【作者】孫長(cháng)永（西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心教授、博士生導師，法學(xué)博士）
【來(lái)源】北大法寶法學(xué)期刊庫《法律適用》2019年第13期（文末附本期期刊要目）。因篇幅較長(cháng)，已略去原文注釋。【聲明】本文僅限學(xué)習交流使用，如遇侵權，我們會(huì )及時(shí)刪除。內容提要：認罪認罰從寬案件量刑從寬的正當依據總體上包括節約國家司法資源、預防的必要性減小和責任刑減輕3個(gè)方面。在具體案件中準確把握量刑從寬的幅度，首先要求依據事實(shí)和法律對從輕處罰、減輕處罰或免除處罰3個(gè)情節作出正確選擇，其次要求對從輕處罰的幅度作出適當的判斷，其中“認罰從寬”的幅度不宜過(guò)大。為了兌現“從寬”政策，增強司法公信力，《刑事訴訟法》建立了控辯協(xié)商機制和訴判銜接機制，檢、法兩院應當在此基礎上共同妥善處理好“量刑建議明顯不當”的問(wèn)題。無(wú)論是否采納檢察機關(guān)的量刑建議，法院均應在判決書(shū)中說(shuō)明量刑的理由。
關(guān)鍵詞：量刑從寬；幅度；量刑裁判；明顯不當
編輯提示：2018年刑事訴訟法修改，其中總結試點(diǎn)經(jīng)驗上升為立法的認罪認罰從寬制度最為引人關(guān)注，如何貫徹落實(shí)好新法確立的制度，需要加強研討。本期特別組織學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界部分同仁圍繞“認罪認罰從寬制度貫徹落實(shí)問(wèn)題研究”各抒己見(jiàn)，就法官在認罪認罰中的角色定位、量刑如何從寬、量刑建議等問(wèn)題展開(kāi)爭鳴，以期更好地剖析制度理念和價(jià)值、交流實(shí)踐經(jīng)驗、提升理論認識，最終有助于司法實(shí)踐貫徹落實(shí)認罪認罰從寬制度。
認罪認罰從寬制度是指對于犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪并接受處罰的案件，依法在實(shí)體上從寬處理、在程序上從簡(jiǎn)從快辦理的制度。這一制度的適用前提是犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，核心是對認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人在實(shí)體上作出“從寬處理”的結論，在訴訟程序上呈現出從簡(jiǎn)、從快的特征。根據“兩高三部”2016年11月16日發(fā)布的《關(guān)于在部分地區開(kāi)展刑事案件認罪認罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《試點(diǎn)辦法》）第9條、第13條、第22條和2018年10月26日十三屆全國人大常委會(huì )修正通過(guò)的《刑事訴訟法》15條和第182條的規定，所謂實(shí)體上的從寬處理，包括審前階段“處理從寬”和審判階段“量刑從寬”兩方面內容，前者中要是指經(jīng)最高人民柃察院核準后決定撤銷(xiāo)案件、不起訴等各種“出罪”措施，后者則指法院在作出有罪判決時(shí)依法予以從輕、減輕、免除處罰。其中，撤銷(xiāo)案件只適用于犯罪嫌疑人“自愿如實(shí)供述涉嫌犯罪的事實(shí)，有重大立功或者案件涉及國家重大利益”的特殊情形；不起訴除了在上述特殊情形下經(jīng)最高人民檢察院核準的以外，還包括《刑事訴訟法》177條規定的相對不起訴以及第282條規定的附條件不起訴。無(wú)論是從立法精神還是從司法實(shí)際情況看，因為犯罪嫌疑人認罪認罰而撤銷(xiāo)案件和不起訴的案件只是少數；在大多數認罪認罰案件中，“實(shí)體處理從寬”專(zhuān)指法院作出有罪判決時(shí)對認罪認罰被告人的從寬處罰，即量刑從寬。
然而在認罪認罰案件的從寬處罰問(wèn)題上，目前理論界和實(shí)務(wù)界均存在不同的認識，一些操作層面的問(wèn)題也缺乏相對統一的明確規定。例如，在認罪認罰案件中，量刑從寬的正當依據是什么？量刑從寬的幅度應當如何把握？檢察機關(guān)和法院如何對待“明顯不當”的量刑建議？對于上述問(wèn)題的妥善回答，不僅有利于澄清一些認識誤區，為司法解釋和地方規則的不斷完善提供理論支撐，而且也有利于全面、公正地實(shí)施認罪認罰從寬制度。本文擬依次對量刑從寬的依據、量刑從寬的幅度、量刑從寬的裁判3個(gè)問(wèn)題加以探討，以就教于同仁。
《刑事訴訟法》15條規定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！边@一規定不僅確立了刑事訴訟中“認罪認罰從寬處理”的基本原則，也確立了“認罪認罰情節”作為法定量刑情節的合法地位。根據這一規定，對認罪認罰的被告人，法院在最終判決時(shí)，一般應當兌現從寬政策，予以從寬處罰。從認罪認罰從寬制度試點(diǎn)情況看，對試點(diǎn)期間審結的20余萬(wàn)件認罪認罰案件，法院無(wú)一例外地給予了被告人從寬處罰。然而，為什么要對認罪認罰的被告人從寬處罰？這涉及到認罪認罰案件從寬處罰的正當依據問(wèn)題。對這一問(wèn)題的不同理解，影響到對從寬幅度的把握。對此，學(xué)界主要有“節約資源說(shuō)”“人身危險性降低說(shuō)”“節約資源且人身危險性降低說(shuō)”“權利放棄對價(jià)說(shuō)”和“預防+修復+寬恕說(shuō)”5種不同觀(guān)點(diǎn)。