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框架協(xié)議，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)其與預約合同屬同一性質(zhì)之標的，僅稱(chēng)呼上的不同，為避免歧義，產(chǎn)生誤導，本文均采用預約合同表述之。預約作為契約之一種，鑒于其特殊性，其違約責任承擔方式只能是繼續履行賠償損失、支付違約金和適用定金罰則。

預約的繼續履行問(wèn)題之實(shí)質(zhì)，是可否強制締約問(wèn)題。關(guān)于該問(wèn)題，在司法解釋制定過(guò)程中存在否定和肯定觀(guān)點(diǎn)之爭。

否定說(shuō)認為： 

第一，并非所有合同均可適用強制履行。

對有些合同違約若要 “繼續履行”，則存在著(zhù)法律上和事實(shí)上不可逾越的障礙 (如演出合同等)《合同法》 第110 條對不適用 “繼續履行” 的情形作出了三種特別規定。某些合同由于受到合同性質(zhì)、當事人的人身自由等條件的影響，不能適用強制履行。如 《合同法》 第268 條、第410 條規定： 承攬合同的定作人及委托合同的受托人或委托人隨時(shí)可以解除合同。該規定意味著(zhù)，對承攬合同定作人及委托合同當事人不能強制其繼續履行合同。預約合同的標的是簽訂本約合同的行為，而非是金錢(qián)或財物的給付行為。債務(wù)人拒不簽訂本約合同的違約行為，屬于《合同法》規定不適用繼續履行之情形。

第二，強制締約有違合同意思自治原則。

除非一方依法負有強制締約義務(wù)，否則任何一方都不得將自己的意志強加給另一方。預約僅對將來(lái)締結本約為意思表示，而非為交付標的物實(shí)現交易。若強制其締結本約，則人民法院須補足本約的缺失條款，但這些條款的目的均在于交易目的之實(shí)現，此有悖預約當事人的意思表示。

第三，與強制執行基本理論不合。

依強制執行理論，當事人向人民法院申請強制執行，須有給付內容(包括物和行為)，但不包含意志給付。從強制執行方法角度觀(guān)之，直接強制、間接強制、代替執行、行為及不行為之強制執行均無(wú)對預約合同適用之余地。所以，對于一方拒絕依預約合同之約定簽訂本約合同的，在法律上和事實(shí)上都不能強制其 “繼續履行”，即簽訂本約合同的義務(wù)，故 “繼續履行” 的違約責任形式不適用于預約合同。第四，如果預約中缺乏本約必要條款而強制當事人繼續締結本約，則有悖限制強制履行理論。法律之所以作出限制強制履行之規定，其價(jià)值在于展現對人格的尊重。伴隨著(zhù)人對自身的認識的不斷深入和人性從奴性和神性中回歸于人自身，私法責任從最初的人身懲罰，到人身強制，最后發(fā)展到以財產(chǎn)責任盡可能替代人身責任的近現代私法，這條鋪滿(mǎn)鮮血和斗爭的崎嶇之路上所閃現的人性的光輝是不允許被隨意撲滅的，它昭示著(zhù)人對自身的崇拜和尊重，是人脫離野蠻，走向文明的標志之一。因此，由司法人員直接強制當事人進(jìn)行磋商談判并締約，這在現代文明看來(lái)是難以接受的。第五，對預約合同善意方尚有其他救濟途徑，例如善意方可以通過(guò)提起損害賠償得以救濟，故無(wú)強制履行之必要。

肯定說(shuō)認為： 

第一，《合同法》 第110 條明確規定債權人對非金錢(qián)債務(wù)享有合同履行請求權。

但有法律上或者事實(shí)上不能履行的除外。因此，預約中債務(wù)人的債務(wù)并非不能履行，亦非不適于強制履行。一方違反預約合同，拒絕訂立本約，對方可以申請人民法院強制訂立本約合同。

第二，至于審判實(shí)務(wù)中出現的債務(wù)人不積極作出意思表示以及本約依何內容成立的問(wèn)題，完全可以通過(guò)合同解釋、合同漏洞填補等途徑解決。

