【作者簡(jiǎn)介】叢日禹，中國人民大學(xué)法學(xué)院法學(xué)學(xué)士、碩士和博士學(xué)位，現任教于中國計量大學(xué)法學(xué)院，浙江金馳律師事務(wù)所兼職律師，現在德國弗萊堡馬克斯·普朗克外國刑法與國際刑法研究所訪(fǎng)問(wèn)學(xué)者。
【來(lái)源】“規范法學(xué)”公號
摘要：陸勇的行為違反了現行有效的《藥品管理法》的規定，但是在個(gè)人生命健康與管理性規定相沖突的情況下，應當優(yōu)先保護人的生命健康。在現代社會(huì )，任何制度的設立目的都是為了“讓人能夠有尊嚴地生活”，脫離了這一根本目的，便喪失了合理性和正當性的人性基礎。陸勇以及成千上萬(wàn)的病友為了自己的生命健康，而違反了《藥品管理法》的規定，他們的行為符合《刑法》第31條關(guān)于緊急避險的規定，不應當承擔刑事責任。國家和醫藥生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者都有義務(wù)容忍這種最低限度的侵害。刑法上對假藥的界定應該依照藥品的自然屬性，即是否具有治療功能來(lái)認定，而不是根據行政管理的需要來(lái)認定。
正文：
隨著(zhù)電影《我不是藥神》的熱播，在2015年已經(jīng)結案的湖南省沅江市的陸勇案再次引起熱議。在微信圈經(jīng)?？吹疥P(guān)于本案的法律評論，其中比較有代表性的是清華大學(xué)法學(xué)院勞東燕教授發(fā)表的一篇名為“《我不是藥神》原型陸勇案——法內容情的六種出罪路徑和四點(diǎn)啟示”一文（原文發(fā)表在《清華法律評論》第9卷第1輯）。關(guān)于本案的事實(shí)和官方解釋?zhuān)芏辔⑿殴柖纪扑土恕啊段也皇撬幧瘛吩完懹掳覆黄鹪V決定書(shū)（沅檢公刑不訴〔2015〕1號）全文及釋法說(shuō)理書(shū)”。因此，關(guān)于事實(shí)部分本文盡量予以省略，所有的討論主要圍繞以下基本事實(shí)：本案當中涉及的抗白血病的藥物，正常進(jìn)口的產(chǎn)品是瑞士生產(chǎn)的“格列衛”，當時(shí)在國內銷(xiāo)售的價(jià)格為23500元一盒；陸勇等病友購買(mǎi)的是印度生產(chǎn)的仿制藥品，與“格列衛”藥效基本相同，但是陸勇等病友通過(guò)“團購”方式從印度大量購買(mǎi)以后，價(jià)格為200元左右一盒。
本文主要以法益理論為基礎，從三個(gè)層次展開(kāi)對陸勇案的分析，即考察陸勇案所涉嫌的生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪：（一）它保護的應該是什么？（二）它保護的應該是誰(shuí)？（三）它抵御的又是什么？
一、生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪的法益分析
生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪至少涉及三個(gè)需要保護的法益：國家藥品管理制度、藥品市場(chǎng)交易秩序和患者的生命健康權。
（一）生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪保護的應該是“什么”？
從形式上看，該罪所直接保護的法益是醫藥市場(chǎng)的管理制度和交易秩序。眾所周知，與世界上的大多數國家一樣，中國沒(méi)有實(shí)行免費醫療，醫藥不是免費的。更有甚者，像本案涉及的某些抗癌藥物在中國的很多省份都不能納入醫療保險，只能由患者自費購買(mǎi)，所以醫藥的流通就只能通過(guò)市場(chǎng)交易來(lái)完成。由于醫藥與人類(lèi)的健康和生存息息相關(guān)，因此醫藥市場(chǎng)又是一個(gè)非常特殊的市場(chǎng)，在這個(gè)特殊的領(lǐng)域需要進(jìn)行有秩序的管理，這顯然也不是中國特有的現象，而是全世界范圍內的通例。但是如果像某些論者所說(shuō)的生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪保護的法益就是醫藥市場(chǎng)的監管制度和交易秩序，那么我們必須進(jìn)行進(jìn)一步地追問(wèn)：刑法保護那些制度和秩序的根本目的是什么？是不是為了藥品監管部門(mén)更好地行使監管權力？當然不是！藥品監管部門(mén)僅僅是代表國家行使監管藥品市場(chǎng)秩序的機關(guān)，它本身根本不可能是該制度的目的，而僅僅是手段！設立任何制度的最終目的和受益者都應該是為了人！也就是說(shuō)，醫藥監管制度只是一個(gè)形式和手段，而真正的目的是為了保障人的生命和健康。