“節約資源說(shuō)”認為，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰為國家節約了司法資源，因而國家在最終處罰時(shí)需要體現“從寬”政策，以示激勵。這種觀(guān)點(diǎn)看到了認罪認罰從寬制度的現實(shí)動(dòng)因以及從寬處罰的主要根據，但它忽視了認罪認罰對責任刑和預防刑的減輕作用，把從寬處罰完全當作對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰行為的褒獎或者激勵對待，因而不能完整地解釋從寬處罰的正當性，更難以對具體案件中基于認罪認罰的從寬幅度作出令人信服的說(shuō)明。“人身危險性降低說(shuō)”認為，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，表明其認識到自己行為的錯誤，已悔過(guò)自新，再犯可能性有所減少，人身危險性降低，因而可以得到從寬處罰。從預防刑的角度看，犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，特別是伴有悔罪情節的，可以說(shuō)明其人身危險性降低了。但是，認罪認罰并不以悔罪為前提，法院在認罪認罰案件中決定是否從寬以及從寬幅度時(shí)，也不可能完全依據被告人認罪認罰對人身危險性的影響。例如，單純認罪而不悔罪的被告人即使同意檢察機關(guān)的量刑建議并且同意適用速裁程序、簡(jiǎn)易程序等簡(jiǎn)化程序的，其人身危險性的降低程度也非常有限，但法院仍應考慮認罪認罰的及時(shí)件、全面件和穩定件，認罪認罰對于國家司法資源的節約程度和對于責任刑的減輕程度等因素決定對其從寬處罰。因此，“人身危險性降低說(shuō)”不能全面解釋認罪認罰案件從寬處罰的正當性。“節約資源且人身危險性降低說(shuō)”是對“節約資源說(shuō)”和“人身危險性降低說(shuō)”的混合，認為被追訴人在不同訴訟階段認罪認罰的表現有助于司法機關(guān)準確判斷此類(lèi)行為對降低人身危險性、實(shí)現案件分流與優(yōu)化資源配置等方面的影響，法院應當在從寬處罰的類(lèi)型和幅度方面予以體現。這種學(xué)說(shuō)吸收了“節約資源說(shuō)”和“人身危險性降低說(shuō)”的優(yōu)點(diǎn)，避免了單一學(xué)說(shuō)作為從寬處罰根據的缺點(diǎn)，但其未能考慮認罪認罰對責任刑的減輕因素，難以解釋由于認罪認罰減輕了責任刑的案件中所給予的從寬處罰。例如，認罪最為常見(jiàn)的表現形態(tài)為“坦白”。根據《刑法》67條第三款的規定，犯罪嫌疑人、被告人雖然不符合自首的條件，“但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！边@一規定表明，坦白（“如實(shí)供述自己罪行”）作為·種“認罪從寬”情節有兩種不同的檔次：“從輕處罰”適用于僅僅減輕預防刑的坦白，而“減輕處罰”則適用于既減輕預防刑又減輕責任刑的坦白。在其他條件相同的情況下，法院在認罪認罰案件中根據同時(shí)減輕了責任刑和預防刑的坦白決定從寬處罰的幅度顯然更大，而這一幅度僅僅從節約司法資源和人身危險性降低的角皮是無(wú)法解釋的。“權利放棄對價(jià)說(shuō)”認為，“由于被追訴人在明知且自愿的前提下土動(dòng)放棄全部或者部分訴訟權利，國家可以采取省略乃至簡(jiǎn)化訴訟環(huán)節的方式，從而少受或者免受復雜且高成本繁瑣程序帶來(lái)的部分壓力，國家據此對被追訴人從寬處罰，被追訴人還可因此少遭訴累，取得彼此互贏(yíng)的結果?！边@種觀(guān)點(diǎn)把國家對認罪認罰被告人的從寬處罰作為對被追訴人放棄訴訟權利的“對價(jià)”，用它來(lái)解釋英美有罪答辯制度下認罪從寬的正當性或許是適當的，但用來(lái)解釋中國認罪認罰從寬的正當性存在明顯不足，原因很簡(jiǎn)單：中國的刑事被追訴人并沒(méi)有多少訴訟權利可以用作交換從寬處罰的“對價(jià)”。雖然《刑事訴訟法》190條要求審判長(cháng)告知認罪認罰的被告人“享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定”，但此處所謂“訴訟權利”究竟包括哪些？并不明確。其中最重要的權利可能是進(jìn)行尤罪辯護并且按照普通程序接受審判的權利。但是在有罪判決率高達99.9%、普通程序庭審實(shí)質(zhì)化尚未取得明顯進(jìn)展的司法條件下，這樣的權利顯然無(wú)法成為被告人從國家那里換取從寬處罰的“籌碼”。在司法實(shí)踐中，法官對認罪認罰的被告人決定從寬處罰，主要不是看被告人放棄了哪些訴訟權利，而是看其認罪認罰在多大程度上節約了國家的司法資源，是否降低了再犯可能性以及減輕了責任刑。“預防+修復+寬恕說(shuō)”認為，認罪認罰從寬有三大實(shí)體法根據，依其重要性排序分別是實(shí)現刑罰預防、修復社會(huì )關(guān)系和彰顯寬恕精神。其中刑罰預防包括特別預防和積極的一般預防，后者體現在：認罪認罰從寬有利于培養社會(huì )公眾的法治意識，激勵犯罪人認罪悔罪，還“能在一定程度上為刑罰的輕緩化作出貢獻，進(jìn)而促進(jìn)刑法的公眾認同”。