制造毒品案件中廢液、廢料及
既未遂的認定
作者：劉桂華，林栩塑，傅 沿
單位：重慶市第五中級人民法院
摘要 制造毒品案件中，對于不能加工出毒品成品、半成品的，應認定為毒品廢液、廢料，不計入毒品數量。對既未遂并存的制造毒品案件，既未遂數量分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以制造毒品罪既遂處罰。
案號一審：(2014)南法刑初字第00893號二審：(2015)渝五中法刑終字第00026號
案情
公訴機關(guān)：重慶市南岸區人民檢察院。
被告人：張勇、羅旭、樊志勇。
法院審理查明：2013年11月2日上午，張勇向羅旭賒購甲基苯丙胺(冰毒)1克、甲基苯丙胺片劑(麻古)1片后，前往重慶市江北區盤(pán)溪農貿市場(chǎng)購得香料、色素各一袋以及頭痛粉20包。當天下午，張勇在其租住屋，趁羅旭外出購買(mǎi)注射器之機，按照從吸食毒品的朋友處聽(tīng)說(shuō)的方法，準備制造毒品。因氣味嗆人，張勇便將裝有紅色粉末的坩堝存放于廚房櫥柜中。2013年11月11日19時(shí)許，張勇在其租住屋內再次制毒。
2013年11月13日19時(shí)許，張勇被抓獲后，民警從廚房的櫥柜內查獲一白色小碗盛裝的紅色粉末(經(jīng)稱(chēng)量?jì)糁?6.19克，檢出甲基苯丙胺和咖啡因)、兩個(gè)不銹鋼坩堝分別盛裝的紅色粉末(經(jīng)稱(chēng)量?jì)糁胤謩e為5克，均檢出甲基苯丙胺和咖啡因)；在臥室床頭柜抽屜內查獲毒品甲基苯丙胺一小包(經(jīng)稱(chēng)量?jì)糁?.56克，檢出甲基苯丙胺)等物品。
2013年10月，張勇通過(guò)樊志勇認識了羅旭。張勇將自己家中有制毒原料和設備儀器且打算通過(guò)制造毒品牟利的意圖告知羅旭，二人即達成共識，并約定由張勇提供場(chǎng)所、制毒原料和器具等，羅旭負責提供制毒技術(shù)，二人共同牟利。2013年10月30日14時(shí)許，羅旭前往張勇的租住房，二人使用張勇家中放置的器具制造冰毒。羅旭負責添加原料的時(shí)間、比例，張勇協(xié)助操作。反應后的混合物并未按照羅旭預期結晶出冰毒，張勇等人便將混合物倒入分液漏斗存放。2013年11月2日14時(shí)許，羅旭再次前往張勇家中，二人再次使用上述方法制造冰毒，但仍未結晶成冰毒。
2013年11月13日凌晨，樊志勇來(lái)到張勇家中。張勇、羅旭使用第一次的方法調整原料配比后再次制造冰毒，樊志勇幫忙沖洗燒杯?；旌衔镂窗搭A期分層，三人遂將混合物倒入燒杯進(jìn)行加熱，并加入前兩次反應產(chǎn)生的液體一并混合加熱，但仍未析出結晶。張勇等人將三次反應產(chǎn)生的淺茶色液體倒入分液漏斗存放。當日19時(shí)許，公安人員將張勇抓獲，并從張勇租住屋的客廳查獲紙箱內盛裝的濃硫酸等化學(xué)物品以及燒杯、分液漏斗等器具、用分液漏斗盛裝的淺茶色液體(經(jīng)稱(chēng)量?jì)糁?099克；經(jīng)檢測含甲基苯丙胺，含量不到1%)；用白色塑料桶盛裝的淺黃色液體(經(jīng)稱(chēng)量?jì)糁?021克；檢出含1-苯基-2-丙酮)等物體。
審判
重慶市南岸區人民法院經(jīng)審理認為，張勇為非法牟利，單獨或伙同他人制造甲基苯丙胺共計1135.19克，其行為構成制造毒品罪；張勇還容留他人吸毒，其行為構成容留他人吸毒罪。羅旭為非法牟利，制造、販賣(mài)甲基苯丙胺共計1119.62克，其行為構成制造、販賣(mài)毒品罪。樊志勇參與制造毒品，其行為構成制造毒品罪。在制造毒品的共同犯罪中，張勇提出犯意，提供原料、器具與場(chǎng)地，羅旭參與共謀并提供技術(shù)，二人共享利益，行為均積極主動(dòng)，均系主犯。樊志勇的參與具有偶然性，且僅實(shí)施了清洗器具的輔助作用，系從犯，應依法從輕處罰。