（二）生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪保護的應該是“誰(shuí)”？
在醫藥監管體制下的藥品市場(chǎng)交易都應該保護誰(shuí)？這就涉及到藥品市場(chǎng)交易的參與者，即藥品生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者和作為消費者的患者。
第一，藥品生產(chǎn)者在研發(fā)藥品過(guò)程中需要投入人力、財力，進(jìn)行長(cháng)期地、大量地臨床實(shí)驗，有些藥品需要經(jīng)過(guò)數年甚至數十年，才能投入藥品市場(chǎng)，這是不爭的事實(shí)。而且因為醫藥的配方不能獲得專(zhuān)利保護，所以醫藥的配方和研發(fā)都只能作為商業(yè)秘密（在中國某些地方仍然存在大量的“祖傳秘方”）或者其他商業(yè)利益予以保護。如此一來(lái)，醫藥生產(chǎn)者的投入成本（以及企業(yè)盈利和再投資等等）只能通過(guò)藥品銷(xiāo)售來(lái)收回，所以醫藥市場(chǎng)既是一個(gè)市場(chǎng)，同時(shí)又是一個(gè)特殊的市場(chǎng)，或者說(shuō)需要進(jìn)行特殊保護的市場(chǎng)，這就是為什么醫藥市場(chǎng)有政府指導價(jià)格的理由。對醫藥生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者有條件地予以保護是必要的，這也不是中國獨有的做法，因此，在陸勇案發(fā)生以后，那些把所有責任都歸咎到藥品監管部門(mén)和藥品交易環(huán)節的看法是有失偏頗的。其實(shí)真正的問(wèn)題在于，國家應該對藥品的生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者提供什么程度的保護的問(wèn)題，或者說(shuō)，這種保護要受到什么限制的問(wèn)題。
第二，這種對醫藥生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者的保護恰恰應該受到市場(chǎng)另外一方的限制，即要受到患者（消費者）一方生命健康的限制。如前所述，藥品監管制度的設立最終是為了保障人的生命健康權，因此藥品生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者的盈利行為在面對病人的生命健康的時(shí)候，必須受到必要的限制。無(wú)論是藥品生產(chǎn)企業(yè)還是國家都有義務(wù)容忍病人為了生命健康而進(jìn)行的一些適度的侵權行為。這才符合制度設立的根本目的，這種制度的存在才具有合理性和正當性。
因此，在受保護的藥品生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者和患者之間，應該優(yōu)先保護的是患者的生命健康權。
（三）生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪抵御的又是什么？
任何假藥一旦進(jìn)入流通市場(chǎng)，首先破壞的藥品的正常交易秩序，但最終受害的人是使用了假藥的患者，因此，我們可以肯定地說(shuō)，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪最終抵御的是：不能讓假藥進(jìn)入流通領(lǐng)域損害人的生命健康。
