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規范性質(zhì)與合同效力
吳光榮
規范性質(zhì)與合同效力（2）：中標通知書(shū)發(fā)出后拒絕簽訂書(shū)面合同的法律后果
分類(lèi)
司 法 實(shí) 務(wù)
我國《招投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同”。但在實(shí)踐中，常常發(fā)生招標人或者中標人在中標通知書(shū)發(fā)出后拒絕簽訂書(shū)面合同的情形。對于此種情形，《招投標法》第45條明確規定：“中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”。問(wèn)題是，拒絕簽訂書(shū)面合同的招標方或者中標方應承擔何種法律責任呢？由于《招投標法》未明確予以規定，故實(shí)踐中存在三種觀(guān)點(diǎn)：
第一種觀(guān)點(diǎn)認為，拒絕簽訂書(shū)面合同的招標方或者中標方承擔的應是締約過(guò)失責任，理由是中標通知書(shū)本身不具有訂立合同的效力，因為我國《合同法》明確規定法律、行政法規規定應當采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式，既然《招投標法》明確規定當事人應當中標通知書(shū)發(fā)出后三十日內簽訂書(shū)面合同，那么合同就應當自書(shū)面合同簽訂之日起才能成立?，F招標方或者中標方拒絕簽訂書(shū)面合同導致合同不能成立，給對方造成了一定的損失，可根據其過(guò)錯程度，類(lèi)推適用《合同法》第58條之規定，由拒絕簽訂書(shū)面合同的招標方或者中標方向對方賠償信賴(lài)利益的損失。
第二種觀(guān)點(diǎn)認為，僅由拒絕簽訂書(shū)面合同的招標方或者中標方承擔締約過(guò)失責任既不足以賠償對方的損失，也不足以起到制裁的作用，更為不妥當的是，認定中標通知書(shū)不具有訂立合同的效力與民法基本理論格格不入，無(wú)法自圓其說(shuō)，因為根據合同法基本理論，招標公告為要約邀請，投標文件為要約，而中標通知書(shū)在法律性質(zhì)上是承諾，一經(jīng)到達要約人，合同即已成立，故拒絕簽訂書(shū)面合同的招標方或者中標方應承擔違約責任，而非締約過(guò)失責任。
第三種觀(guān)點(diǎn)認為，根據合同法基本理論，合同應在中標通知書(shū)到達中標方時(shí)成立，但由于雙方?jīng)]有簽訂正式的書(shū)面合同，因此不能認為本約成立，而只能成立預約，故招標方或者中標方在拒絕簽訂書(shū)面合同時(shí)應承擔違反預約的違約責任，而非承擔違反本約的違約責任。
筆者贊同第二種觀(guān)點(diǎn)，即認為合同自中標通知書(shū)到達中標方時(shí)成立，如無(wú)其他影響合同效力的情形，拒絕簽訂書(shū)面合同的招標方或者中標方應承擔違約責任，且此違約責任為違反本約的違約責任，而非違反預約的違約責任。
上述第一種觀(guān)點(diǎn)顯然與民法關(guān)于通過(guò)招投標方式締約的基本理論不符；第三種觀(guān)點(diǎn)雖然符合通過(guò)招投標方式締約的基本理論，但將所訂立的合同界定為預約，同樣理?yè)蛔?，因為預約是當事人約定今后訂立本約的意思表示，而此處是法律規定要簽訂書(shū)面合同。在筆者看來(lái)，這兩種觀(guān)點(diǎn)之所以在實(shí)踐中廣泛存在，是因為不少人誤將書(shū)面合同等同于書(shū)面形式，進(jìn)而誤解了《招投標法》所規定的書(shū)面合同在民法上的地位與意義。
一、法定書(shū)面形式的規范性質(zhì)
我國《合同法》規定法律、行政法規規定采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式（《合同法》第10條）。對此，實(shí)踐中乃至理論界有一種觀(guān)點(diǎn)認為，法律、行政法規關(guān)于合同應當采書(shū)面形式的規定屬倡導性規范而非強行性規范，故如果有其他證據證明當事人已經(jīng)達成合意，不能因當事人沒(méi)有采書(shū)面形式而認定合同不成立或無(wú)效。理由是：合同形式僅涉及當事人之間的利益，既不涉及特定第三人的利益，也不涉及不特定第三人的利益，更不涉及國家利益或者社會(huì )公共利益，自無(wú)將《合同法》第10條理解為強行性規范的必要。