第三，人身強制并不是在任何時(shí)候都被禁止。

如在買(mǎi)賣(mài)合同中，當一方當事人不愿履行交貨義務(wù)并經(jīng)法院判決強制履行時(shí)，就屬于人身強制的適用。因此在宏觀(guān)制度構建觀(guān)之，人身強制不存在應不應該的問(wèn)題，而是存在強制程度的問(wèn)題。當一種制度在強制履行之余仍能保證履行的效果，我們沒(méi)有理由不予采納。第四，大陸法系的德、日以及我國臺灣地區“民法” 和判例基本均采此立場(chǎng)。在德國和我國臺灣地區，預約債務(wù)人負有訂立本約的義務(wù)，權利人得訴請履行，法院應命債務(wù)人未訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時(shí)已為意思表示，本約成立后債權人即有請求給付的權利，基于訴訟經(jīng)濟原則，債權人得合并請求訂立本約及履行本約。在日本，則承認預約當事人的預約完結權，在一方當事人基于預約發(fā)出訂立本約之要約時(shí)，不以對方的承諾為必要，即可成立本約。在英美法系，據學(xué)者E.Farnsworth 的介紹，如果一份預約中對與交易有關(guān)的大部分事項作出了約定，并且當事人均同意受這些條款的約束，那就意味著(zhù)當事人承擔了就尚未達成一致但應包含在最終協(xié)議 ( ultimate Agreement) 中的條款繼續進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。如果最終未能就這些事項達成一致，那么一方當事人可能會(huì )因為違反其協(xié)商義務(wù)而承擔違約責任。如果當事人經(jīng)過(guò)協(xié)商 (沒(méi)有違約情形出現) 但未能達成最終協(xié)議，那么當事人就要受到他們業(yè)已達成的協(xié)議以及法院就未決條款作出的補充的約束。第五，我國民法學(xué)界多數學(xué)者亦贊同肯定說(shuō)。王利明教授為代表的學(xué)者認為，“預約雖然僅使當事人負有訂約義務(wù)，但也是一種合同。如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方有權請求法院強制其履行義務(wù)及承擔責任?！?我國臺灣地區學(xué)者史尚寬先生、王澤鑒先生也持肯定說(shuō)。    

對于預約能否強制締約問(wèn)題，司法解釋起草小組在論證過(guò)程中始終處于猶豫狀態(tài)。司法解釋 《征求意見(jiàn)稿》 第九稿第3 條曾傾向于采納 “否定說(shuō)”而規定： “當事人簽訂認購書(shū)、訂購書(shū)、預訂書(shū)等預約合同約定將來(lái)訂立買(mǎi)賣(mài)合同，一方不履行訂立買(mǎi)賣(mài)合同的義務(wù)，對方請求承擔違約責任的，人民法院應予支持。對方請求強制訂立買(mǎi)賣(mài)合同的，人民法院不予支持?！?但本解釋《征求意見(jiàn)稿》 第十稿第3 條第2 款又傾向于 “肯定說(shuō)” 并修改為： “預約合同具備標的物、價(jià)款、數量等買(mǎi)賣(mài)合同主要內容，一方請求強制訂立買(mǎi)賣(mài)合同的，人民法院應予支持?！弊詈?，我們認為，考慮到當前我國民法學(xué)界對于該問(wèn)題的學(xué)術(shù)研究尚有待深入，相關(guān)審判實(shí)務(wù)經(jīng)驗亦亟待豐富和發(fā)展，宜將該問(wèn)題留給學(xué)術(shù)界進(jìn)一步深入研究，留待審判實(shí)踐去進(jìn)一步檢驗，故將關(guān)于能否，“強制訂立本約”的規定刪除。這意味著(zhù)本司法解釋對該問(wèn)題沒(méi)有明確態(tài)度。  

由于預約合同具有獨立性，因此，違反預約合同造成損害的，無(wú)疑應當賠償損失。但該賠償損失的范圍如何確定，實(shí)為審判實(shí)務(wù)之難題。其中，需要進(jìn)一步厘清違約損失的總體范圍、機會(huì )損失是否賠償，以及是否存在可得利益損失等三個(gè)問(wèn)題。