南岸區法院判決：一、被告人張勇犯制造毒品罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權利5年，沒(méi)收財產(chǎn)5萬(wàn)元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑1年，罰金1000元。數罪并罰，決定執行有期徒刑15年，剝奪政治權利5年，沒(méi)收財產(chǎn)5萬(wàn)元，罰金1000元。二、被告人羅旭犯制造、販賣(mài)毒品罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權利5年，沒(méi)收財產(chǎn)5萬(wàn)元。三、被告人樊志勇犯制造毒品罪，判處有期徒刑1年，并處罰金1000元。
一審宣判后，張勇、羅旭提出上訴。
重慶市第五中級人民法院經(jīng)審理認為，一審判決認定張勇容留他人吸毒、羅旭販賣(mài)毒品的事實(shí)清楚，認定張勇制造毒品的部分事實(shí)清楚，鑒于二審期間出現新的事實(shí)、證據，導致一審判決認定張勇、羅旭、樊志勇共同制造甲基苯丙胺1099克的事實(shí)不清、證據不足，應予以糾正。重慶五中院依法作出二審判決：一、維持一審判決第一項對被告人張勇犯制造毒品罪的定罪、犯容留他人吸毒罪的定罪及量刑，第二項對被告人羅旭的定罪，第三項對被告人樊志勇的定罪以及第四項；二、撤銷(xiāo)一審判決第一項對被告人張勇犯制造毒品罪的量刑以及數罪并罰決定執行的刑罰，第二項對被告人羅旭的量刑，第三項對被告人樊志勇的量刑；三、上訴人張勇犯制造毒品罪，判處有期徒刑10年，并處罰金2萬(wàn)元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑1年，并處罰金1000元，決定執行有期徒刑10年6個(gè)月，并處罰金2.1萬(wàn)元。四、上訴人羅旭犯販賣(mài)、制造毒品罪，判處有期徒刑8年，并處罰金1萬(wàn)元。五、原審被告人樊志勇犯制造毒品罪，判處有期徒刑10個(gè)月，并處罰金1000元。
評析
《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì )紀要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《武漢會(huì )議紀要》)出臺之前，對毒品廢液、廢料是否屬毒品，應否計入毒品數量，以及由此引申出的制造毒品的犯罪形態(tài)的認定，在司法實(shí)踐中存在較大爭議。
第一種觀(guān)點(diǎn)認為，法律規定毒品不以純度折算，故只要毒品廢液、廢料中含有毒品成分，就屬毒品，且應將毒品廢液、廢料的數量計入毒品的數量，在制造毒品的犯罪形態(tài)上屬于犯罪既遂。
第二種觀(guān)點(diǎn)認為，毒品廢液、廢料中含有毒品成分，屬毒品，但由于毒品廢液、廢料的含量極低，社會(huì )危害性相對較小，如果將毒品廢液、廢料的數量全部計入毒品的數量，由于毒品廢液、廢料的數量一般都很大，會(huì )導致罪刑不相適，故主張按25%的含量標準進(jìn)行折算，以達到罪刑相應，在犯罪形態(tài)上屬于制造毒品既遂。