修復社會(huì )關(guān)系主要是指“認賠”，即行為人通過(guò)事后的積極退贓、退賠，盡量彌補因為自己的犯罪行為所導致的損失，包括犯罪行為造成的直接物質(zhì)損失、間接損失以及對被害人的精神損害賠償?！斑@種對賠償的認可，以及積極履行，實(shí)現了對犯罪損失的挽回，也最大限度修復了社會(huì )關(guān)系?！睂捤“ū缓θ藢雍θ说膶捄蛧覍Ρ蛔吩V人的寬恕?！爸灰雍θ藢Ρ缓θ嗣鞔_表示悔悟，得到了被害人的認可和寬恕，就可以作為從寬處罰的依據”；同時(shí)，“認罪認罰的犯罪人，更容易得到國家的寬??；且認罪認罰的訴訟階段越早，寬恕的力度就越大?！边@種觀(guān)點(diǎn)對認罪認罰從寬的實(shí)體法根據分析比較全面，但存在以下不足：一是實(shí)現刑罰預防和彰顯寬恕精神均以被追訴人悔罪為前提，若無(wú)悔罪表現，則不能表明特殊預防的必要性減小，從寬處罰非但不能增強刑罰的一般預防效果，反而可能削弱一般預防效果；同時(shí)，被追訴人若非真誠悔罪，便難以與被害人達成刑事和解，不太可能獲得被害人的諒解，也不可能得到國家的所謂寬恕。而認罪認罰從寬制度并不要求被追訴人必須有悔罪表現。二是認罪認罰從寬既有“定價(jià)從寬”，又有“議價(jià)從寬”，在后一種情況下，從寬處罰往往是控辯雙方協(xié)商甚至討價(jià)還價(jià)的結果，談不上國家對被追訴人的“寬恕”。之所以從寬處罰，主要是基于需要借助于被追訴人的有罪供述收集固定其他證據、完善指控犯罪的證據體系、避免犯罪的嚴重后果，以及在共同犯罪案件中利用部分被追訴人的供述發(fā)現并證實(shí)其他被追訴人的犯罪事實(shí)等功利因素。另外，如果沒(méi)有被告人的積極賠償等認罪認罰努力表現，被害人單方面對被告人的寬恕既不能使被告人的罪行減小，也不能說(shuō)明被告人的人身危險性降低，因而不能作為從寬處罰的依據。筆者認為，認罪認罰從寬制度是一項以寬嚴相濟刑事政策為指導、集實(shí)體法與程序法于一體的綜合性法律制度，探討認罪認罰案件量刑從寬的正當根據，既要依據實(shí)體法規范關(guān)于認罪認罰形態(tài)的規定，又要考慮認罪認罰從寬制度的功能定位。根據《刑事訴訟法》15條的規定，認罪認罰從寬制度語(yǔ)境中的“認罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行、承認指控犯罪事實(shí)，在實(shí)體法上包括自首、坦白、當庭認罪3種形態(tài)。其中，自首（包括準自首和特別自首）屬于法定的“可以型”從輕、減輕、免除處罰情節，坦白屬于法定的“可以型”從輕、減輕處罰情節。當庭認罪是最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導意見(jiàn)》（2017版）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《量刑指導意見(jiàn)》）規定的酌定從輕處罰情節。認罪認罰從寬制度語(yǔ)境中的“認罰”，是指“愿意接受處罰”，在審判階段表現為自愿同意檢察機關(guān)提出的量刑建議，依法簽署具結書(shū)，并且不得實(shí)施逃避或妨礙訴訟的行為?！读啃讨笇б庖?jiàn)》規定的“積極賠償”“刑事和解”作為酌定量刑情節，可以視為認罪認罰的特殊表現形式，旨在鼓勵修復社會(huì )關(guān)系。根據《刑事訴訟法》的相關(guān)規定，法院對于被告人認罪認罰的案件，可以依法適用速裁程序、簡(jiǎn)易程序和普通程序（簡(jiǎn)化審）進(jìn)行審理，并且“一般應當采納”檢察機關(guān)指控的罪名和量刑建議，兌現從寬政策。從功能定位上看，2018年修正《刑事訴訟法》規定的認罪認罰從寬制度旨在通過(guò)引入協(xié)商機制對自愿認罪認罰的被追訴人依法從寬處理，實(shí)現有效懲治犯罪與保障人權、司法公正與司法效率的高度統一，在實(shí)體處理和程序運行基本公正的前提下?tīng)幦?shí)現訴訟效率的最大化。認罪認罰案件中量刑從寬的正當依據，蘊含于實(shí)體法規范關(guān)于認罪認罰形態(tài)的規定和認罪認罰從寬制度的功能定位之中，總體上來(lái)說(shuō)，主要包括3個(gè)方面：1.節約國家司法資源。即由于被追訴人自愿認罪認罰，使得偵查破案、成功追訴和定罪判刑的難度降低，案件得以被迅速移送起訴、提起公訴和審判，法院對認罪認罰案件可以適用速裁程序、簡(jiǎn)易程序等簡(jiǎn)便、快捷的稈序進(jìn)行審理，從而減少了國家的司法投入和辦案成本；同時(shí)也免去了證人、被害人、鑒定人、偵查人員等出庭作證的負擔。因此，對認罪認罰的被告人，檢察機關(guān)可以根據其認罪認罰的主動(dòng)性、全面性、穩定性以及對于偵查破案和定案處理的作用等因素提出從寬處罰的量刑建議，法院經(jīng)審理后確認被告人認罪認罰自愿、真實(shí)、合法的，依法予以從寬處罰。這可以說(shuō)是目前我國司法實(shí)踐中認罪認罰案件量刑從寬的主要依據。其他國家和地區對作出認罪答辯或者有罪供述的被告人給予量刑減讓?zhuān)饕渤鲇谶@方面的考慮。2.預防犯罪的必要性減小。刑罰的目的在于預防犯罪，包括特殊預防和一般預防。從特殊預防方面看，被追訴人認罪認罰，特別是伴有悔罪表現的，表明其人身危險性降低，再犯可能性減小，因此應當予以從寬處罰；從一般預防方面看，對自愿認罪認罰的被追訴人從寬處罰，有利于鼓勵其通過(guò)積極退贓退賠和賠償被害人的損失，修復社會(huì )關(guān)系，撫慰被害人的憤恨情緒；同時(shí)促進(jìn)全社會(huì )法治觀(guān)念、規則意識的養成和強化，從而達到預防和減少犯罪的目的。