如果小時(shí)候干過(guò)農活的小伙伴都知道，干活的時(shí)候不怕累的渾身疼，最怕的時(shí)坐下歇一會(huì )兒，只要坐下就享受起安逸，不想再起來(lái)了。所以，人不能太松懈，懈怠容易，再提起精神很難。
這一周多來(lái)，雜事太多，跑步和寫(xiě)公號都進(jìn)入曬網(wǎng)期。昨天嘗試著(zhù)跑了4公里，明顯感覺(jué)狀態(tài)不行，今天也感覺(jué)到有點(diǎn)小腿疼。公號題材積攢了很多，本來(lái)昨天已經(jīng)在臥室打開(kāi)了電腦，但是稍微上床躺了一會(huì )兒，就再也打不起精神。
今天逼自己一把，寫(xiě)點(diǎn)吧。
今天不寫(xiě)之前已經(jīng)想好的題材，寫(xiě)下處理一起工傷案件時(shí)的思路吧。
去年，我曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)一篇文章《我的柔情你是否讀懂-工傷職工先行提起不是確認勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)仲裁，用人單位讀懂他們的意思了嗎》，對于遭遇的勞動(dòng)者通過(guò)提起勞動(dòng)仲裁要求用人單位支付未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資差額的方式曲線(xiàn)救國確認勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行了初步分析，試圖尋求破解之道。仲裁委員會(huì )對于這起案件作出了終局裁決，后來(lái)，用人單位向中級法院申請撤銷(xiāo)仲裁裁決未獲得支持。
在2017年，人社部發(fā)布《勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁辦案規則》把二倍工資差額明確為調解仲裁法第四十七條規定的賠償金范疇，納入了終局裁決事項。這位工作年限在兩年內的工傷職工縮短維權時(shí)間帶來(lái)的機遇。
之前，如果工傷認定程序中，用人單位和勞動(dòng)者對于勞動(dòng)關(guān)系存在爭議，工傷認定程序一般會(huì )中止，等待司法機構對于雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系作出裁決。這個(gè)程序非常漫長(cháng)，勞動(dòng)仲裁階段、一審、二審。。。。。
言歸正傳，目前這起主張二倍工資差額賠償的案件的終局裁決已經(jīng)生效，怎么辦？
什么是服務(wù)？就是客戶(hù)想上天，你的第一反應就是查詢(xún)最近的衛星發(fā)射基地。所以我也開(kāi)動(dòng)了腦筋。
我又反復翻看了下仲裁裁決書(shū)，尋找仲裁裁決書(shū)的破綻。
我需要在仲裁裁決書(shū)中確認的問(wèn)題有三個(gè)，第一仲裁裁決書(shū)認定事實(shí)的時(shí)候，是否確認了勞動(dòng)關(guān)系的起住日期；第二仲裁裁決書(shū)認定的二倍工資差額是否明確了時(shí)間段；第三仲裁裁決書(shū)明確的時(shí)間段或者二倍工資差額換算的時(shí)間段能否覆蓋受傷日期。
這起案件中，勞動(dòng)者主張平均工資是3675元，主張的二倍工資差額是1837.5元，當看到這個(gè)數額的時(shí)候，我就知道可能有機會(huì )，因為無(wú)論是按照計薪天數21.75，還是按照30天，計算出的22天的二倍工資差額都遠大于1837.5元。仲裁裁決書(shū)后來(lái)沒(méi)有確認勞動(dòng)關(guān)系的起止時(shí)間段，也沒(méi)有確認所支持的二倍工資差額的時(shí)間段，而是按照入職滿(mǎn)一個(gè)月未訂立勞動(dòng)合同就要支付二倍工資來(lái)裁判，那么1837.5元從入職滿(mǎn)一個(gè)月是不足以覆蓋勞動(dòng)者所主張受傷之日的。
發(fā)現了破綻怎么辦？
第一種方案，向人力資源和社會(huì )保障局出具說(shuō)明，說(shuō)服人力資源和社會(huì )保障局要求勞動(dòng)者補正材料以證明其主張的受傷日期存在勞動(dòng)關(guān)系。這種方案稍顯被動(dòng)。