筆者對上述觀(guān)點(diǎn)持有異議，理由是：其一，根據體系解釋?zhuān)挥性诜ǘ〞?shū)面形式的瑕疵已通過(guò)履行行為治愈時(shí)，才能認定合同成立（《合同法》第36條）。如果認為法律、行政法規關(guān)于書(shū)面形式的規定只是倡導性規范而非強行性規范，則與法律關(guān)于只能通過(guò)履行行為治愈形式欠缺的規定相矛盾。其二，合同形式雖然僅涉及當事人之間的利益，但并非沒(méi)有國家強制的必要，因為有些合同涉及當事人之間的利益甚巨，立法者為了防止法官在沒(méi)有“白紙黑字”的情況下認定當事人之間存在合同關(guān)系，將書(shū)面形式規定為合同的成立要件，也是可以理解的。也即是說(shuō)，法律、行政法規要求合同采取書(shū)面形式，是從證據的角度來(lái)限制法官的自由心證或自由裁量權，如果將其理解為倡導性規范，這一目的自然無(wú)法實(shí)現。其三，民法上很多規定僅涉及當事人之間的利益，但不能認為是倡導性規范，如法律關(guān)于行為能力或者意思表示瑕疵的規定。其四，從比較法的角度看，各國關(guān)于法定書(shū)面形式的規定都是強行性規范，在法律規定應當采取書(shū)面形式時(shí)，如果當事人沒(méi)有采用書(shū)面形式，要么認定合同不成立，要么認定合同無(wú)效。
二、書(shū)面合同不等于書(shū)面形式
在我國，由于《合同法》第36條規定在法律、行政法規規定采用書(shū)面形式的情況下，如果當事人沒(méi)有采用書(shū)面形式，則只有通過(guò)履行行為才能治愈形式欠缺，合同才能成立，因此，我國民法通說(shuō)認為，法定書(shū)面形式是合同的特殊成立要件。建筑工程施工合同為例，由于我國《合同法》第170條規定建設工程合同應當采用書(shū)面形式，因此建設工程施工合同應當采用書(shū)面形式，除非雙方已通過(guò)履行行為予以治愈，否則，合同不成立。問(wèn)題是，如果當事人通過(guò)招投標的方式訂立建設工程施工合同，是否要等到雙方簽訂書(shū)面合同時(shí)，合同才成立呢？
回答當然是否定的，因為書(shū)面合同（即合同書(shū)）僅僅是書(shū)面形式的一種而已，除了合同書(shū)之外，書(shū)面形式還可以表現為其他形式，甚至包括電報、數據電文等。在招投標過(guò)程中，從招標公告到投標文件再到中標通知書(shū)，都是書(shū)面形式的表現。也就是說(shuō)，如果雙方通過(guò)招投標方式訂立建設工程施工合同，則在雙方簽訂書(shū)面合同之前，相關(guān)文件即已滿(mǎn)足了《合同法》關(guān)于建設工程合同應當采用書(shū)面形式的要求，而不是要等到雙方簽訂書(shū)面合同，才滿(mǎn)足書(shū)面形式這一要求?？梢?jiàn)，書(shū)面形式并不等同于書(shū)面合同，《招投標法》關(guān)于招標方與中標方應簽訂書(shū)面合同的規定，也并非是《合同法》所稱(chēng)法律、行政法規規定應當采用書(shū)面形式的規定?？傊?，《招投標法》第46條規定的書(shū)面合同，并非合同的特殊成立要件。
三、簽訂書(shū)面合同是當事人的法定義務(wù)
既然《招投標法》第46條規定的書(shū)面合同并非是合同成立的要件，那么書(shū)面合同究竟具有何種意義呢？對此，我們可以聯(lián)系《勞動(dòng)合同法》關(guān)于書(shū)面勞動(dòng)合同的規定來(lái)進(jìn)行分析。我國《勞動(dòng)合同法》第10條在規定“建立勞動(dòng)關(guān)系，應當訂立書(shū)面勞動(dòng)合同”（第1款）的同時(shí)，明確規定“已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當自用工之日起一個(gè)月內訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立”（第2、3款）?？