在具體案件中裁量刑罰時(shí)，應當重點(diǎn)考慮特殊預防的必要性是否減小。如果被追訴人認罪認罰卻無(wú)悔罪之意，不能表明其再犯可能性減小的，法官不得從一般預防的角度決定從寬處罰。3.責任刑減輕?！缎谭ā?條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！弊镄滔噙m應既是刑法的基本原則，也是量刑的基本原則。此處所謂“罪”是指責任，罪刑相適應即“刑罰必須與行為人的責任相均衡”。被追訴人如果因為認罪認罰而具備減輕責任刑的情節，法院量刑時(shí)應當依法從寬處罰。如《刑法》67條關(guān)于“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的”規定，《刑法》383條和第386條關(guān)于貪污、受賄行為人“在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生”的規定等，都屬于法定的減輕責任刑的情節，只不過(guò)坦白作為減輕責任刑的情節只要求行為人符合“因其如實(shí)供述自己罪行避免特別嚴重后果發(fā)生的”條件，而貪污、受賄行為人必須同時(shí)符合兩個(gè)條件才能具有減輕責任刑的情節：一是在提起公訴前同時(shí)有如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓3種行為；二是由于這些行為“避免、減少了損害結果的發(fā)生”?！耙蚱淙鐚?shí)供述自己罪行避免特別嚴重后果發(fā)生”或者由于如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓而“避免、減少了損害結果的發(fā)生”，意味著(zhù)被追訴人由于認罪而使其犯罪行為的不法程度減少，而“責任是對不法的責任，當不法程度減少時(shí)，行為人的責任便是對程度已經(jīng)減少的不法的責任?！痹谶@種情況下，從寬處罰不僅是寬嚴相濟刑事政策的要求，也是貫徹罪刑相適應原則的需要。一般來(lái)說(shuō)，“認罪”情節可能同時(shí)符合上述3項從寬處罰的依據，但“認罰”情節不具有減輕責任刑的功能，因此，基于單純“認罰”情節的從寬處罰只能依據前兩項理由。在特定的認罪認罰案件中，究竟符合上述哪項或哪幾項依據，需要根據案件的具體情況進(jìn)行判斷。但是，從刑罰目的和罪刑相適應原則的要求來(lái)說(shuō)，檢察官和法官在具體案件的量刑建議和量刑裁判過(guò)程中考慮從寬處罰的正當理由時(shí)，應當按照責任刑減輕、預防犯罪必要性減小、節約國家司法資源的順序依次決定是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度，不應當脫離犯罪行為的社會(huì )危害性和行為人的人身危險性輕易地建議或者決定從寬處罰。在這一方面，一些發(fā)達國家的相關(guān)經(jīng)驗可資借鑒。例如，美國律師協(xié)會(huì )《關(guān)于有罪答辯的刑事司法標準》第一部分第8條第一款關(guān)于“最后處理案件時(shí)對答辯的考慮”規定：“被告人作出有罪答辯或不爭辯答辯的事實(shí)本身不應當單獨被法庭作為量刑的一個(gè)從輕因素考慮。但如果與相關(guān)法律不相沖突，且有相當證據證明下列事項，法庭可以對作出有罪答辯或不爭辯答辯的被告人同意或者批準給予指控減讓或者量刑減讓?zhuān)海?）被告人真誠悔罪，并且表示愿意對自己的行為承擔責任；（2）指控或量刑減讓將使得替代性矯正措施成為可能，而這些替代性矯正措施更加適宜于實(shí)現矯正措施的保護、預防或者其他目的，或者將會(huì )防止定罪給被告人帶來(lái)的過(guò)度傷害；（3）通過(guò)避免公開(kāi)庭審，被告人已經(jīng)向自己所犯罪行的被害人展示出真誠的歉意或體諒；（4）被告人已經(jīng)提供或者同意提供合作?！边@表明，在美國答辯交易制度下，法官在考慮是否以及如何對作出有罪答辯的被告人給予量刑減讓時(shí)，應當同時(shí)考慮被告人作出有罪答辯的事實(shí)、悔罪表現、刑罰目的、對被害人利益的保護以及被告人對偵查和起訴的合作等因素，其中悔罪表現和刑罰目的方面的考慮被列為主要考慮因素，而被告人對偵查和起訴的合作則被作為最后考慮因素，不得僅僅因為被告人作出有罪答辯即予以量刑減讓。這一規定的精神對于我國司法機關(guān)決定對認罪認罰的被追訴人是否以及如何從寬處罰，具有重要的參考價(jià)值。對認罪認罰的被告人，應當給予多大幅度的從寬處罰？是從輕處罰、減輕處罰還是免除處罰？這是被追訴人最為關(guān)心的問(wèn)題，也是司法人員普遍感到困惑的一個(gè)問(wèn)題。從比較法的角度看，對認罪的被告人量刑從寬的幅度一般控制在30%以?xún)?。如意大利《刑事訴訟法》第442條規定，適用簡(jiǎn)易程序的案件，“在處罰的情況下，法官在考慮到一切情節之后所確定的刑罰應當減少1/3。無(wú)期徒刑由30年有期徒刑替代?！备鶕ǖ?44條和456條的規定，對“依當事人的請求而適用刑罰”的案件以及適用“立即審判”程序審理的案件，可以減輕財產(chǎn)刑或監禁刑的1/3，但最終宣告的監禁刑不得超過(guò)5年。但對依照“處罰令程序”判處財產(chǎn)刑的案件，公訴人可以“請求適用相對最低法定刑減輕直至一半的刑罰”。在德國司法實(shí)踐中，正式起訴后根據認罪協(xié)商判決的案件與適用普通程序審判后定罪的案件相比，從寬處罰幅度通常也不超過(guò)30%。