接下來(lái)的問(wèn)題就是何為假藥？印度仿制藥品是不是假藥？根據現行《藥品管理法》第48條第2款第（二）項的規定，“依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷(xiāo)售的藥品，按假藥論處?！贝送?，進(jìn)口藥還需要經(jīng)過(guò)臨床監測以及藥品進(jìn)口注冊證等程序性事項。因此，陸勇代購的這些印度仿制藥，即使在印度是合法生產(chǎn)，療效也得到患者的認可，但是在國內它仍屬于假藥之列。問(wèn)題恰恰出在這里，《藥品管理法》作為藥品領(lǐng)域的一個(gè)“管理性的”法律，完全忽略了藥品的本質(zhì)是治療功能這一“自然屬性”。本文認為，從行政管理的角度看，有一個(gè)管理性規定本無(wú)可厚非，但是在刑法領(lǐng)域，判斷一個(gè)藥品的真假，最重要的依據應該是該藥品的“自然屬性”，而不是僅僅根據一個(gè)“管理性的規定”。換句話(huà)說(shuō)，藥品真假的判斷標準是該藥品是否具備應有的治療功能。陸勇案所涉的仿制藥品在印度是合法生產(chǎn)的，而且具備治療功能，僅僅是不符合中國醫藥進(jìn)口的程序，沒(méi)有在中國醫藥市場(chǎng)上市而已，陸勇等人的這種購買(mǎi)行為本身違反了中國《藥品管理法》的管理性規定，這是不爭的事實(shí)。但是，從藥品的“自然屬性”上說(shuō)，該仿制藥品是真藥，而不是假藥。舉個(gè)不太恰當的例子：有甲乙兩瓶藥，甲瓶是無(wú)證廠(chǎng)家生產(chǎn)的、沒(méi)有標識的、但是有治療功能的救命藥；乙瓶是正規廠(chǎng)家生產(chǎn)的藥品、但是治療功能比甲瓶低的正品藥。請問(wèn)一下《藥品管理法》的制定者，當你必須喝一瓶藥救命的時(shí)候，你會(huì )喝哪瓶？
接下來(lái)需要解決的問(wèn)題是：陸勇等人的行為一方面違反了現行有效的行政法的管理性規定，另一方面，他們之所以這么做的目的僅僅是為了自己的生命健康，在這兩個(gè)法益之間發(fā)生沖突的時(shí)候，應該如何衡量？
二、在對陸勇案進(jìn)行判斷時(shí)的法益衡量
具體到個(gè)案，在進(jìn)行犯罪判斷的時(shí)候，應當考慮的法益問(wèn)題至少包括：（一）如果具體罪刑規范所保護的法益受到侵害，首先需要去證明確實(shí)存在這種侵害，也就是說(shuō)，“要證明法益是不是受到了侵害？”；其次，（二）如果法益受到了侵害，那么“受到了多大程度的侵害？”以及（三）“為了保護更重要的法益，國家有沒(méi)有義務(wù)容忍這種法益侵害？”
第一，陸勇等病友購買(mǎi)印度仿制藥的行為是“繞開(kāi)了”國家正常的藥品監管制度，自行從境外購買(mǎi)了藥品，那么他們的行為給國家醫藥制度造成的侵害是什么？他們的行為是不是造成了該類(lèi)藥品的市場(chǎng)秩序的混亂？這些都是需要證明的，不能僅僅從陸勇等人的行為本身來(lái)推定。那種假定“如果陸勇等人不購買(mǎi)仿制藥品，當然從治療的需要上來(lái)講就應該購買(mǎi)瑞士的正品”，這樣的邏輯是不成立的，因為陸勇等人即使不能購買(mǎi)到印度的仿制藥品，他們也可能因為價(jià)格問(wèn)題而沒(méi)有能力購買(mǎi)瑞士的正品，因此瑞士格列衛正品也不一定受到銷(xiāo)售市場(chǎng)的影響。說(shuō)得通俗點(diǎn)兒：那些原本購買(mǎi)得起的患者，可能一直購買(mǎi)格列衛，那些購買(mǎi)不起的患者可能仍然不會(huì )購買(mǎi)正品，他們寧可等待死亡！從這個(gè)角度看，醫藥生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者是否受到了損害，不能想當然地推論。而且，退一步講，即使陸勇等人的行為使醫藥生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者受到了損害，那么這種損害達到了什么程度？這也是需要證據證明的。如果不能證明醫藥生產(chǎn)者因此受到了損失，那么陸勇等人破壞的僅僅是一個(gè)監管制度本身而已，并沒(méi)有侵害本罪的最終保護法益——人的生命健康，而且在本案當中，患者的生命健康恰恰是受到了保障！