梢?jiàn)，我國《勞動(dòng)合同法》并未將書(shū)面勞動(dòng)合同作為勞動(dòng)關(guān)系建立的要件（勞動(dòng)關(guān)系自用工之日即建立），而是將訂立書(shū)面勞動(dòng)合同作為用人單位和勞動(dòng)者在建立勞動(dòng)關(guān)系后的一項法定義務(wù)。也就是說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》規定當事人在勞動(dòng)關(guān)系建立后一個(gè)月內應當簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，是為了將雙方的權利義務(wù)以合同書(shū)的方式表達出來(lái)，便于雙方明確各自的權利義務(wù)，進(jìn)而防止發(fā)生糾紛或者侵害勞動(dòng)者的合法權益，也便于監管部門(mén)對勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行監督管理。至于當事人違反上述規定而未簽訂書(shū)面合同，顯然不是導致合同不成立，而是承擔違反法定義務(wù)的違約責任或者其他法律責任。
同理，筆者認為，《招投標法》第46條規定當事人應當在中標通知書(shū)發(fā)出后三十日內訂立合同，也應理解為簽訂書(shū)面合同是當事人在合同成立后的法定義務(wù)，目的是進(jìn)一步明確雙方的權利義務(wù)，防止發(fā)生糾紛，同時(shí)也便于監管部門(mén)對其招投標行為進(jìn)行監管。如果當事人違反這一義務(wù)不簽訂書(shū)面合同，自應承擔相應的違約責任乃至其他法律責任。
四、關(guān)于中標通知書(shū)的地位與效力
如前所述，從合同法基本理論來(lái)看，中標通知書(shū)在性質(zhì)上應屬招標方發(fā)出的承諾。由于我國《合同法》對于意思表示采到達主義，因此中標通知書(shū)一經(jīng)到達中標人，則合同成立。當事人在合同成立后，即使拒絕簽訂書(shū)面合同，也不影響各自的權利和義務(wù)，因為根據招投標文件和中標通知書(shū)，即可確定合同的主要內容。至于招投標文件以及中標通知書(shū)未涉及到的一些細節性?xún)热?，可由雙方進(jìn)一步協(xié)商確定，如果不能協(xié)商一致，有些事項可由法院根據《合同法》第62條的規定予以補充，其他事項，則可以由法院通過(guò)合同解釋予以確定?？傊?，合同應自中標通知書(shū)到達中標人時(shí)成立，當事人違反合同拒絕不簽訂書(shū)面合同或者不履行合同約定的其他義務(wù)，均應承擔違約責任。
需要注意的是，根據《合同法》的規定，作出承諾的當事人可以撤回承諾，只要撤回承諾的通知在承諾到達要約人之前到達要約人或者與其同時(shí)到達即可。因此，如果將中標通知書(shū)看作是承諾，則招標人在中標通知書(shū)發(fā)出后到達中標人之前，仍可撤回承諾。但是，《招投標法》第45條規定招標人在中標通知書(shū)發(fā)出后不得改變中標結果，否則應承擔法律責任，《招投標法》第46條也規定當事人應在中標通知書(shū)發(fā)出后三十日內訂立書(shū)面合同。這是否意味著(zhù)《招投標法》改采了發(fā)信主義或者《招投標法》特別規定招標人不得撤回承諾呢？依筆者拙見(jiàn)，《招投標法》的上述規定既不是要將《合同法》采取的到達主義改為發(fā)信主義，也不是要特別規定中標通知書(shū)不可撤回。由于《招投標法》第45條規定的“法律責任”并不明確，因此可以理解為在合同成立時(shí)承擔的是違約責任，在合同尚未成立時(shí)，承擔的是締約過(guò)失責任。也就是說(shuō)，中標通知書(shū)發(fā)出后，在到達中標人之前招標人改變中標結果的，承擔的應是締約過(guò)失責任，而在中標通知書(shū)發(fā)出且到達中標人后，如果招標人再改變中標結果，則應承擔違約責任?？梢?jiàn)，《招投標法》第45條旨在提醒當事人注意可能發(fā)生的法律責任，而非創(chuàng )設新的責任。至于《招投標法》第46條，則旨在為雙方履行訂立書(shū)面合同的法定義務(wù)規定一個(gè)期限，而非意味著(zhù)立法者改采了發(fā)信主義。
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