第三種觀(guān)點(diǎn)認為，毒品廢液、廢料含量極低，不能作為毒品直接吸食，也無(wú)法再加工出毒品成品、半成品，不屬毒品，不應計入毒品數量，在犯罪形態(tài)上屬于制造毒品未遂。
筆者同意第三種觀(guān)點(diǎn)。
一、制造毒品案件中，對于無(wú)法再加工出成品、半成品的毒品廢液、廢料，不應計入毒品的數量，系制造毒品未遂。對制造毒品既未遂并存的案件，既未遂數量分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以制造毒品罪既遂處罰毒品廢液、廢料是否屬于毒品，關(guān)鍵看其是否具有使用價(jià)值。違法犯罪領(lǐng)域毒品的使用價(jià)值主要體現在兩方面，一是吸食，主要是指毒品成品；二是可以繼續加工提練出可以吸食的毒品，主要是指毒品粗制品、半成品及其他尚未達到吸食條件的毒品形態(tài)。由于毒品廢液、廢料含量極低，不能用于直接吸食，也不能繼續加工、提練成可以吸食的毒品，故毒品廢液、廢料不具有毒品的使用價(jià)值，不屬于毒品，自然不應計入毒品的數量。正是基于此，《武漢會(huì )議紀要》規定，制造毒品案件中，對于無(wú)法再加工出成品、半成品的廢液、廢料不應計入毒品的數量。
司法實(shí)踐中，查獲毒品廢液、廢料的案件主要存在以下兩種情形：一是既查獲了毒品廢液、廢料，也查獲了部分毒品成品、半成品，或者其他可以繼續加工出成品、半成品但尚達不到半成品要求的毒品；二是只查獲了毒品廢液、廢料。
對上述兩種情形的犯罪形態(tài)，應根據《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì )紀要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《大連會(huì )議紀要》)和《武漢會(huì )議紀要》精神，結合毒品犯罪形態(tài)理論予以認定。
根據《大連會(huì )議紀要》的規定，已經(jīng)制造出粗制毒品或者半成品的，以既遂論處；購進(jìn)制造毒品的設備和原材料，開(kāi)始著(zhù)手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪未遂論處?！段錆h會(huì )議紀要》進(jìn)一步明確，制造毒品案件中，毒品成品、半成品的數量應當全部認定為制造毒品的數量，對于無(wú)法加工出成品或者半成品的廢液、廢料則不應計入制造毒品的數量。從前述兩個(gè)會(huì )議紀要的規定來(lái)看，對于已經(jīng)制造出毒品成品或半成品的，均規定應認定為制造毒品既遂。但對于制造出粗制毒品的，《大連會(huì )議紀要》規定應認定為制造毒品既遂，而《武漢會(huì )議紀要》則規定，毒品成品、半成品的數量應當全部認定為制造毒品的數量，未涉及對《大連會(huì )議紀要》中的粗制毒品如何認定的問(wèn)題。這是否意味著(zhù)粗制毒品的數量不應計入制造毒品的數量？或者只制造出粗制毒品的屬制造毒品未遂？筆者認為不能這樣理解。由于法律及司法解釋未規定粗制毒品和半成品的界限，導致司法實(shí)踐中對粗制毒品和半成品的把握比較混亂。筆者認為，粗制毒品與半成品實(shí)際上屬同一概念，《武漢會(huì )議紀要》為了避免大家認識上的混亂，故而將粗制毒品納入半成品范疇?？梢?jiàn)，是否已經(jīng)制造出半成品是認定制造毒品既未遂的界限。
