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[第1115 號]
譚某旗、譚某掩飾、隱瞞犯罪所得案
被告人譚某旗，男，1976 年 1 月 15 日出生。2010 年 4 月 22 日被逮捕。
被告人譚某，男，1976 年 10 月 12 日出生。2010 年 4 月 16 日被逮捕。
某省某縣人民檢察院以被告人譚某旗、譚某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，向某縣人民法院 提起公訴。
被告人譚某旗、譚某對起訴書(shū)指控的事實(shí)無(wú)異議。
某縣人民法院經(jīng)審理查明：2010 年 3 月 12 日上午，被告人譚某旗、譚某駕駛一輛解放牌貨車(chē)從一家日化廠(chǎng)卸貨后，在該廠(chǎng)門(mén)口遇到劉某鋒（另案處理），劉某鋒告知二譚有貨去杭州，運費為 9000 元。譚某旗詢(xún)問(wèn)劉某鋒所運何物，劉某鋒未告知。因貪圖高額運費，譚某旗仍應允。同月 13 日 19 時(shí)，二譚依約駕車(chē)至一個(gè)停車(chē)場(chǎng)等待劉某鋒。劉某鋒開(kāi)一輛面包車(chē)找到二譚后，要求二譚到面包車(chē)內等候，并將他們的車(chē)開(kāi)去裝貨。14 日 5 時(shí)許，劉某鋒將裝好貨物的解放牌貨車(chē)交給譚某旗，同時(shí)預付了 5000 元運費，并交給譚某旗一部專(zhuān)門(mén)用于這次運貨用的手機，告知二譚該手機只能在與其本人聯(lián)系時(shí)使用，并要求二譚接到電話(huà)通知方可發(fā)車(chē)。15 日 18 時(shí)許，譚某旗接到劉某鋒發(fā)車(chē)的電話(huà)后，遂與譚某駕車(chē)出發(fā)。
路途中， 劉某鋒通過(guò)專(zhuān)用手機了解譚某旗到達處所，譚某旗在查看路標后反饋給劉某鋒，劉某鋒便指示二譚按其指定路線(xiàn)行駛。16 日 3 時(shí)許，二譚在高速公路閩浙收費站被公安機關(guān)查獲。經(jīng)查，二人所運“蘇煙”牌卷煙制品共計 19350 條。經(jīng)鑒定，此批卷煙均為假冒注冊商標的商品且為偽劣卷煙，此批卷煙商標價(jià)值為人民幣 208 萬(wàn)余元。
某縣人民法院認為，被告人譚某旗、譚某明知所運貨物為違法所得仍予以轉移，且數額特別巨大，屬情節嚴重，二被告人的行為均已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。案發(fā)后，譚某旗、譚某能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，并自愿認罪，可酌情從輕處罰。被告人非法運輸的假冒注冊商標的偽劣卷煙及其用于運輸上述卷煙的車(chē)輛和非法所得應當沒(méi)收。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百一十二條、第二十五條第一款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第六十一條之規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪，分別判處被告人譚某旗有期徒刑四年，并處罰金人民幣四萬(wàn)元；判處被告人譚某有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
被告人譚某旗、譚某的行為是否構成犯罪，構成何種犯罪？
對于被告人譚某旗、譚某的行為如何定性，有四種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認為應當以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
理由是：根據 2003 年 12 月 23 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專(zhuān)賣(mài)局印發(fā)的《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問(wèn)題座談會(huì )紀要》第 3 條的規定，未經(jīng)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)許可，無(wú)生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數額在5 萬(wàn)元以上的，或者非法所得數額在 1 萬(wàn)元以上的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。本案中，被告人譚某旗、譚某明知劉某鋒無(wú)行政許可證而從事煙草販賣(mài)活動(dòng)，但僅為了運費而實(shí)施幫助運輸的行為，應當以非法經(jīng)營(yíng)罪的共犯（從犯）論處。
第二種意見(jiàn)認為應當以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
理由是：劉某鋒的行為屬于生產(chǎn)、銷(xiāo)售假煙的行為，即以假“蘇煙”牌香煙，冒充真“蘇煙”牌香煙，且貨值額達到 200 余萬(wàn)元，根據刑法第一百四十條的規定，應當對劉某鋒以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。譚某旗、譚某僅為了運費而實(shí)施幫助運輸的行為，應當以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的共犯（從犯）論處。
