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律師解讀施工合同無(wú)效時(shí)的法律實(shí)務(wù)

合同效力問(wèn)題屬于合同研究中的基礎問(wèn)題,但是涉及建設工程施工合同效力問(wèn)題則較為復雜,基于承包人未取得資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級、實(shí)際施工人借用資質(zhì)掛靠、違法分包、非法轉包、必須招標而未招標、圍標串標等行為而致使合同無(wú)效的情形大量存在。那么如何處理建設工程施工合同無(wú)效時(shí)的法律糾紛、有效解決合同無(wú)效時(shí)的法律問(wèn)題呢?

1
建設工程施工合同無(wú)效的法律認定

合同無(wú)效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同不發(fā)生效力,合同無(wú)效則自始無(wú)效。

《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無(wú)效的情形有五種,這五種情形同樣適用于建設工程施工合同。具體到建設工程施工合同中來(lái)說(shuō),除《合同法》規定的一般情形外,《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》還補充規定了幾種具體情形,即承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的、建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的、非法轉包的、違法分包的。

陳士忠律師強調,現行法律中囊括了以上合同無(wú)效的情形,建設工程施工合同的無(wú)效即可依此認定。

2
關(guān)于實(shí)際施工人

量的建設工程中均存在實(shí)際施工人情形,需要明確實(shí)際施工人的概念才能切實(shí)有效的進(jìn)行相關(guān)法律實(shí)務(wù)操作。

實(shí)際施工人是在施工合同無(wú)效情況下實(shí)際履行工程施工義務(wù)的主體,是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的民事主體,是案涉工程的“出資人”,組織者、管理者,即包工頭,工地老板等,包括轉包、違法分包、借用資質(zhì)與他人簽訂建設工程合同的承包人三種類(lèi)型,實(shí)際施工人與合同法第十六章建設工程施工合同中的“施工人”,即合法的主體不同,其基于實(shí)際施工而取得相應的工程價(jià)款,與民工之間屬于雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。

在處理建設工程施工合同糾紛關(guān)于實(shí)際施工人的審判實(shí)務(wù)中,并不適用合同法第十六章建設工程施工合同相關(guān)法律規定。

3
關(guān)于掛靠

建設工程施工合同履行過(guò)程中,借用資質(zhì)掛靠行為比比皆是,屢禁不止,如何判定掛靠行為呢?即凡不具備下述條件之一的,定為掛靠行為:

1.有無(wú)資產(chǎn)的產(chǎn)權聯(lián)系(關(guān)系),即其資產(chǎn)是否以股份等方式化轉現單位,并經(jīng)公證;

2.有無(wú)統一的財務(wù)管理,不能以承包等名義搞變相的獨立核算;

3.有無(wú)嚴格、規范的人事任免、調動(dòng)聘用勞動(dòng)用工、社會(huì )保險手續。

4
關(guān)于黑白合同的現行法律效力

建設工程施工合同往往存在黑白合同,即“陰陽(yáng)合同”,同一建設工程出現了兩份或者多份合同,而各份合同的主要內容不一致。據陳士忠律師解釋?zhuān)督ㄔO工程施工合同司法解釋》第21條的規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?,應該以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的依據?!贝藯l規定為白合同有效,黑合同無(wú)效。

2019年2月1日施行的最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ┑谝粭l規定:“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性?xún)热?,與中標合同不一致,一方當事人請求按照中標合同確定權利義務(wù)的,人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買(mǎi)承建房產(chǎn)、無(wú)償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同,變相降低工程價(jià)款,一方當事人以該合同背離中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热轂橛烧埱蟠_認無(wú)效的,人民法院應予支持”。

第二條規定:“當事人以發(fā)包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由,請求確認建設工程施工合同無(wú)效的,人民法院應予支持,但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續而未辦理,并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無(wú)效的,人民法院不予支持”。

第九條規定:“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進(jìn)行招標后,與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热?,當事人請求以中標合同作為結算建設工程價(jià)款依據的,人民法院應予支持,但發(fā)包人與承包人因客觀(guān)情況發(fā)生了在招標投標時(shí)難以預見(jiàn)的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外”。

第十條規定:“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書(shū)載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致,一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書(shū)作為結算工程價(jià)款的依據的,人民法院應予支持”。

第十一條規定:“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無(wú)效,但建設工程質(zhì)量合格,一方當事人請求參照實(shí)際履行的合同結算建設工程價(jià)款的,人民法院應予支持。實(shí)際履行的合同難以確定,當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價(jià)款的,人民法院應予支持”。