根據上述會(huì )議紀要的精神，對于前述只查獲了毒品廢液、廢料的情形，應認定為制造毒品未遂。由于毒品廢液、廢料不屬毒品，不計入毒品數量，應按照最低的法定刑幅度確定量刑幅度，即3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，而不應根據查獲的毒品廢液、廢料的數量確定法定刑幅度。
對于既查獲了毒品廢液、廢料，也查獲了部分毒品成品、半成品或者其他可以繼續加工出成品、半成品但尚達不到半成品要求的毒品，則應區分情形進(jìn)行認定。
一是既查獲了毒品成品、半成品，也查獲了毒品廢液、廢料的，應認定為制造毒品既遂，并按查獲的毒品成品、半成品的數量確定量刑幅度，毒品廢液、廢料不計入毒品數量。
二是既查獲了毒品廢液、廢料，也查獲了其他可以繼續加工出成品、半成品但尚達不到半成品要求的毒品，因必須制造出毒品成品或半成品才能認定為制造毒品既遂，故應認定為制造毒品未遂，并按查獲的其他可以繼續加工出成品、半成品但尚達不到半成品要求的毒品數量確定量刑幅度，再比照既遂犯從輕或減輕處罰，毒品廢液、廢料不計入毒品數量。
三是既查獲了毒品成品、半成品，也查獲了毒品廢液、廢料和其他可以繼續加工出成品、半成品但尚達不到半成品要求的毒品的，由于制造出毒品成品、半成品屬犯罪既遂，制造出其他可以繼續加工出成品、半成品但尚達不到半成品要求的毒品屬犯罪未遂，故該情形涉及既未遂犯罪并存的處理問(wèn)題。
既未遂犯罪并存的情形較為復雜，如：既未遂并存但只有一者符合定罪條件的；既未遂并存二者均單獨符合定罪條件的；既未遂并存，均未單獨構罪，但合并兩者后符合定罪條件的。由于法律對制造毒品罪沒(méi)有數量的要求，限于篇幅，本文只討論既未遂犯罪并存且二者均單獨符合定罪條件的處理。處理該問(wèn)題的關(guān)鍵是毒品數量是根據既未遂累計的總數量計算，還是根據既遂數量抑或未遂的數量確定，司法實(shí)踐中爭議較大，三種做法都存在。
根據犯罪形態(tài)的一般理論，在既未遂并存且既遂部分構成犯罪的情況下，由于部分行為已經(jīng)既遂且構成犯罪，整個(gè)犯罪就已經(jīng)既遂，不存在未遂問(wèn)題。但該理論無(wú)法解決制造毒品既未遂并存情形下的毒品數量問(wèn)題，也就無(wú)法確定此種情形下的法定刑幅度。對既未遂犯罪并存的處理原則，2011年3月，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》對詐騙犯罪中既未遂并存的情形作了規定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰?！北M管法律和司法解釋沒(méi)有規定制造毒品案件要參照這一原則，但按照在沒(méi)有特殊規定的情況下，對于同類(lèi)問(wèn)題應當同樣處理的原則，處理其他既未遂犯罪并存的案件時(shí)，也應當貫徹這一處理原則。
參照該司法解釋?zhuān)?strong>對于制造毒品既未遂并存的，如果未遂部分的數量所對應的法定刑幅度更重，應按照未遂部分數量確定法定刑幅度，再按照制造毒品罪未遂的處罰原則處理，但在決定是否比照既遂犯從輕或減輕處罰時(shí)，應充分考慮既遂情節進(jìn)行調節，以確保罪刑相適應；
如果既遂部分的數量所對應的法定刑更重，應按照既遂部分的數量確定法定刑幅度，以制造毒品既遂論處，具體量刑時(shí)還應考慮未遂情節以決定是否在法定刑幅度內從重處罰及從重的力度；
如果既未遂的數量達到同一量刑幅度的，按照既遂部分的數量確定法定刑幅度，以制造毒品既遂論處，具體量刑時(shí)還應考慮未遂情節以決定是否在法定刑幅度內從重處罰及從重的力度。
