，由工商登記機關(guān)依照《公司登記管理條例》第六十三條規定予以處罰。對處罰后仍不辦理相關(guān)手續的企業(yè)，不予通過(guò)本年度年檢?！?nbsp;
2003.4.12《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規定》第5條“外國投資者并購境內企業(yè)設立外商投資企業(yè)，應依照本規定經(jīng)審批機關(guān)批準，并向登記管理機關(guān)辦理變更登記或設立登記。外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例一般不低于25%。外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規另有規定外，應依照現行設立外商投資企業(yè)的審批、登記程序進(jìn)行審批、登記。審批機關(guān)在頒發(fā)外商投資企業(yè)批準證書(shū)時(shí)加注“外資比例低于25%”的字樣。登記管理機關(guān)在頒發(fā)外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執照時(shí)加注“外資比例低于25%”的字樣?！?/p>
2003.4.18《國家稅務(wù)總局關(guān)于外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業(yè)稅務(wù)處理問(wèn)題的通知?。▏惡痆2003]422號）》“一、關(guān)于適用稅制問(wèn)題。外資低于25%企業(yè)適用稅制一律按照內資企業(yè)處理，不得享受外商投資企業(yè)稅收待遇。但國務(wù)院另有特別規定的除外。二、關(guān)于稅務(wù)登記問(wèn)題。外資低于25%企業(yè)辦理稅務(wù)登記一律按照內資企業(yè)處理。但國務(wù)院另有特別規定的除外?！?/p>
2007.7.20《海關(guān)總署、發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部公告（2007年第35號）》第四條“關(guān)于外商投資企業(yè)境內再投資項目的進(jìn)口稅收政策適用問(wèn)題……（二）外商投資企業(yè)向中西部以外地區再投資設立的企業(yè)，以及向中西部地區再投資設立的外資比例低于25%的企業(yè)（上述企業(yè)包括直接或間接含有外資成分的公司），所投資的項目仍按外商投資產(chǎn)業(yè)政策管理，其中符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中鼓勵類(lèi)或《中西部地區外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》的產(chǎn)業(yè)條目的，其在投資總額內進(jìn)口的自用設備，除《國內投資項目不予免稅的進(jìn)口商品目錄》所列商品外，可以免征關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節增值稅?！?/p>
2009.6.20《商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內企業(yè)的規定（商務(wù)部令2009年第6號）》第九條“外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25％的，該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇。外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規定辦理。審批機關(guān)向其頒發(fā)加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)批準證書(shū)（以下稱(chēng)“批準證書(shū)”）。登記管理機關(guān)、外匯管理機關(guān)分別向其頒發(fā)加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執照和外匯登記證?！?/p>
2012.10.22《商務(wù)部關(guān)于涉及外商投資企業(yè)股權出資的暫行規定》第三條“本規定所稱(chēng)審批機關(guān)為中華人民共和國商務(wù)部或地方商務(wù)主管部門(mén)。投資者以股權出資設立及變更外商投資企業(yè)，除按照有關(guān)外商投資審批管理規定由商務(wù)部批準的之外，其余由被投資企業(yè)所在省、自治區、直轄市和計劃單列市的商務(wù)主管部門(mén)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)省級審批機關(guān)）負責批準?！?/p>
行政審批的法律評價(jià)：未經(jīng)審批的外資企業(yè)的章程、合同等，處于“成立未生效”狀態(tài)，審批時(shí)間可持續至訴訟期間。即，一方面法律明確規定，合同成立后即產(chǎn)生法律約束力，雙方實(shí)際的合同權利義務(wù)即已確定；另一方面，明確規定報批義務(wù)條款有效，法院可判決繼續履行報批義務(wù)，如最終通過(guò)審批，合同應繼續履行，如最終未通過(guò)審批，合同不再繼續履行。
1999.10.1《合同法》第八條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！?/span>
1999.12.29《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返诰艞l“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移”
2009.5.13《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诎藯l“依照法律、行政法規的規定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實(shí)際損失，應當承擔損害賠償責任?！?/p>
2010.8.16《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規定（一）》第一條“當事人在外商投資企業(yè)設立、變更等過(guò)程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準后才生效的，自批準之日起生效；未經(jīng)批準的，人民法院應當認定該合同未生效。當事人請求確認該合同無(wú)效的，人民法院不予支持。
前款所述合同因未經(jīng)批準而被認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設定的相關(guān)條款的效力?！钡谑畻l“外商投資企業(yè)股權轉讓合同成立后，受讓方已實(shí)際參與外商投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理并獲取收益，但合同未獲外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準，轉讓方請求受讓方退出外商投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理并將受讓方因實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)管理而獲得的收益在扣除相關(guān)成本費用后支付給轉讓方的，人民法院應予支持?！钡谑臈l“當事人之間約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實(shí)際投資者請求確認其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。同時(shí)具備以下條件的除外：（一）實(shí)際投資者已經(jīng)實(shí)際投資；（二）名義股東以外的其他股東認可實(shí)際投資者的股東身份；（三）人民法院或當事人在訴訟期間就將實(shí)際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機關(guān)的同意?！?/p>
結論性意見(jiàn)
1.行政層面：外資比例低于25%的外商投資企業(yè)或境內再投資企業(yè)，商務(wù)局口徑，仍需行政審批，仍屬外資企業(yè)，僅加注低于25%字樣；但稅務(wù)機關(guān)口徑，一般按內資企業(yè)對待；
2.法律層面：未經(jīng)批準合同、章程，處于成立未生效狀態(tài)；成立之日即對雙方具有法律約束力；審批生效時(shí)間可持續至訴訟期限，如最終通過(guò)審批雙方繼續履行，如未經(jīng)過(guò)審批雙方不再履行已成立合同。
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