第二，更重要的是，國家和企業(yè)在這里是否有義務(wù)容忍某種程度的侵權？任何藥品都可能具有毒、副作用，更何況仿制的藥品？患者們都已經(jīng)冒著(zhù)生命健康可能遭受自我危害的危險去購買(mǎi)藥品了，國家和企業(yè)還有比這個(gè)更高的法益與之相比嗎？如果在國家的管理制度、企業(yè)的利益和人的生命健康三者之間進(jìn)行衡量的話(huà)，本人會(huì )毫不猶豫地選擇保護人的生命健康。國家和企業(yè)都有容忍的義務(wù)，至少在刑法上有容忍的義務(wù)。
接下來(lái)需要探討的是，陸勇以及以后如果出現類(lèi)似情形的時(shí)候，能否在刑法上找到法律依據，使這類(lèi)案件有一個(gè)比較定型化的解決方案。
三、“陸勇們”的行為應該依照《刑法》上的緊急避險來(lái)處理
之所以使用“陸勇們”這個(gè)表述，是想把這種現象作為一個(gè)整體來(lái)討論。假如，將來(lái)有人研究出了一種抗艾滋病的藥品，但是在沒(méi)有取得生產(chǎn)銷(xiāo)售資格的時(shí)候就投放當市場(chǎng)，雖然醫治了很多患者，但是根據現行法律他仍然可能會(huì )被認定成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥或者非法行醫等犯罪。在這些情形下，他們就面臨著(zhù)與陸勇同樣的處境。
《刑法》第21條第1款規定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任?！苯Y合本案，在這里需要探討三個(gè)問(wèn)題：
第一，陸勇以及病友的疾病是不是符合“正在發(fā)生的危險”？現代醫學(xué)已經(jīng)證明，白血病等慢性、無(wú)法治愈的疾病患者如果不及時(shí)使用藥物，其結果非?？赡苁谴婊钇谙扪杆倏s短。在這種情況下，患者雖然不像某些急性疾病那樣有立刻死亡的危險，但是其生命的縮短和可預期性已經(jīng)得到醫學(xué)經(jīng)驗上的證明，雖然偶有奇跡發(fā)生，但是對于絕大多數患者而言，疾病的自然規律顯而易見(jiàn)。因此，他們在這種情況下可以視為處于生命正在遭受危險。
第二，陸勇等低價(jià)購買(mǎi)藥品的行為是否符合“不得已采取的避險行為”？或者是不是只有用盡了其他方法的前提下，才能“鋌而走險”？慢性疾病的最大特征之一就是長(cháng)期性，患者除了身心備受折磨之外，還要承受巨大的經(jīng)濟負擔。因為需要長(cháng)期服藥治療，因此，在價(jià)格相差巨大的情況下，有患者通過(guò)低價(jià)購買(mǎi)仿制藥品而延續了生命、提高了生活質(zhì)量，在這個(gè)問(wèn)題上應該放寬認定的標準，把這類(lèi)行為視為不得已而采取的避險行為。
第三，陸勇的動(dòng)機還在于他是為了“他人的生命免受正在發(fā)生的危險”。既然患者自行從印度購買(mǎi)仿制藥品不是犯罪，那么幫助這些病友購買(mǎi)的行為，即使收取少量的手續費也不影響該代購行為本身的正當性和合法性。
綜上所述，本文認為，陸勇們的行為符合《刑法》第21條關(guān)于緊急避險的規定，其行為具有正當性，不應當承擔刑事責任。
四、結論
陸勇的行為違反了現行有效的《藥品管理法》的規定，但是在個(gè)人生命健康與國家的管理性規定相沖突的情況下，應當優(yōu)先保護人的生命健康。在現代社會(huì )，任何制度的設立目的都是為了“讓人能夠有尊嚴地生活”，脫離了這一根本目的，便喪失了合理性和正當性的人性基礎。陸勇以及成千上萬(wàn)的患者為了自己的生命健康，而違反了《藥品管理法》的規定，他們的行為符合《刑法》第31條關(guān)于緊急避險的規定，不應當承擔刑事責任。國家和醫藥生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者都有義務(wù)容忍這種最低限度的侵害。刑法上對假藥的界定應該依照藥品的自然屬性，即是否具有治療功能來(lái)認定，而不是根據行政管理的需要來(lái)認定。
