作者： 潘霞 史夕松（江蘇省溧陽(yáng)市檢察院）
一、基本案情
2020年4月，申請人向檢察機關(guān)申請監督，理由為申請人與某銀行簽訂的保證合同中保證人的簽名并非其本人所簽，該保證合同系他人偽造，屬無(wú)效合同。檢察機關(guān)通過(guò)調閱案卷查實(shí)，一審案件審理過(guò)程中，法院按照原告提供的一審被告（申請人）身份證上記載的戶(hù)籍地以及電話(huà)號碼送達開(kāi)庭傳票等法律文書(shū)，但因申請人早已搬離戶(hù)籍地，電話(huà)號碼也發(fā)生變更，法院在送達不能的情況下，向申請人公告送達相關(guān)法律文書(shū)。申請人未實(shí)際參與一審審理。法院在審理某銀行與借款人、申請人金融借貸合同糾紛中，缺席判決保證人對借款人的借款承擔連帶保證責任。法院駁回申請人再審請求后，申請人向檢察機關(guān)提出對保證合同中保證人欄上的簽字是否為其本人所簽進(jìn)行鑒定，請求對一審判決進(jìn)行監督。
二、問(wèn)題的提出
檢察機是否應按申請人的要求委托鑒定？檢察機關(guān)如何委托鑒定？
三、實(shí)務(wù)分析
（一）檢察機關(guān)委托司法鑒定的實(shí)務(wù)困境
檢察機關(guān)在民事檢察監督實(shí)務(wù)中委托司法鑒定并不常見(jiàn)。主要原因有：一是檢察機關(guān)委托司法鑒定的案件范圍有較為嚴格的規定?！督K省檢察機關(guān)民事案件抗訴標準》將檢察機關(guān)民事司法鑒定的范圍限縮，在涉及損害國家、社會(huì )公共利益或者涉嫌虛假訴訟的情況下，檢察機關(guān)可以委托司法鑒定。二是涉及檢察機關(guān)司法鑒定制度的指引性法律規定較少?！度嗣駲z察院民事訴訟監督規則》第六十六條規定，人民檢察院可以采取以下調查核實(shí)措施，委托鑒定、評估、審計。檢察機關(guān)委托司法鑒定的具體程序沒(méi)有其他法律規定。三是當前檢察機關(guān)內部基本不存在成熟的鑒定部門(mén)，需要面向社會(huì )委托鑒定，而隨著(zhù)鑒定機構市場(chǎng)化、水平差異化，鑒定風(fēng)險也應運而生。
（二）司法鑒定制度之檢法比較
新民事訴訟證據規定細化了民事訴訟中司法鑒定制度的相關(guān)規定，對檢察機關(guān)有所啟示。但因民事訴訟監督和民事審判是兩種不同的程序，檢察機關(guān)對訴訟中的司法鑒定制度并不能完全參照運用。檢察機關(guān)在借鑒民事訴訟中司法鑒定制度的同時(shí)，仍應把握司法鑒定意見(jiàn)在兩種程序中的不同之處。
1、一方舉證與行使公權的性質(zhì)區分
鑒定意見(jiàn)與承載案件信息的材料在民事訴訟法上都有證據屬性。鑒定材料作為司法鑒定所根據的基礎性信息源，本質(zhì)上仍屬于民事訴訟證據的范疇。只是非經(jīng)專(zhuān)業(yè)技術(shù)方法，包含案件信息的材料，無(wú)法為一般人知悉。民事訴訟中，司法鑒定意見(jiàn)被視為當事人提出的證據（法院受委托）或者法院認定事實(shí)的一種方式（依職權調查）。監督階段的鑒定意見(jiàn)（檢察機關(guān)受委托）嚴格來(lái)說(shuō)并非當事人提出的證據。一是當事人在申請監督時(shí)提出的材料，非經(jīng)鑒定，檢察機關(guān)不能直接作為證據提交法院；二是鑒定是否啟動(dòng)由檢察機關(guān)決定。三是檢察機關(guān)提出鑒定意見(jiàn)作為“新證據”是行使法律監督職責，并非為任何一方提出證據。當事人提出監督申請僅僅是檢察機關(guān)訴訟監督案件的來(lái)源。因此，監督階段的鑒定意見(jiàn)是檢察機關(guān)行使公權力的手段。但檢察機關(guān)行使監督公權與私權救濟有連接點(diǎn)，即客觀(guān)上，檢察機關(guān)行使訴訟監督會(huì )產(chǎn)生救濟一方的效果。
2、認定法律事實(shí)與還原客觀(guān)事實(shí)的功能區分
鑒定人員通過(guò)專(zhuān)業(yè)的技術(shù)手段，從包含案件信息的相關(guān)材料中提取信息，作出司法鑒定意見(jiàn)。審判員或者檢察人員運用司法鑒定意見(jiàn)，輔助判斷案件事實(shí)。法院通過(guò)司法鑒定意見(jiàn)認定事實(shí)、判斷證據證明力、作出裁判。在事實(shí)真偽不明的情況下，法院仍然可以根據證據規則作出對負有證明責任一方的不利裁判。檢察機關(guān)根據司法鑒定意見(jiàn)以及其他相關(guān)證據，發(fā)現原審法院認定事實(shí)錯誤或者所依據的證據是偽造的，可以推翻原審認定的法律事實(shí)，或者有可能還原客觀(guān)事實(shí)，從而實(shí)現監督裁判的功能。