英國2017年6月1日起生效的《有罪答辯的量刑減讓指南》規定，從案件起訴到法院后第一次聽(tīng)審開(kāi)始，到正式庭審結束以前，被告人明確表示作出有罪答辯的，能夠獲得的量刑減讓最多不超過(guò)1/3。例如，如果被告人在正式審判已經(jīng)開(kāi)始的那一天才表示要作認罪答辯，最多給予1/10的量刑減讓?zhuān)蝗绻桓嫒嗽谕忂^(guò)程中才表示要作有罪答辯，則可以不予量刑減讓。中國刑事立法和司法實(shí)踐一向重視自首、坦白、立功等對偵查破案的作用。例如，《刑法》67條第二款規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！钡?64條關(guān)于對非國家工作人員行賄罪、第390條關(guān)于行賄罪、第392條關(guān)于介紹賄賂罪特別自首的規定，均要求行為人“在被追訴前交待”自己的犯罪行為，其中第390條將行賄犯罪的“免除處罰”情節限定于同時(shí)符合以下條件的案件：（1）行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為；（2）犯罪較輕；（3）行賄人的主動(dòng)交待對偵破重大案件起關(guān)鍵作用，或者有重大立功表現。認罪認罰的被追訴人不僅有“認罪”行為，還有“認罰”行為，認罪認罰不僅可能對偵查破案、最終定罪判刑有重要作用，而且導致案件適用速裁程序、簡(jiǎn)易程序等簡(jiǎn)化程序審理，因此，對有認罪認罰情節的被告人從寬處罰的幅度應當大于對認罪不認罰被告人的從寬處罰幅度，而且整體上也應當大于意、德協(xié)商認罪或英國有罪答辯的量刑從寬幅度?！读啃讨笇б庖?jiàn)》對自首、坦白、當庭認罪、積極賠償、被害人諒解、刑事和解等認罪認罰相關(guān)情節分別規定了不同的量刑減讓幅度，這是我國長(cháng)期司法實(shí)踐經(jīng)驗的總結，也大體上符合實(shí)際需要。但是，上述規定基本上只涉及“認罪”從寬的幅度，沒(méi)有充分體現“認罪認罰”從寬的內在要求。在“認罰從寬”已經(jīng)由《刑事訴訟法》確定為法定量刑情節的情況下，如何掌握“認罪認罰從寬”處罰的幅度？目前尚無(wú)全國統一的司法解釋?zhuān)酱鞔_。（一）在從輕、減輕、免除處罰3個(gè)情節中作出正確選擇關(guān)于認罪認罰案件是否一律從寬處罰，學(xué)界向來(lái)有“得減主義”與“必減主義”之爭。2018年10月增補的《刑事訴訟法》15條最終采納了“得減主義”，但這并不意味著(zhù)在特定的認罪認罰案件中是否從寬處罰完全取決于法官的任意裁量。因為“可以從寬”是一種傾向性的立法規定，如果沒(méi)有不予從寬的特別原因，對認罪認罰的被追訴人均應兌現從寬政策，依法從寬處理?！翱梢詮膶挕碧幜P，不應受犯罪性質(zhì)或罪行嚴重程度的限制，犯罪性質(zhì)嚴重或者罪行嚴重的案件（包括論罪應當判處死刑的案件）被追訴人自愿認罪認罰的，依法仍然“可以從寬”處罰，以平等適用“認罪認罰從寬處理原則”。實(shí)踐中也已出現死刑案件由于被告人自愿認罪認罰而判處死緩甚至更輕刑罰的案例。立法之所以規定“可以從寬”處罰，是因為認罪認罰案件至少具備從寬處罰的政策理由（即前述第1項依據），因而“可以從輕”處罰。如果被追訴人同時(shí)具有預防犯罪的必要性減小或者責任刑減輕的情節，就“應當從寬”處罰，并且“可以”根據案件情況減輕或者免除處罰：其中，被追訴人認罪認罰且具有“可以”減輕處罰情節的，應當根據其犯罪手段、社會(huì )危害程度等情況考慮減輕處罰；被追訴人認罪認罰且具有“應當”減輕處罰情節的，應適當增大減輕處罰的幅度。如果被追訴人自愿認罪認罰，且因真誠悔罪、積極退贓退賠、賠償被害人損失等因素導致預防犯罪的必要性減小，又有“可以”免除處罰情節或者犯罪較輕的，在沒(méi)有逆向的從重處罰情節的情況下，則應當依法宣告免除處罰。但是，無(wú)論是從輕、減輕，還是免除處罰，必須有事實(shí)和法律依據，不得為了適用認罪認罰從寬制度而疏于認定不利于被告人的量刑事實(shí)或者錯誤地認定虛假的立功，或者違反法律和司法解釋關(guān)于從寬處罰幅度的明確限制，從而突破“依法從寬”的底線(xiàn)。從試點(diǎn)情況看，絕大多數認罪認罰案件的從寬處罰僅限于“從輕處罰”，減輕處罰或免除處罰的只是很少一部分案件。在司法實(shí)踐中，法院對認罪認罰從寬情節的適用大體上有以下3種模式。1.把認罪認罰作為一個(gè)獨立的量刑情節，與自首、坦白等情節并列適用。如G市《認罪認罰從寬制度試點(diǎn)工作實(shí)施細則》第38條規定：“犯罪嫌疑人、被告人在偵查機關(guān)偵查、人民檢察院審查起訴、人民法院審理的不同訴訟階段認罪認罰的，人民檢察院提出量刑建議和人民法院宣告判決刑時(shí)，適用的量刑激勵幅度按遞減原則處理?？筛鶕罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的量刑指導意見(jiàn)對犯罪嫌疑人、被告人給予基準刑10%-30%的量刑從寬激勵。犯罪嫌疑人、被告人是否退贓退賠、與被害人達成和解協(xié)議、取得被害人諒解，作為量刑從寬的重要考慮因素?！?/span>2.把認罪認罰作為一個(gè)綜合性的量刑情節適用，吸收坦白、主動(dòng)交納罰金等法定、酌定情節。如Y市《認罪認罰從寬制度試點(diǎn)工作實(shí)施細則》第34條規定：“認罪認罰可以作為一項獨立的量刑情節，依照刑法第67條第三款的規定作出從寬處理。