具體到本案，一審法院審理時(shí)，《武漢會(huì )議紀要》尚未出臺，一審法院認為，涉案的1099克溶液中檢驗出甲基苯丙胺成分，系毒品，根據刑法第三百五十七條關(guān)于不以純度折算毒品的數量的規定，將該溶液的數量全部計入毒品數量并確定相應的法定刑幅度，且系制造毒品既遂，同時(shí)考慮到該溶液中甲基苯丙胺含量極低，故對三被告人從輕處罰。這種做法是《武漢會(huì )議紀要》出臺以前很多法院的做法。
二審法院審理本案時(shí)，雖《武漢會(huì )議紀要》也未出臺，但二審法院抓住了毒品必須可以用來(lái)吸食或能繼續加工出成品或半成品這一核心，通過(guò)庭審查明涉案的溶液不能繼續加工出毒品成品或半成品，系毒品廢液、廢料，不應計入制造毒品的數量，認定張勇、羅旭、樊志勇的制造行為屬犯罪未遂。同時(shí)，張勇單獨制造甲基苯丙胺片劑36.19克，因已制造出的毒品屬半成品，故應認定為制造毒品既遂。
據此，二審法院根據前述制造毒品既未遂并存的處罰原則，以張勇制造毒品既遂的數量確定張勇的量刑幅度為7年以上有期徒刑，并考量其制造毒品未遂的情節，判處張勇有期徒刑10年適當的；由于涉案的溶液不計入毒品的數量，故根據羅旭販賣(mài)毒品11.62克，確定羅旭的量刑幅度為7年以上有期徒刑，并考量其制造毒品未遂的情節，判處羅旭有期徒刑8年是適當的；對于樊志勇，確定其量刑幅度為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，考慮到樊志勇在制造毒品未遂的犯罪中作用較輕，故對其從輕判處有期徒刑10個(gè)月是適當的。
二、對毒品廢液、廢料的認定，應根據其毒品成分的含量、外觀(guān)形態(tài)，并結合被告人對制毒過(guò)程的供述等證據進(jìn)行綜合分析，必要時(shí)可聽(tīng)取鑒定機構的意見(jiàn)。
從司法實(shí)踐來(lái)看，毒品廢液、廢料存在以下兩種情形：
一種是被告人采用的原材料及工藝客觀(guān)上可以制造出毒品，在其已經(jīng)提練出半成品、成品之后，剩下含量極低且無(wú)法繼續加工出成品、半成品的廢液、廢料；
一種是被告人采取的原材料及工藝客觀(guān)上無(wú)法制造出毒品半成品或成品，且含量極低，亦屬毒品廢液、廢料。根據《武漢會(huì )議紀要》精神，在認定毒品廢液、廢料時(shí)，應當根據其毒品成分的含量、外觀(guān)形態(tài)，結合被告人對制造毒品過(guò)程的供述等證據進(jìn)行分析判斷，必要時(shí)可以聽(tīng)取鑒定機構的意見(jiàn)。
具體到本案，二審法院在認定涉案的1099克溶液是否屬于毒品廢液、廢料時(shí)，認真分析鑒定意見(jiàn)和被告人供述，并通知鑒定人和專(zhuān)業(yè)人士出庭作證，最終確定涉案的1099克溶液屬于毒品廢液、廢料。
首先，二審法院通過(guò)認真審查鑒定意見(jiàn)，確定涉案的1099克溶液含有甲基苯丙胺成分，但含量極低。
其次，二審法院通過(guò)審查張勇、羅旭的供述，對二人供述的原材料及制造工藝能否制造出毒品存疑。
再次，由于對被告人供述的原材料和制造工藝能否制造出毒品存疑，故二審法院通知鑒定人和專(zhuān)業(yè)人士出庭作證。專(zhuān)業(yè)人士證實(shí)，被告人交代的制造毒品所使用的和本案查獲的化工原料及制造方法，不能制造出甲基苯丙胺。故二審法院綜合全案證據認定涉案的溶液不可能再加工出毒品成品或半成品，屬于毒品廢液、廢料。
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