3、訴訟程序與監督程序的區分
民事訴訟監督程序本質(zhì)上不同于兩造地位平等的訴訟程序。訴訟過(guò)程中，從鑒定人的選擇、鑒定材料的質(zhì)證、鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證、鑒定人出庭接受詢(xún)問(wèn)等程序都旨在保護訴訟雙方當事人平等的訴訟地位、訴訟權利，使民事訴訟案件審理過(guò)程公平公正。雙方當事人對于鑒定事項都有平等的參與權、選擇權；對鑒定意見(jiàn)有平等的知情權、異議權。鑒定意見(jiàn)需要經(jīng)過(guò)舉證、質(zhì)證，才可能被法官采信。檢察監督中，檢察機關(guān)對案件的監督起著(zhù)主導作用。盡管當事人或者利害關(guān)系人對鑒定過(guò)程的知情和了解也有一定作用，但在一些原被告互相串通的虛假訴訟案件中，檢察機關(guān)在初查階段不可能讓案件當事人或者利害關(guān)系人直接參與鑒定過(guò)程，以免妨礙擊破虛假訴訟的目的。檢察機關(guān)在鑒定過(guò)程中有較大的主導權。
（三）新民事訴訟證據規定對檢察司法鑒定制度的啟示
1、司法鑒定的啟動(dòng)
（1）案件受理范圍的厘定
檢察機關(guān)對是否進(jìn)行司法鑒定有決定的權利。申請監督人在檢察監督階段要求鑒定通常有兩種情況。一種是申請監督人參與了一審訴訟，非因客觀(guān)原因怠于行使鑒定權利，直至檢察監督階段又申請鑒定的，檢察機關(guān)一般不予準許?！胺刹槐Ｗo權利上的睡眠者”。檢察機關(guān)不宜因為個(gè)案的實(shí)體正義而破壞法律程序正義。另一種情況是，法院按照錯誤的地址、電話(huà)號碼送達不能，公告送達相關(guān)法律文書(shū)，申請人實(shí)際未參與原審訴訟，對原審訴訟過(guò)程毫不知情，就“被判決”、“被執行”。這類(lèi)虛假委托代理、虛假合同案件程序問(wèn)題和實(shí)體問(wèn)題交織，涉嫌違反國家、社會(huì )公共利益或者虛假訴訟，檢察機關(guān)可委托司法鑒定。
（2）鑒定必要性判斷
當事人就專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題申請鑒定，并非必然獲得批準。如果檢察機關(guān)認為申請的事項與監督事項無(wú)必然關(guān)聯(lián)，不予準許。例如，借款合同是實(shí)踐合同，而非要式合同，借貸合意的達成不能僅由一紙合同判斷，借款合同的形成不是借貸是否存在的充分依據。申請人認為倒簽的借款合同涉嫌虛假訴訟，向檢察機關(guān)申請文字形成時(shí)間鑒定，檢察機關(guān)仍然需要綜合審查當事人的出借能力、借款交付情況等判斷借貸關(guān)系是否真實(shí)存在。對當事人提出的鑒定請求，還有必要綜合其他材料來(lái)判斷當事人的主張是否有依據。
（3）鑒定風(fēng)險的告知
并不是所有的鑒定意見(jiàn)都能支持申請監督人的主張。部分鑒定結果與當事人主張恰恰相反，不僅起不到監督效果，反而浪費人力、物力和司法資源；也有一些案件中鑒定結果與當事人主張一致，卻無(wú)助于當事人的監督訴求；還有一些案件，樣本條件不充分，長(cháng)期無(wú)法出具鑒定意見(jiàn)，影響檢察機關(guān)辦案質(zhì)效。因此，在委托鑒定實(shí)施之前，除卻鑒定必要性審查，還應告知當事人鑒定存在的風(fēng)險，既申請鑒定未必有助于申請人的監督請求、鑒定后果需要自負。
（4）鑒定費用的承擔
檢察機關(guān)內部基本不存在成熟的司法鑒定技術(shù)，需要面向社會(huì )委托鑒定。鑒定機構接受委托后，鑒定人利用其掌握的技術(shù)和知識對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行鑒定，給出權威專(zhuān)業(yè)的意見(jiàn)，是一種經(jīng)營(yíng)行為，會(huì )按照規定收取鑒定費用。檢察監督案件中，一般由申請人預交費用，人民法院在再審時(shí)，會(huì )根據案件的具體情況予以分配。
2、司法鑒定的實(shí)施
（1）鑒定人的選擇
不同的司法鑒定機構采用的鑒定方法、需要的鑒定材料并不相同。對鑒定機構的選擇，檢察機關(guān)應秉持中立、隨機的選擇方式。法院建立了鑒定人名冊制度，實(shí)現對外委托司法鑒定工作公開(kāi)化、程序化、規范化。法院鑒定人名冊中所列的鑒定所均是由法院系統選拔、審核、認可的鑒定機構，專(zhuān)業(yè)性相對高。作為法律共同體的檢察機關(guān)，可予以借鑒運用。不管是當事人申請鑒定還是檢察機關(guān)依職權啟動(dòng)鑒定程序，最終都還是由檢察機關(guān)對外與鑒定機構、鑒定人之間形成委托關(guān)系。
