現實(shí)生活中，不少保健食品、保健用品、消毒用品等產(chǎn)品在其產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)、包裝、廣告等資料中含有防治某些疾病的宣傳，夸大功能作用，誤導消費者，使其將這些產(chǎn)品當藥品購買(mǎi)使用，社會(huì )危害性很大。對這類(lèi)行為的認定處理，爭議也很大。有的認為可以根據《藥品管理法》關(guān)于藥品含義的規定認定為假藥進(jìn)行處理；有的認為應該按《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項的規定按銷(xiāo)售假藥處理；有的認為應該按《藥品管理法》第四十八條第三款（二）項的規定按銷(xiāo)售假藥處理；有的認為應該按無(wú)證經(jīng)營(yíng)藥品處理；有的認為藥監部門(mén)不能處理，應該移送工商等有關(guān)部門(mén)處理。在此，筆者對這一類(lèi)行為的定性處理和法律適用談一些看法，以期為藥品監管執法實(shí)踐提供參考。
一、認真分析，根據不同情況，分別處理
首先要正確區分合法產(chǎn)品與違法產(chǎn)品，合法行為與違法行為。不能根據《藥品管理法》關(guān)于藥品含義的規定就簡(jiǎn)單的將凡是具有預防、治療、診斷人的疾病的功能的物質(zhì)都認定為藥品。食藥同源的食物、經(jīng)批準生產(chǎn)的保健食品、保健用品都在某種程度上具有防治人體疾病的作用。如果把這些產(chǎn)品都作為藥品進(jìn)行管理，顯然抬高了市場(chǎng)準入的門(mén)檻，不利于自由競爭，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，不利于人民群眾身體健康?！端幤饭芾矸ā逢P(guān)于藥品含義的規定，還有“并規定有適應癥或者功能主治、用法和用量”的條件。只有這一條件與前面的“用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調解人的生理機能”的條件同時(shí)具備時(shí)，該物質(zhì)才是藥品。這里“規定”的主體也是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。是由國家藥品標準規定，還是生產(chǎn)廠(chǎng)家自己規定？其他行政機關(guān)批準的包裝、標簽、說(shuō)明書(shū)中有“規定”的又該怎么辦？
所以，只要是經(jīng)過(guò)法定職權部門(mén)批準生產(chǎn)的產(chǎn)品，又按批準的說(shuō)明書(shū)、包裝、標簽、廣告進(jìn)行宣傳銷(xiāo)售，沒(méi)有夸大宣傳，誤導消費的，就是合法產(chǎn)品、合法行為，不應當予以查處。
其次，對違反《藥品管理法實(shí)施條例》第四十三條的行為，要分別對待。一是要注意該條的除外規定：“但是，法律、行政法規另有規定的除外。”要考察其他法律、行政法規的相關(guān)規定。二是要看是否存在冒充藥品進(jìn)行銷(xiāo)售的行為。
如果只有違法宣傳行為，就應當按照國家食品藥品監督管理局國藥監市[2003]47號文《關(guān)于非藥品涉及藥品宣傳等有關(guān)事項的處理意見(jiàn)》的規定進(jìn)行處理。即：對經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準的“非藥品”違反《藥品管理法實(shí)施條例》第四十三條規定的，應移交有關(guān)主管部門(mén)依法處理；對未經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準的“非藥品”違反《藥品管理法實(shí)施條例》第四十三條規定的，應由對該產(chǎn)品具有監督管理職責的行政部門(mén)依法處理。
如果既有在其包裝、標簽、說(shuō)明書(shū)及有關(guān)宣傳資料上進(jìn)行含有預防、治療、診斷人體疾病等有關(guān)內容的宣傳行為，又有銷(xiāo)售行為的，就應當以非藥品冒充藥品按銷(xiāo)售假藥處理。因為在邏輯上，可以根據《藥品管理法實(shí)施條例》第四十三條的規定推出“在其包裝、標簽、說(shuō)明書(shū)及有關(guān)宣傳資料上進(jìn)行含有預防、治療、診斷人體疾病等有關(guān)內容的宣傳的產(chǎn)品就是藥品（或冒充藥品）”的結論。
邏輯知識告訴我們，如果原命題是真，那么它的逆否命題就一定是真。比如，假設“人是有理性的動(dòng)物。”是正確的，那它的逆否命題：“沒(méi)有理性的動(dòng)物不是人。”也一定是正確的?！端幤饭芾矸▽?shí)施條例》第四十三條的規定:“非藥品不得在其包裝、標簽、說(shuō)明書(shū)及有關(guān)宣傳資料上進(jìn)行含有預防、治療、診斷人體疾病等有關(guān)內容的宣傳。”這是一個(gè)真命題。那么它的逆否命題：“在其包裝、標簽、說(shuō)明書(shū)及有關(guān)宣傳資料上進(jìn)行含有預防、治療、診斷人體疾病等有關(guān)內容的宣傳的產(chǎn)品就是藥品（或冒充藥品）”也一定是一個(gè)真命題。
因此，只要有充分證據證明對非藥品進(jìn)行有預防、診斷、治療人體疾病功效的宣傳并銷(xiāo)售的，即可根據該規定和《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項的規定按銷(xiāo)售假藥論處。