建設工程合同糾紛司法解釋二雖然對合同無(wú)效的情形以及如何處理進(jìn)行了詳細規定,但是面對錯綜復雜的合同無(wú)效問(wèn)題還需要具體分析,造成黑白合同的原因是多方面的,基于建設工程施工合同標的數額巨大,影響簽訂合同的因素諸多,黑白合同的產(chǎn)生既有違反誠實(shí)信用原則規避法律的不良動(dòng)機,也是建筑行業(yè)在目前大環(huán)境下生存的無(wú)奈選擇。

在我國目前的建筑工程市場(chǎng)中,招標方掌握資源占據主導地位,合同的簽訂受諸多因素影響,因此不能采取一概否定的態(tài)度,而應當還原事實(shí)、根據具體情況依法判定。經(jīng)過(guò)陳士忠律師的講述,小編對建設工程施工合同無(wú)效的現狀已經(jīng)有了大致的了解。

那么面對這些問(wèn)題,有什么樣的實(shí)操解決方法呢?本文給出如下幾方面建議:

5
處理原則之承擔締約過(guò)失責任的原則

締約過(guò)失責任是指在合同訂立過(guò)程中,一方因違背其依據的誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù),而致另一方的信賴(lài)利益的損失,并應承擔損害賠償責任。

因此,在雙方簽訂建設工程施工合同的過(guò)程中,因一方的過(guò)錯導致建設工程施工合同無(wú)效的,過(guò)錯方應賠償因合同無(wú)效而給對方造成的實(shí)際損失。

若雙方在簽訂合同的過(guò)程中均存在過(guò)錯,則應依過(guò)錯大小各自承擔相應的賠償責任。

無(wú)論是建設工程施工合同尚未履行的,還是尚未履行完畢的,或者已經(jīng)履行完畢的,一旦合同被認定為無(wú)效,過(guò)錯方都應承擔締約過(guò)失責任。承擔締約過(guò)失責任的主要方式是賠償對方的實(shí)際損失,這其中不包括尚未實(shí)現的利益。根據《中華人民共和國民事訴訟法》中關(guān)于“誰(shuí)主張,誰(shuí)舉證”的原則,締約過(guò)失責任應由無(wú)過(guò)錯方舉證。

6
處理原則之不再履行的原則

合同一旦無(wú)效則自始無(wú)效,那么該合同對當事人則無(wú)任何約束力,合同當事人當然可以不再履行合同。因此若合同雙方當事人已經(jīng)訂立建設工程施工合同,但合同仍尚未履行,被人民法院或者仲裁機構確認無(wú)效的,雙方當事人均無(wú)需履行合同。

若是合同已經(jīng)履行但尚未履行完畢被確認無(wú)效的,合同則終止履行,尚未履行部分不再履行。陳士忠律師在這里表示,對建設工程施工合同確立此原則,是對當事人違法行為的及時(shí)糾正,以免因合同的繼續履行導致更嚴重的法律后果。

7
處理原則之折價(jià)補償原則

由于合同無(wú)效,不能發(fā)生當事人所期待的法律效果。根據《合同法》第五十八條規定“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后,因該合同取得的財產(chǎn),應當予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的,應當折價(jià)補償?!?/span>

建設工程施工合同無(wú)效,但工程竣工且驗收合格,適用折價(jià)補償原則。根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規定:“建設工程施工合同無(wú)效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的,應予支持?!?/span>

陳士忠律師還介紹到,參照合同約定請求支付工程價(jià)款的前提是工程質(zhì)量合格,或者建設單位(發(fā)包人)轉移占有,擅自使用。如果工程質(zhì)量不合格,或者未發(fā)生建設單位前述情況,則承包人擬或是實(shí)際施工人無(wú)權請求參照約定支付工程價(jià)款。

8
處理原則之民事、刑事、行政等責任并重原則

合同無(wú)效后的繼續履行、賠償損失等行為均是承擔民事責任的體現,相關(guān)方在承擔民事責任之外還可能需要承擔相應的行政責任,其主要形式包括停止違法行為處以罰款,責令停業(yè)整頓、吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)、降低資質(zhì)等級等。如果相關(guān)方在訂立合同過(guò)程中存在欺詐、脅迫、行賄、受賄等涉嫌犯罪行為,則還需承擔相應的刑事責任。

律師時(shí)評:

在建設工程合同簽訂和施工過(guò)程中,建設單位及承包人均應本著(zhù)誠實(shí)信用原則,依法進(jìn)行招投標,合同條款約定明確且公平,施工過(guò)程中更應各司其職,始終以質(zhì)量至上為原則和最終追求,切實(shí)履行自身的責任和義務(wù),才能減少糾紛,共同營(yíng)造良好的建設工程施工環(huán)境。

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