轉自： 中國審判
2019年7月30日晚，被告人黃開(kāi)雄、林麗虎等四人在廣東省廣州市海珠區大沙村某餐館就餐，期間均有飲酒。當日22時(shí)許，四人吃過(guò)飯后，回到黃開(kāi)雄的住處休息，繼而商議前往廣州市白云區。林麗虎在明知黃開(kāi)雄已飲酒的情況下，將自己的機動(dòng)車(chē)鑰匙交給黃開(kāi)雄，放任其駕駛機動(dòng)車(chē)前往廣州市白云區。2019年7月31日0時(shí)許，黃開(kāi)雄在駕駛上述車(chē)輛途中被執勤民警抓獲。經(jīng)現場(chǎng)呼氣式酒精測試，結果為140.6mg/100mL。經(jīng)抽血檢驗，黃開(kāi)雄血液中的酒精含量為134.7mg/100mL。
另查明，黃開(kāi)雄曾于1999年取得拖拉機駕駛證。但是，其到期后未換證，也未取得其他機動(dòng)車(chē)駕駛證。當日，交警部門(mén)以無(wú)證駕駛為由，對黃開(kāi)雄處以行政拘留十五日。黃開(kāi)雄行政拘留期滿(mǎn)后，于2019年8月15日被轉為刑事拘留，于同年8月18日被取保候審。
依法裁判
經(jīng)審理，一審法院認為，被告人黃開(kāi)雄、林麗虎在公共道路上醉酒駕駛機動(dòng)車(chē)，其行為均已構成危險駕駛罪。被告人黃開(kāi)雄、林麗虎歸案后，如實(shí)供述自己的罪行，屬于坦白，依法可從輕處罰。被告人黃開(kāi)雄、林麗虎自愿認罪認罰，依法適用認罪認罰從寬制度，可在公訴機關(guān)量刑建議的幅度范圍內從寬處罰。被告人黃開(kāi)雄未取得機動(dòng)車(chē)駕駛證，其駕駛行為的社會(huì )危險性較大，故對其不適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第二款、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條之規定，以危險駕駛罪判處被告人黃開(kāi)雄拘役一個(gè)月，并處罰金一千元；以危險駕駛罪判處被告人林麗虎拘役一個(gè)月，緩刑二個(gè)月，并處罰金一千元。
一審宣判后，黃開(kāi)雄不服，提起上訴，要求對其適用緩刑。經(jīng)審理，二審法院對原判決的定罪和量刑部分均予以維持。同時(shí)，二審法院認為，黃開(kāi)雄因無(wú)證駕駛，已被行政拘留十五日，原審法院在量刑時(shí)又對該情節予以評價(jià)，故應當在刑期中扣除該行政拘留的期間。原判刑期計算錯誤，依法應予以糾正。
法律評析
在該案二審過(guò)程中，合議庭對于原判刑期計算時(shí)是否應將被告人先前被行政拘留的期間在刑期中予以折抵，存在明顯分歧。一種觀(guān)點(diǎn)認為，被告人因無(wú)證駕駛而被行政拘留，后因危險駕駛罪被判刑。這兩種處罰是基于不同的事由，醉酒型危險駕駛罪并不能涵蓋被告人自身的無(wú)證駕駛行為。因此，被告人先前被行政拘留的期間不能折抵刑期。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，被告人因醉酒駕駛機動(dòng)車(chē)被抓后，因無(wú)證駕駛被行政拘留，故其無(wú)證駕駛行為已得到《中華人民共和國道路交通安全法》中關(guān)于行政拘留處罰的評價(jià)。在后續的危險駕駛罪刑事審判中，若再次對該情節進(jìn)行評價(jià)，應將先前行政拘留的期間折抵刑期。
筆者同意第二種觀(guān)點(diǎn)?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第二十八條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金?！边@表明，如果被告人被判處刑罰的犯罪行為與先前受行政拘留處罰的行政違法行為系同一行為，其被行政拘留的期間應予折抵刑期。具體來(lái)說(shuō)，某一行為只有在先被行政處罰，后又上升為刑事處罰時(shí)，才可能折抵刑期；若不是同一行為，但屬于同一性質(zhì)，亦可折抵刑期；若行政處罰與刑事處罰是基于不同性質(zhì)的行為，則不應折抵刑期。
在該案中，被告人黃開(kāi)雄受到了公安機關(guān)的行政拘留處罰與人民法院的刑事處罰。這兩次處罰雖然是基于同一次抓捕行為，但并非基于同一事由，且被告人行為的可罰性與抓捕次數并無(wú)必然聯(lián)系，而是直接取決于其行為是否觸犯不同的法律、行為的嚴重程度及違法犯罪的次數。危險駕駛罪是一個(gè)獨立的犯罪，并不必然包含被告人的無(wú)證駕駛行為。無(wú)論被告人自身是否有駕駛資格，均不影響該罪的成立。若被告人有駕駛資格而醉酒駕駛機動(dòng)車(chē)，則直接認定為危險駕駛罪；若被告人無(wú)駕駛資格而醉酒駕駛機動(dòng)車(chē)，則可在危險駕駛罪中一并評價(jià)，也可另行對被告人的無(wú)證駕駛行為進(jìn)行行政處罰。
2013年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動(dòng)車(chē)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中明確規定，無(wú)駕駛資格駕駛機動(dòng)車(chē)與嚴重超員超載或者超速駕駛、使用偽造或者變造的機動(dòng)車(chē)牌證一樣，都是危險駕駛罪的從重處罰情節。法院在量刑時(shí)，可以直接對該情節進(jìn)行評價(jià)并從重處罰。但是，在公安機關(guān)已對該情節作出行政處罰的前提下，法院若再次評價(jià)該情節，應當將已執行完畢的行政處罰予以折抵。否則，有違“禁止重復評價(jià)”原則。
“禁止重復評價(jià)”原則是指，在刑事訴訟中，不得基于同一事實(shí)和依據對同一被告人科處兩次以上刑罰，同一情節也不得在同一案件中被評價(jià)兩次以上?！敖怪貜驮u價(jià)”原則立足于公民的人權保障，防止司法權力的濫用。若某一行為被行政處罰后再被刑事處罰，同一性質(zhì)的處罰應當予以折抵，即被行政罰款的應折抵刑事罰金，被行政拘留的應折抵刑期。相反，如果刑事處罰在先，行政處罰在后，若法院已在刑事審判中對某一行為予以評價(jià)，則行政機關(guān)不得對此再作出同類(lèi)的行政處罰，但可作出不同種類(lèi)的行政處罰。
該案中，公安機關(guān)對被告人黃開(kāi)雄的無(wú)證駕駛行為處以十五日行政拘留，執行完畢后再轉為刑事拘留，故其無(wú)證駕駛行為已被行政處罰所評價(jià)。因此，二審法院在作出駁回上訴，維持原判的刑事裁定的同時(shí)，對原審法院的刑期計算問(wèn)題予以糾正，依法扣除行政拘留的十五日，再扣除先前刑事拘留的四日。被告人黃開(kāi)雄的刑期為拘役一個(gè)月，實(shí)際已羈押十九日，故尚需要服刑十一日。
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