量刑時(shí)考慮認罪認罰情節的，不再另行考慮坦白、交納罰金情節?！?/span>3.把“認罪從寬”和“認罰從寬”作為兩個(gè)并行的從寬情節適用。例如，B市《認罪認罰從寬制度試點(diǎn)工作實(shí)施細則》第46條規定：“被告人認罪的，按照有關(guān)自首、坦白、當庭認罪的相關(guān)量刑指導意見(jiàn)確定從寬處罰的幅度。被告人認罰的，按照下列情形分別處理：（一）在審查起訴階段，同意檢察機關(guān)量刑建議，并簽署具結書(shū)的，法定刑在3年以下（含3年）的，可以減少基準刑的20%-40%；法定刑在3年以上的，可以減少基準刑的20%以下。（二）在審判階段，同意檢察機關(guān)量刑建議，并簽署具結書(shū)的，可以減少基準刑的10%以下。被告人在偵查階段就愿意認罪認罰的，對其從寬處罰幅度應高于在審查起訴或審判階段認罪認罰的?！?/span>以上3個(gè)模式雖然做法不同，但有兩點(diǎn)共識：一是認罪認罰案件的從輕處罰幅度應當大于認罪不認罰案件從輕處罰的幅度，以體現“認罰從寬”的精神；二是認罪認罰案件的從輕處罰幅度應當根據訴訟階段的不同，實(shí)行“梯度從輕”制度，認罪認罰的時(shí)間越早，從輕處罰的幅度越大。比較而言，第1種模式在現有的自首、坦白等量刑情節基礎上，把“認罪認罰”作為一個(gè)統一的預防刑情節對待，便于將認罪認罰與退贓退賠、積極賠償、與被害人達成和解協(xié)議等因素結合起來(lái)考慮，明確“認罪認罰”的量刑減讓幅度，讓被追訴人清楚地了解認罪認罰的法律后果，也便于法院進(jìn)行量刑情節的識別和量刑說(shuō)理；不足之處在于沒(méi)有對適用或者應當適用速裁程序的案件在量刑幅度上給予更大的優(yōu)惠，因而沒(méi)有完全落實(shí)認罪認罰從寬制度的精神。第2種模式把坦白情節與“認罪認罰”情節合并為一個(gè)量刑情節，對量刑減讓的幅度“顯得”更大，可能對激勵部分犯罪嫌疑人盡早認罪認罰有一定的作用，但這種模式也有明顯的不足：一是坦白情節與認罪認罰情節是兩個(gè)不同的法定情節，不是一個(gè)情節，把兩個(gè)法定情節的從寬處罰幅度合并為一個(gè)幅度，實(shí)踐操作中容易導致恣意裁量；二是難以清楚地體現“認罰從寬”的法律后果，也不利于法院進(jìn)行量刑說(shuō)理。第3種模式明確了“認罰從寬”的幅度，并且對“法定刑在3年以下（含3年）的”案件給予更大力度的“認罰從寬”，這有利于激勵自愿認罪的被追訴人及時(shí)“認罰”，也符合對適用和應當適用速裁程序的認罪認罰案件與適用簡(jiǎn)易程序、普通程序的認罪認罰案件區別對待的精神。不足之處在于，僅僅根據被追訴人簽署認罪認罰具結書(shū)是在審查起訴階段還是在審判階段來(lái)決定“認罰從寬”的幅度不完全符合2018年10月修正后的《刑事訴訟法》規定的精神，因為根據新《刑事訴訟法》174條第二款規定，有一些認罪認罰案件，犯罪嫌疑人不需要簽署認罪認罰具結書(shū)，例如“犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的”“未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護人對未成年人認罪認罰有異議的”等。根據簽署具結書(shū)的時(shí)間來(lái)確定“認罰從寬”的幅度將導致這部分案件缺乏“認罰從寬”的明確標準。
根據罪刑相適應原則和并合主義的基本立場(chǎng)，刑罰的輕重必須以責任為基礎，與犯罪的社會(huì )危害性和行為人的人身危險性相適應。“從理論上講，任何量刑情節對刑罰的影響都要最終歸結于它對行為的社會(huì )危害性和行為人的人身危險性的影響及程度，如果同時(shí)引入新的恢復性司法理念的話(huà)，可以再加上被害方損害的修復、犯罪發(fā)生后各方關(guān)系的修復等內容。”認罪認罰案件從輕處罰的幅度大小，最終取決于認罪認罰情節對責任刑、預防刑的影響程度以及認罪認罰對節約司法資源的貢獻。由于最高人民法院已經(jīng)基于上述因素在《量刑指導意見(jiàn)》中就自首、坦白、當庭認罪和積極賠償、刑事和解等情節明確規定了量刑從寬幅度，對于認罪情節的量刑從寬已經(jīng)有了相對明確的依據。目前需要進(jìn)一步明確的是“認罪認罰”情節特別是“認罰”情節進(jìn)一步增加的從寬幅度以及“認罪認罰”情節的累計從寬幅度上限。考慮到認罪認罰情節較之既有的自首、坦白、當庭認罪等情節，主要功能僅僅是導致案件適用速裁程序以及使得簡(jiǎn)易程序和普通程序更加簡(jiǎn)化，“認罰”情節對從輕幅度的影響不宜過(guò)大。但筆者不能認同“認罪從寬所獲得的實(shí)體性收益，已經(jīng)覆蓋了狹義認罰從寬應獲得的實(shí)體性收益，沒(méi)有必要再對狹義認罰額外給予量刑減讓”的觀(guān)點(diǎn)，因為這樣做不利于激勵被追訴人在自愿認罪的情況下及時(shí)認罰，以便案件適用速裁程序等簡(jiǎn)便、快捷的程序進(jìn)行處理。