（2）鑒定材料的審查
鑒定人員根據檢察機關(guān)向其移送的鑒定材料進(jìn)行分析判斷?！端痉ㄨb定程序通則》第十二條第一款規定“委托人委托鑒定的，應當向司法鑒定機構提供真實(shí)、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實(shí)性、合法性負責”。在常用的文檢鑒定中，需要提交的鑒定材料包括檢材（需要進(jìn)行鑒定的材料、盡量提供原件）、自然樣本（已經(jīng)歷史形成的文字材料）、實(shí)驗樣本（當事人在檢察機關(guān)書(shū)寫(xiě)的材料）。因私文書(shū)證證明力不足，鑒定材料除卻申請人提供，還需要檢察機關(guān)主動(dòng)調取。保留在公證機關(guān)或者行政機關(guān)的公文書(shū)證證明力和真實(shí)性較強，通常會(huì )被作為歷史樣本在鑒定中使用。當事人私下簽訂的材料一般不作為鑒定材料使用。檢察機關(guān)應盡可能獲取難以受當事人意志控制發(fā)生變化的已經(jīng)歷史形成的樣本，最好是與檢材同時(shí)期形成的樣本進(jìn)行比對鑒定。當事人在檢察機關(guān)書(shū)寫(xiě)的材料應在兩人以上檢察人員見(jiàn)證下形成。
（3）委托鑒定的明確要求
作為一種重要的查明待證事實(shí)真相的手段，鑒定機構接受委托并開(kāi)展鑒定工作，適當的形式條件比不可少，檢察機關(guān)應向鑒定機構出具委托書(shū)，標明委托事項、委托內容、鑒定目的以及鑒定期限。檢察機關(guān)對于委托事項不明的可以進(jìn)行補充。鑒定人無(wú)正當理由未按期提交鑒定意見(jiàn)，檢察機關(guān)可以另行委托鑒定人進(jìn)行鑒定。
3、鑒定意見(jiàn)的審查
鑒定意見(jiàn)是否需要質(zhì)證，理論上存在爭議，實(shí)務(wù)操作也不統一。一種意見(jiàn)認為，檢察機關(guān)行使法律監督權，本質(zhì)上是行使公權力。鑒定意見(jiàn)由鑒定人作出后，檢察機關(guān)將此作為證據提交法院，質(zhì)證不是必經(jīng)程序。檢察監督權天然就具有公益性、中立性、規范性，有不被置疑的公信力。當事人一般也不會(huì )對檢察機關(guān)司法鑒意見(jiàn)提出異議，對鑒定意見(jiàn)組織質(zhì)證只有形式意義。另一種意見(jiàn)認為，檢察機關(guān)需要對鑒定意見(jiàn)組織質(zhì)證。雖然檢察機關(guān)行使的是公權力，但客觀(guān)上能起到救濟私權的作用。為維護監督中立性，檢察機關(guān)應當對鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證。筆者贊同第二種意見(jiàn)。第一，從法律規定的層面來(lái)看，未經(jīng)質(zhì)證的鑒定意見(jiàn)不能作為認定事實(shí)的依據。檢察監督階段，對鑒定意見(jiàn)質(zhì)證是檢察機關(guān)認定事實(shí)、提出監督理由的正當性、合法性基礎。第二，檢察機關(guān)行使法律監督公權力不必然意味著(zhù)檢察機關(guān)委托鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)絕對正確，即使是檢察機關(guān)提出的鑒定意見(jiàn)，也同樣可以被反證所推翻。對鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證也是對雙方當事人的權利保障，能促進(jìn)再審效率。第三，“權力需要制約”，組織質(zhì)證可以規范權力行使。因此，在具體辦案中，為保障檢察機關(guān)監督中立性、規范性，檢察人員需要綜合案件事實(shí)，在不影響案件監督的情況下，盡可能讓當事人對鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證。
四、處理結果
本案中，經(jīng)申請人申請，檢察機關(guān)依法委托司法鑒定機構對保證人欄中保證人的簽字是否為申請人本人所簽進(jìn)行鑒定。鑒定機構出具了該處的簽字并非申請人本人所簽的鑒定意見(jiàn)。檢察機關(guān)結合鑒定意見(jiàn)以及對借款人、保證人、放貸人的調查筆錄，證實(shí)保證合同成立缺乏事實(shí)依據，檢察機關(guān)依法向法院發(fā)出再審檢察建議。法院已經(jīng)裁定再審。
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