對于這類(lèi)案件，搜集生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者明確宣稱(chēng)其產(chǎn)品具有預防、治療、診斷人體疾病的功能，并按照宣稱(chēng)的這些功能銷(xiāo)售這些產(chǎn)品的證據至關(guān)重要。同時(shí)要注意引用《藥品管理法實(shí)施條例》第四十三條的規定。
二、對法律適用的思考
接下來(lái)就是《藥品管理法》第七十八條的規定帶來(lái)的問(wèn)題。即附藥品質(zhì)量檢驗結果的問(wèn)題，以及由此帶來(lái)的應該適用《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項還是第三款（二）項的爭論。
用非藥品冒充藥品進(jìn)行宣傳銷(xiāo)售的行為不屬于《藥品管理法》第四十八條第三款（二）項規定的情形。該項的原文是：“有下列情形之一的藥品，按假藥論處：……（二）依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進(jìn)口的，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷(xiāo)售的；……”該項所指違法產(chǎn)品應首先是藥品，同時(shí)是在生產(chǎn)、進(jìn)口前應當批準而未經(jīng)批準，或者應經(jīng)檢驗才能銷(xiāo)售而未經(jīng)檢驗的。而“非藥品”冒充藥品的前提是這些產(chǎn)品并不是藥品，這些產(chǎn)品往往取得了保健食品、保健用品、消毒用品的批準文號，在流通過(guò)程中夸大功能，冒充藥品進(jìn)行銷(xiāo)售。很明顯與該規定不相符。
以非藥品冒充藥品屬《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項規定的情形。但是，根據《藥品管理法》第七十八條：“對假劣藥的處罰通知，必須載明藥品檢驗機構的質(zhì)量檢驗結果，但是本法第四十八條第三款第（一）、（二）、（五）、（六）項和第四十九條第三款規定的情形除外。”的規定，將冒充藥品的非藥品認定為假藥，應當載明藥品檢驗機構的質(zhì)量檢驗結果。而保健食品、保健用品、消毒用品夸大功能，冒充藥品這類(lèi)行為，往往無(wú)被冒充藥品的具體名稱(chēng)和藥品標準，藥品檢驗機構無(wú)法進(jìn)行質(zhì)量檢驗，出具藥品檢驗報告書(shū)，對這類(lèi)產(chǎn)品按假藥查處時(shí)無(wú)法“載明質(zhì)量檢驗結果”。導致適用《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項規定的情形與《藥品管理法》第七十八條的規定不相符。
很明顯，這是《藥品管理法》的立法缺陷，《藥品管理法》第七十八條的除外規定，沒(méi)有將以非藥品冒充藥品的情形即《藥品管理法》第四十八條第二款（二）項列入其中。立法者只考慮到了以某種非藥品冒充一種特定藥品的情形（如：以牛骨加工后冒充虎骨，以木署冒充懷山等），而忽略了本文所討論的以非藥冒充不特定藥品的情形。非藥品冒充藥品應該是廣義的，包括以上兩種情形。前一種情形可以，也應當通過(guò)藥品檢驗機構檢驗并出據檢驗報告書(shū)。因為，如果用某種外觀(guān)相似的物質(zhì)冒充一種特定藥品，或者用它種藥品冒充此種藥品，違法者不會(huì )承認是冒充，一定會(huì )堅持宣稱(chēng)其產(chǎn)品就是冒充的這種藥品。那么藥品監督管理機關(guān)就需要用檢驗結果來(lái)證明這些物品不是違法者冒充的這種藥品。而后一種情形藥品檢驗機構無(wú)標準進(jìn)行檢驗，從法理上說(shuō)，也不需要用藥品檢驗機構的質(zhì)量檢驗結果來(lái)證明這類(lèi)產(chǎn)品是假藥。因為，連違法者也說(shuō)不出具體的藥品品種和名稱(chēng)，用來(lái)冒充藥品的產(chǎn)品是非藥品已是毫無(wú)爭議的了，只要有證據證明違法者將這種產(chǎn)品夸大功能，作為藥品宣傳銷(xiāo)售的事實(shí)成立，那冒充的事實(shí)就自然成立了。
如果在遇到此類(lèi)案件時(shí)，不附質(zhì)量檢驗報告書(shū)就不能處理，那就背離了《藥品管理法》的立法宗旨，達不到保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護人民身體健康和用藥的合法權益的目的。因此，可以根據藥品管理法的立法目的，按照該法第四十八條第二款（二）項的規定將這類(lèi)冒充藥品的產(chǎn)品認定為假藥，對其銷(xiāo)售行為按銷(xiāo)售假藥予以處罰。不能載明藥品檢驗機構的質(zhì)量檢驗結果并不足以導致該行政處罰決定的無(wú)效。
當然，為了減少行政爭議，便于遏制此類(lèi)違法犯罪行為，國家食品藥品監督管理局通過(guò)國務(wù)院提請全國人大常務(wù)委員會(huì )對《藥品管理法》的相關(guān)條款做出立法解釋或進(jìn)行補正、修訂也是當務(wù)之急。
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