鑒于速裁程序、簡(jiǎn)易程序和普通程序的適用范圍和適用條件有明顯的區別，而速裁程序對于貫徹認罪認罰從寬制度具有特殊的重要意義；同時(shí)考慮到對應當適用速裁程序但由于檢察機關(guān)的原因或者立法的特殊考慮（如未成年人認罪認罰案件）而沒(méi)有適用速裁程序的案件應當公平對待，筆者建議：對于被追訴人自愿認罪認罰并適用速裁程序審理的案件，以及適用簡(jiǎn)易程序判處3年有期徒刑以下刑罰的認罪認罰案件，可以在現有《量刑指導意見(jiàn)》規定的從寬情節基礎上減少基準刑的20%；對被追訴人自愿認罪認罰并適用簡(jiǎn)易程序或普通程序簡(jiǎn)化審的案件，可以在現有從寬情節基礎上減少基準刑的10%以下。從發(fā)展的角度看，最高人民法院應當進(jìn)一步修改完善《量刑指導意見(jiàn)》，其中重要內容之一是把“認罰”情節與自首、坦白、當庭認罪、積極賠償、刑事和解等情節進(jìn)行統籌考慮，明確在哪些情況下需要單獨考慮“認罰從寬”以及從寬的幅度；同時(shí)，對于判處有期徒刑、拘役或者單處或并處罰金的案件，對“認罪認罰”情節從輕處罰的幅度有一個(gè)明確的上限規定，防止認罪認罰案件的量刑“寬大無(wú)邊”，以至于動(dòng)搖刑罰正當性的根基，損害刑事法治的基本原則。事實(shí)上，在最高人民法院2017年《量刑指導意見(jiàn)》出臺之后，部分高級人民法院已經(jīng)在修訂后的相關(guān)實(shí)施細則中作出了這樣的規定，如L省高級人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導意見(jiàn)》實(shí)施細則（一）規定：“辦理適用認罪認罰從寬處罰的案件，可以依法在法定量刑幅度內從寬處理。……（3）對于《量刑指導意見(jiàn)》中規定的罪名，可以將認罪認罰作為犯罪事實(shí)以外的一個(gè)單獨量刑情節，減少基準刑的10%-30%，但減少的刑罰量不能超過(guò)2年；（4）對于《量刑指導意見(jiàn)》中未規定的罪名，從寬幅度亦應低于本地區同類(lèi)案件的刑罰。對可能判處3年以下有期徒刑刑罰案件，從寬幅度不能超過(guò)1年。對可能判處3年以上有期徒刑刑罰案件，從寬幅度不能超過(guò)2年。”浙江、江蘇等省高級人民法院也對基于多種從寬情節“從寬處罰”的累計上限作了明確規定。建議最高人民法院在進(jìn)一步總結各地量刑從寬實(shí)踐經(jīng)驗的基礎上，在《量刑指導意見(jiàn)》中吸納上述地方實(shí)施細則的精神，以便盡量實(shí)現認罪認罰案件量刑從寬標準的統一。
為了貫徹寬嚴相濟的刑事政策，特別是通過(guò)公正、高效的司法程序依法兌現“從寬”處罰的政策和相關(guān)的實(shí)體法規定，增強司法公信力，2018年10月修正后的《刑事訴訟法》建立了兩項重要的程序機制。一是控辯協(xié)商機制。根據《刑事訴訟法》173條和第174條的規定，在審查起訴階段，對于犯罪嫌疑人自愿認罪認罰的案件，檢察機關(guān)應當在告訴相關(guān)訴訟權利和認罪認罰的法律規定之后，就案件涉嫌的犯罪事實(shí)、罪名及適用的法律規定、從寬處罰的建議和認罪認罰后案件審理適用的程序等事項，認真聽(tīng)取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見(jiàn)，“犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場(chǎng)的情況下簽署認罪認罰具結書(shū)”，但依法不需要簽署具結書(shū)的除外。犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當根據控辯雙方協(xié)商一致的結果和《刑事訴訟法》176條第二款的規定，“就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結書(shū)等材料。”在認罪認罰案件中，檢察機關(guān)的量刑建議代表了國家對認罪認罰被追訴人的莊嚴承諾，而具結書(shū)則代表了被追訴人對國家的承諾。二是訴判銜接機制。為了兌現檢察機關(guān)代表國家對被追訴人的從寬處罰承諾，《刑事訴訟法》201條規定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時(shí)，一般應當采納入民檢察院指控的罪名和量刑建議”，除非存在法定的5種例外情形。這說(shuō)明，檢察機關(guān)關(guān)于從寬處罰的量刑建議在一般情況下對法院的量刑裁判是具有約束力的，法院不得輕易地偏離量刑建議作出量刑裁判。這種訴判銜接機制對于穩定被追訴人的心理預期，確?！罢J罪認罰”能夠得到應有的從寬處理，從而推動(dòng)認罪認罰從寬制度的有效實(shí)施，增強司法公信力，無(wú)疑具有極其重要的意義。
然而，量刑裁判畢竟是法院刑事審判權的內在組成部分，依據事實(shí)和法律對案件作出公正的裁判，屬于法院的固有權力。對于認罪認罰案件，法院不僅有權力而且有義務(wù)從事實(shí)上和法律上進(jìn)行全面審理，特別是對認罪認罰的自愿性、真實(shí)性、合法性進(jìn)行徹底審查。如果經(jīng)過(guò)審理以后，法院發(fā)現有第201條規定的例外情形之一的，它有權拒絕采納檢察機關(guān)指控的罪名和量刑建議。在認罪認罰從寬制度試點(diǎn)期間，法院對量刑建議的采納率在90%以上，這一方面說(shuō)明控辯協(xié)商的結果得到充分尊重，另一方面也說(shuō)明確有一部分量刑建議缺乏事實(shí)或法律依據，因而沒(méi)有被法院米納。