第二種方案，用人單位是不是可以向勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )申訴，要求確認與勞動(dòng)者在x月x日至x月x日不存在勞動(dòng)關(guān)系。主動(dòng)出擊，把主動(dòng)權掌握在手里無(wú)論勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委會(huì )受理還是不受理都要書(shū)面材料，然后向人力資源和社會(huì )保障局申請中止工傷認定程序。缺陷就是用人單位主動(dòng)提起確認不存在勞動(dòng)關(guān)系的仲裁請求是不是屬于勞動(dòng)爭議受理范圍，也就是仲裁委會(huì )不會(huì )受理。
因為是下午五點(diǎn)后才研究這個(gè)問(wèn)題，檢索的非常粗略，或許是關(guān)鍵詞的問(wèn)題，竟然沒(méi)有檢索到去年文章所檢索到的長(cháng)沙地區仲裁委和法院受理用人單位確認不存在勞動(dòng)關(guān)系請求事項的案例。
但是，經(jīng)過(guò)檢索案例發(fā)現，大多數勞動(dòng)仲裁委對于用人單位主動(dòng)提起確認不存在勞動(dòng)關(guān)系的請求是持否定態(tài)度的，反正就是不受理。
至于法院的觀(guān)點(diǎn)，有下面幾種：第一種：是用人單位單獨提起的確認不存在勞動(dòng)關(guān)系的訴訟，不屬于勞動(dòng)爭議，不受理。比如江門(mén)市中級人民法院（（2017）粵07民終1619號）中，江門(mén)中院認為，1勞動(dòng)爭議調解仲裁法將因確認勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的爭議納入勞動(dòng)爭議范疇，可以適用仲裁相關(guān)規則，但沒(méi)有將用人單位單獨提起的確認不存在勞動(dòng)關(guān)系的請求納入勞動(dòng)爭議范圍。勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等勞動(dòng)相關(guān)法律、法規也未將用人單位單獨提起的確認不存在勞動(dòng)關(guān)系的訴訟納入勞動(dòng)爭議處理范疇。2勞動(dòng)者一方已啟動(dòng)維權程序。用人單位與勞動(dòng)者之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系這一問(wèn)題，必然在勞動(dòng)者一方申請工傷認定時(shí)由被申請部門(mén)審查并作出否定或認定；用人單位認為雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，應當在被申請部門(mén)處理工傷認定申請時(shí)提出。江門(mén)中院的觀(guān)點(diǎn)，其實(shí)對于勞動(dòng)爭議調解仲裁法第二條“因確認勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的爭議；“的規定進(jìn)行了片面的解讀，盡然確認勞動(dòng)關(guān)系存在發(fā)生的爭議屬于勞動(dòng)爭議，那么確認勞動(dòng)關(guān)系不存在發(fā)生的爭議為什么不能屬于勞動(dòng)爭議？只不過(guò)是啟動(dòng)者不同罷了！當然，江門(mén)中院的觀(guān)點(diǎn)也符合人的直觀(guān)感受，比如工傷問(wèn)題一般是職工比較主動(dòng)，畢竟人家的利益，現在人家沒(méi)有動(dòng)手確認勞動(dòng)關(guān)系，用人單位先下手為強確認不存在勞動(dòng)關(guān)系算什么事。
第二種：勞動(dòng)者或者親屬已申請工傷認定的情形下，是否存在勞動(dòng)關(guān)系影響到最終責任的承擔、是否具有追償權等實(shí)體權益問(wèn)題，用人單位對提起不存在勞動(dòng)關(guān)系的請求具有利害關(guān)系，具有訴的利益，應當受理。比如南通市中級人民法院【（2018）蘇06民終4285號案】中，南通中院認為“確認之訴，是指原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關(guān)系的訴。從確認之訴的內涵來(lái)看，確認之訴既包括積極確認之訴，亦包括消極確認之訴。消極確認之訴指義務(wù)人作為原告提起的請求法院確認與被告不存在某種民事法律關(guān)系的訴訟。消極確認之訴蘊含的訴的利益為：主張權利的一方不主動(dòng)提起訴訟而是采取其他方式來(lái)主張權利，使得雙方的權利義務(wù)關(guān)系處于一種不穩定的狀態(tài)，導致糾紛另一方即義務(wù)人感到不安狀態(tài)存在，并且這種不安狀態(tài)無(wú)法通過(guò)非訴訟方式消除，只能通過(guò)確認之訴終結這種法律上的不安定性?！?/span>