（1）關(guān)于違約損失的總體范圍問(wèn)題

我們認為，預約是相對于本約而言的，其本身就是締結本約的一個(gè)過(guò)程。對于本約而言，預約其實(shí)處于訂立本約的先契約階段。以本約為參照，預約總體上處于本約的締約階段，因此，相對于本約而言，違反預約的行為既是預約違約行為，也可以視為是本約之締約過(guò)失行為，所以在理論上可以認為有可能發(fā)生締約過(guò)失責任和違反預約之違約責任之競合。就此而言，預約違約的損失在總體上應相當于本約的締約過(guò)失責任范圍。質(zhì)言之，預約違約損失相當于本約的信賴(lài)利益損失。雖然理論界對于信賴(lài)利益的概念及利益范圍存在較大的爭議，致使審判實(shí)務(wù)頗感困惑而無(wú)所適從；但依我國合同法理論目前基本共識，對信賴(lài)利益 (指對本約的信賴(lài)利益)的賠償以不超過(guò)履行利益為限。信賴(lài)利益通常包括所受損失與所失利益。其中，所受損失包括：締約費用、準備履行所需費用、已給付金錢(qián)的利息等；所失利益主要是另失訂約機會(huì )之損害。 據此，我們認為，買(mǎi)賣(mài)預約合同的損害賠償范圍主要是指 “所受損失”，至少應當包括四項內容：（1）訂立預約合同所支付的各項費用，例如交通費、通訊費等；(2) 準備為簽訂買(mǎi)賣(mài)合同所支付的費用，例如考察費、餐飲住宿費等；(3) 己付款項的法定孳息；(4)提供擔保造成的損失。這四項損失，有據可查，有賬可算，比較明顯，易于確定。至于 “所失利益” 即因喪失機會(huì )而導致的損失，是否屬于違反預約之賠償范圍有待進(jìn)一步探討。

（2）關(guān)于機會(huì )損失賠償問(wèn)題

對于如何確定機會(huì )損失以及是否賠償機會(huì )損失，在審判實(shí)務(wù)上頗難把握，爭議較大。有觀(guān)點(diǎn)主張，預約合同可能已經(jīng)對本約標的物、對價(jià)等作出明確的約定，當事人對本約的期待利益已經(jīng)固化，違約方一旦違約，守約方的期待利益也隨之喪失，而由于時(shí)間的關(guān)系，守約方亦喪失了與他人訂立同類(lèi)本約合同的機會(huì )，從而導致機會(huì )損失可能變?yōu)楝F實(shí)損失。當事人因簽訂認購書(shū)之故，可能已發(fā)生了相當費用并放棄了眾多其他機會(huì )，這種損失亦當歸屬于信賴(lài)利益范疇。我們認為，對此機會(huì )利益損失如何確定，尚待研究論證和法律明確。機會(huì )損失如何界定以及是否賠償，學(xué)界和實(shí)務(wù)界始終存在爭論，目前尚未形成共識。

（3）關(guān)于可得利益損失賠償問(wèn)題

可得利益損失就是將來(lái)必然增加的利益。預約合同違約對于守約方有無(wú)可得利益損失，可謂審判實(shí)務(wù)中的一個(gè)爭論問(wèn)題。我們認為，預約合同的履行只是發(fā)生簽訂本約合同的行為，即建立一個(gè)新的合同關(guān)系。預約合同履行行為本身并無(wú)任何交易發(fā)生，沒(méi)有生成任何經(jīng)濟利益。若未達成本約，僅是喪失一次訂立合同的機會(huì )，并無(wú)可得利益損失，而本約合同的履行，則是完成交易之行為，能夠直接產(chǎn)生經(jīng)濟利益，這種利益就是合同的履行利益，其中包含可得利益。因此，我們認為，在違約責任方面預約合同與本約合同的最大區別之一在于，預約合同違約沒(méi)有可得利益損失，本約合同違約可能存在可得利益損失。

綜上，我們認為，在目前的國內學(xué)術(shù)研究和審判實(shí)務(wù)所處的發(fā)展階段，鑒于雙方僅處于預約階段，預約合同的損害賠償應以信賴(lài)利益為限，在最高不超過(guò)信賴(lài)利益的范圍內，由法官從利益平衡和誠實(shí)信用、公平原則出發(fā)，結合案件實(shí)際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過(guò)錯程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。