第三種意見(jiàn)認為應當以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。
理由是：根據專(zhuān)業(yè)鑒定意見(jiàn)， 查獲的“蘇煙”牌香煙屬于假冒注冊商標的商品且為偽劣卷煙。因此，劉某鋒的行為屬于生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品犯罪。而譚某旗、譚某雖然經(jīng)詢(xún)問(wèn)未能得知所運貨物為何物，但從二譚收取高額運費、接受專(zhuān)用手機并按照貨主要求使用手機、按照指定線(xiàn)路運輸等事實(shí)來(lái)看，二譚明知所運貨物為違法犯罪所得，仍幫助運輸，屬于刑法第三百一十二條規定的以轉移犯罪所得的方式進(jìn)行掩飾、隱瞞。
第四種意見(jiàn)認為從本案證據來(lái)看，譚某旗、譚某的行為既不構成非法經(jīng)營(yíng)罪，亦不構成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，且不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
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我們傾向于第四種意見(jiàn)，理由如下：
（一）認定譚某旗、譚某的行為構成非法經(jīng)營(yíng)罪或者生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的證據不充分。
認定譚某旗、譚某的行為是否構成非法經(jīng)營(yíng)罪或者生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪需要建立在證據分析的基礎上。從譚某旗、譚某二人在幫助劉某鋒運輸假冒“蘇煙”時(shí)接受劉某鋒的專(zhuān)用手機并按照劉某鋒要求使用手機、按照指定線(xiàn)路運輸等事實(shí)看，譚某旗、譚某確實(shí)應該懷疑劉某鋒所要求運輸的可能是違禁品，但并不明知到底為何物，譚某旗曾經(jīng)詢(xún)問(wèn)過(guò)所運為何物，但因劉某鋒未告知而無(wú)果。在此種情況下，譚某旗、譚某仍然答應幫助運輸貨物，符合一般貨物運輸行業(yè)從業(yè)人員的正常心理；況且，在跨省運輸的情況下，9000 元的運費比正常運費是高一些，但還稱(chēng)不上是明顯的高額運費。
因此，可以認定二譚可能知道所運貨物是違禁品，但無(wú)法認定二譚知道所運具體為何物。在整個(gè)裝貨過(guò)程中，貨主都避開(kāi)二譚。如果明確知道是假冒香煙，從譚某旗曾經(jīng)詢(xún)問(wèn)過(guò)所運貨物為何物的情況來(lái)看，二譚未必會(huì )幫助運輸。因此，無(wú)論是非法經(jīng)營(yíng)罪或者生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪，認定二譚主觀(guān)故意方面的證據都是不充分的。
（二）認定譚某旗、譚某的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，既缺乏充分證據，也缺乏必要的犯罪構成要件。
如同前述理由，譚某旗、譚某可能知道所運貨物是違禁品或者是犯罪所得，但無(wú)法認定 二譚知道所運具體為何物。在整個(gè)裝貨過(guò)程中，劉某鋒都避開(kāi)二譚。從譚某旗曾經(jīng)詢(xún)問(wèn)過(guò)所運貨物為何物的情況分析，二譚如果明確知道是假冒香煙，未必會(huì )幫助運輸。因此，認定譚某旗、譚某的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，缺乏證據充分的前提條件。
二譚行為不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的更關(guān)鍵理由是，假冒“蘇煙”并非犯罪所得，而是貨主生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品犯罪的犯罪對象。只有假冒“蘇煙”銷(xiāo)售成功后所得貨款，才是生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪所得。根據《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條第一款的規定，“犯罪所得”是指通過(guò)犯罪直接得到的贓款、贓物。
綜上，如果有確實(shí)、充分的證據證明譚某旗、譚某可能知道所運貨物為假冒“蘇煙”的，那么可認定譚某旗、譚某的行為構成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的共犯，但由于貨主生產(chǎn)、銷(xiāo)售假冒“蘇煙”的犯罪活動(dòng)尚在進(jìn)行中，犯罪尚未達到完全完成狀態(tài)，犯罪所得還未形成，二譚的行為不可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 陸建紅 審編：最高人民法院刑四庭 周 峰）
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