從實(shí)踐情況看，認罪認罰案件量刑裁判中檢、法兩院爭議最大的問(wèn)題是如何處理“量刑建議明顯不當”的案件。所謂“量刑建議明顯不當”有兩種情況：一是“明顯偏重”，即檢察機關(guān)建議的量刑幅度下限超出可能判處的刑罰；二是“明顯偏輕”，即檢察機關(guān)建議的量刑幅度上限低于可能判處的刑罰，或者不應判緩刑卻建議緩刑。實(shí)踐中尤以“明顯偏輕”情形為多。根據《刑事訴訟法》201條第二款的規定，法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當的，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，檢察院可以調整量刑建議；檢察院不調整或者調整后量刑建議仍然明顯不當的，法院應當依法作出判決。實(shí)踐中經(jīng)常出現的問(wèn)題要么是檢察院在法院告知量刑建議“明顯不當”后拒絕調整，要么是法院對量刑建議明顯不當的案件不告知檢察院調整而直接作出判決，這兩種做法應當說(shuō)都不完全符合第201條規定的精神。
一般來(lái)說(shuō)，對于“明顯偏重”的量刑建議，法院如果建議檢察機關(guān)調整，檢察機關(guān)調整起來(lái)困難不大，因為調整的結果有利于被告人，不產(chǎn)生國家對被告人的“失信”問(wèn)題，困難主要涉及檢法兩家認識協(xié)調問(wèn)題。但是，對于法院認為“明顯偏輕”的量刑建議，檢察機關(guān)調整量刑建議面臨兩方面的困難：1.檢察機關(guān)需要與被告人及其辯護人或值班律師重啟聽(tīng)取意見(jiàn)、簽署具結書(shū)等程序，增加不少工作量；2.可能會(huì )給被告人一種“國家失信”的感覺(jué)，因而被告人未必會(huì )同意重新具結，即使其勉強同意了，實(shí)際辦案效果也可能大打折扣。
從法理上說(shuō)，量刑建議只是檢察機關(guān)的“求刑”申請，而量刑裁判則是法院對案件處罰結果的最終判斷。從司法實(shí)踐情況看，無(wú)論是認罪認罰案件，還是非認罪認罰案件，檢、法兩院關(guān)于案件的量刑問(wèn)題出現意見(jiàn)分歧，乃是一種正?，F象。根據法治原則和以審判為中心的訴訟制度改革精神，求刑權應當服從裁判權，這是解決“量刑建議明顯不當”問(wèn)題的基本立場(chǎng)。但是，在認罪認罰案件中，依法兌現“從寬”政策、實(shí)現司法公正，乃是檢察機關(guān)和法院的共同責任。妥善處理量刑建議“明顯不當”的問(wèn)題，也需要檢、法兩院在控辯協(xié)商機制、訴判銜接機制的基礎上共同努力。
首先，從檢察機關(guān)方面來(lái)說(shuō)，應當努力依據案件事實(shí)和法律規定以及與被追訴方的協(xié)商結果提出適當的量刑建議，避免出現量刑建議“明顯不當”的情況。在現階段多數檢察官對量刑規范化尚不夠熟悉的情況下，不宜片面地追求所謂“精準的量刑建議”，以免對法院根據審判階段可能出現的變化情況依法行使量刑裁判權人為地設置障礙。同時(shí)，一旦出現法院認為量刑建議“明顯不當”的情況，檢察機關(guān)應當依法及時(shí)作出是否調整的決定，并盡快通知法院。如果沒(méi)有特別的理由支持原有的量刑建議，檢察機關(guān)應當與被告人及其辯護人或值班律師重新進(jìn)行協(xié)商，力爭達成新的具結，然后提出新的量刑建議，以便繼續適用認罪認罰從寬制度推進(jìn)訴訟活動(dòng)。
其次，從法院方面來(lái)說(shuō)，應當在案件事實(shí)和法律允許的范圍內最大限度地尊重檢察機關(guān)的量刑建議權，不宜輕易地認定量刑建議“明顯不當”，更不能不經(jīng)量刑調整程序而直接作出判決，以便維護檢察機關(guān)從寬承諾的權威性，使檢察機關(guān)有足夠的空間和時(shí)間與被追訴人及其辯護人或值班律師就量刑問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商。一旦認定檢察機關(guān)量刑建議“明顯不當”，法院應及時(shí)通知檢察機關(guān)，并要求檢察機關(guān)在一定期限內調整量刑建議，但合議庭或獨任法官不得事先將可能宣告的刑罰直接告知檢察官，更不應直接提出明確、具體的量刑結論要求控辯雙方同意，否則勢必會(huì )給辯護一方留下“檢法串通”共同引誘或逼迫被追訴人認罪認罰的不良印象，損害認罪認罰的自愿性和司法的公正性。
需要指出的是，根據2018年10月修正通過(guò)的《人民檢察院組織法》28條、第29條規定的精神，在實(shí)行檢察官辦案責任制以后，檢察機關(guān)提出或者調整量刑建議，除重大、敏感案件以外，一律由直接承辦案件的檢察官或者檢察官辦案組決定，并不需要檢察長(cháng)特別授權。因此，在認罪認罰案件中，出庭支持公訴的檢察官有權根據案件的具體情況和合議庭或獨任法官的建議當庭調整量刑建議。法庭根據公訴人當庭調整并經(jīng)被告人認可的景刑建議作出從輕處罰的量刑裁判，并不違反《刑事訴訟法》201條規定的程序。
無(wú)論是采納還是沒(méi)有采納檢察機關(guān)的量刑建議，法院均應在判決書(shū)中說(shuō)明量刑的理由。其中采納了檢察機關(guān)從寬處罰的量刑建議的，判決書(shū)應當具體說(shuō)明從寬處罰的不同情節以及從寬處罰的法律依據，特別是對于多功能從寬情節（如自首、坦白），應明確在該案中是“從輕”“減輕”還是“免除”處罰及其理由；沒(méi)有采納檢察機關(guān)從寬處罰的量刑建議的，判決書(shū)應當說(shuō)明量刑建議“明顯不當”的事實(shí)和理由或者不予采納的理由。最終基于“認罪認罰”而決定從寬處罰的，判決書(shū)在援引法律依據時(shí)，既要援引認定構成指控犯罪的《刑法》分則條款和從寬處罰所依據的《刑法》總則條款，也要援引《刑事訴訟法》15條和第201條的規定，以表明量刑裁判充分體現了“認罪認罰從寬”的要求，而不僅僅是“認罪從寬”的結果。