第三種：“確認勞動(dòng)關(guān)系糾紛”之訴既應當包括確認存在勞動(dòng)關(guān)系引起的糾紛，也應該包括確認不存在勞動(dòng)關(guān)系引起的糾紛，但是消極確認之訴系一種特殊的訴，若對其不加以限制容易引發(fā)濫訴情況的產(chǎn)生。為了避免當事人濫用訴權浪費司法資源，基于消極確認之訴中訴的利益考慮，受理消極確認之訴需滿(mǎn)足以下幾個(gè)要件。這種觀(guān)點(diǎn)比第二種觀(guān)點(diǎn)更加嚴格些。比如重慶市第五中級人民法院【（2016）渝05民終1996號】中，五中院認為“確認之訴，是指原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關(guān)系的訴。從確認之訴的內涵來(lái)看，確認之訴既包括積極確認之訴，亦包括消極確認之訴。消極確認之訴即指義務(wù)人作為原告提起的請求法院確認與被告不存在某種民事法律關(guān)系的訴訟。消極確認之訴蘊含的訴的利益為：主張權利的一方不主動(dòng)提起訴訟而是采取其他方式來(lái)主張權利，使得雙方的權利義務(wù)關(guān)系處于一種不穩定的狀態(tài)，導致糾紛另一方即義務(wù)人感到不安狀態(tài)存在，并且這種不安狀態(tài)無(wú)法通過(guò)非訴訟方式消除，只能通過(guò)確認之訴終結這種法律上的不安定性。因消極確認之訴系一種特殊的訴，若對其不加以限制容易引發(fā)濫訴情況的產(chǎn)生。為了避免當事人濫用訴權浪費司法資源，基于消極確認之訴中訴的利益考慮，受理消極確認之訴需滿(mǎn)足以下幾個(gè)要件：1、起訴人必須證明存在現實(shí)的法律糾紛；2、起訴人與該糾紛之間具有利害關(guān)系，系糾紛中的義務(wù)人；3、糾紛中的權利人采取非訴訟方式向義務(wù)人主張權利，使得義務(wù)人感到不安狀態(tài)存在；4、義務(wù)人只能通過(guò)確認之訴才能終結這種法律上的不安定性。提起消極確認之訴需具有迫切性與必需性?！?/span>
第四種觀(guān)點(diǎn)：用人單位單獨提起的確認不存在勞動(dòng)關(guān)系的請求事項屬于勞動(dòng)爭議。持這種觀(guān)點(diǎn)的是許昌市中級人民法院和滄州市中級人民法院。
我個(gè)人認為用人單位單獨提起的確認不存在勞動(dòng)關(guān)系的請求事項屬于勞動(dòng)爭議，應當予以受理。確認勞動(dòng)關(guān)系真的不是對于事實(shí)的確認，而是對于是否存在某種法律關(guān)系的確認（法律關(guān)系是什么，不就是權利義務(wù)關(guān)系嘛），鑒于現實(shí)中存在有些務(wù)工者通過(guò)鬧或者其他途徑來(lái)索取利益，所以應當給用人單位一個(gè)平等的用法律武器證明自己的機會(huì )。另外，用人單位閑著(zhù)沒(méi)事不會(huì )去提起確認不存在勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)仲裁請求玩去，用人單位是注重成本的，有那工夫早去掙錢(qián)去了。
最后，如果法院受理后，發(fā)現雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，是判決1存在勞動(dòng)關(guān)系2駁回用人單位訴求呢？還是直接駁回用人單位訴求呢？
最后，為了避免挨罵，還是要說(shuō)下，我并不是在刁難勞動(dòng)者，而是我經(jīng)辦的這起案件有特殊性，單位為勞動(dòng)者在外地繳納了工傷險，但是勞動(dòng)者就是不配合用人單位去理賠。
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