（2016）京0108執異52號
申請人（被執行人）：河北明威公司。
法定代表人：陳某，經(jīng)理。
申請人（被執行人）：蘇某，男。
申請人（被執行人）：劉某，男。
申請人（被執行人）：陳某，男。
委托代理人：陳世宇（兼任河北明威公司、蘇某、劉某的委托代理人），北京市大道政通律師事務(wù)所律師。
委托代理人：盧濤（兼任河北明威公司、蘇某、劉某的委托代理人），北京市大道政通律師事務(wù)所律師。
被申請人（申請執行人）：陳某1，男。
河北明威公司、蘇某、劉某和陳某向本院提出書(shū)面申請，請求不予執行北京市方正公證處（以下簡(jiǎn)稱(chēng)方正公證處）制發(fā)的賦予強制執行效力的（2013）京方正內民證字第18996號公證書(shū)和（2015）京方正執行證字第01252號執行證書(shū)。本院依法組成合議庭進(jìn)行審查，現已審查終結。
河北明威公司、蘇某、劉某和陳某稱(chēng)，2013年7月2日，我方與陳某1就雙方間的民間借貸這一事實(shí)訂立了兩份不同內容的債權文書(shū)，其中一份為《還款協(xié)議》，另一份為《還款合同》。同日，方正公證處作出（2013）京方正內民證字第18996號公證書(shū)對其中的《還款協(xié)議》予以公證并賦予強制執行效力。在《還款合同》中，約定除了人的擔保之外，還有支票、房屋擔保，這些條款在《還款協(xié)議》中是沒(méi)有的。根據我國民事訴訟法二百三十八條和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百八十條、《北京市法院執行局局長(cháng)座談會(huì )（第七次會(huì )議）紀要》第三條第十四款的規定，債權人與債務(wù)人就同一事項訂立兩份不同內容的債權文書(shū)，其中一份經(jīng)過(guò)公證且賦予強制執行效力的，屬于公證債權文書(shū)的內容與事實(shí)不符，故本案所涉公證債權文書(shū)的內容與雙方間的民間借貸事實(shí)不符，該公證債權文書(shū)存在錯誤，法院應裁定不予執行。本案公證債權文書(shū)嚴重違反法律規定的公證程序，確有錯誤，應不予執行。我方與陳某1之間就民間借貸在合同中約定了月息2%，同時(shí)約定了日違約金按還款總額的5‰計算，該項約定明顯違法，遠超過(guò)年利率不得超過(guò)24%的規定。公證書(shū)的查明事實(shí)部分故意未寫(xiě)明雙方關(guān)于日違約金的約定，明顯屬于故意回避違法事項，屬于以合法形式掩蓋非法目的的情形。雙方借貸關(guān)系形成后，我方多次向陳某1還款，后將30萬(wàn)元還款記為前期利息并重新出具了債權憑證。依據《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第二十八條規定，借貸雙方對前期借款本息結算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權憑證的，當事人主張超過(guò)年利率24%部分的利息不能計入后期借款本金的，人民法院應予支持。方正公證處出具的公證書(shū)對此情形未予核實(shí)，且在公證書(shū)作出后，我方將多套房屋以銷(xiāo)售登記的方式登記在陳某1名下，公證機關(guān)在簽發(fā)執行證書(shū)前未依法對債權債務(wù)履行情況進(jìn)行核實(shí)，違反了《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執行效力的債權文書(shū)執行有關(guān)問(wèn)題的聯(lián)合通知》第四條的規定。綜上，本案符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百八十條第一款第（二）項、第（三）項規定，請求法院對方正公證處出具的本案公證債權文書(shū)裁定不予執行。
陳某1稱(chēng)，我先后三次到公證處詢(xún)問(wèn)、查問(wèn)，公證機關(guān)調取公證過(guò)程及相關(guān)公證材料后，給予明確答復：本案的公證書(shū)和執行證書(shū)是按照有關(guān)法律規定進(jìn)行的公證，程序合法，內容真實(shí)，應當裁定執行，維護司法尊嚴。對比《還款協(xié)議》和《還款合同》的內容可見(jiàn)，兩者債權人與債務(wù)人名稱(chēng)內容一致、還款的總金額、利息、還款期限、違約的責任內容、保證期限、擔保范圍、公證費、執行金額確認內容均一致，且都約定了自愿放棄抗辯權。故此，《還款協(xié)議》與《還款合同》內容與事實(shí)相符一致，并非是不同內容。為了讓我安心、放心，對方還特別在《還款合同》中加上了“保障條款（1）”,由債務(wù)人給債權人于2013年6月24日開(kāi)具了中國工商銀行2013年9月26日的300萬(wàn)元轉賬支票。我在規定的期限內，數次去銀行轉賬均未果，后向銀行查詢(xún)得知出票賬戶(hù)均無(wú)分文。根據我國刑法，債務(wù)人、保證人以空頭支票詐騙，已構成刑事責任。所謂保障條款，實(shí)際是詐騙的手段，債務(wù)人不但不履行自身債務(wù)，還居然把空頭支票的詐騙當做“同一事項訂立兩份不同內容的債權文書(shū)”的證據，實(shí)在是離譜至極。為了讓我安心、放心，對方還在《還款合同》中特別加上了“保障條款（2）”，約定為了保障債權的安全履行，自愿將河北省興隆縣某小區總面積2358.74平米的25套商品房，已完成購房合同簽訂及開(kāi)出票據的買(mǎi)賣(mài)形式交付給我作為保障。我和河北明威公司簽了購房合同，河北明威公司開(kāi)了票據，一并交付給我作為保障。公證書(shū)簽署完后，債務(wù)人立刻變臉，把已經(jīng)完成購房合同簽訂、已經(jīng)開(kāi)出了票據，作為還款保障的商品房開(kāi)始了陸續的一房多賣(mài)。債務(wù)人把開(kāi)空頭轉賬支票、一房多賣(mài)的詐騙事實(shí)作為不予執行的理由是不成立的。本案公證書(shū)是2013年作出的，不應適用2015年9月1日之后實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規定》。利息與違約金是不同性質(zhì)的責任，既要償付利息，也要承擔償付違約金，這是法律賦予的權利和義務(wù)。債務(wù)人把前期（不含本金）2013年3月25日至2013年6月25日應償還的利息、違約金及損失，分別于2013年5月10日、2013年5月17日和2013年5月20日合計30萬(wàn)元償付給我，這30萬(wàn)元連前期償付違約金都還遠遠不夠，并不是本金。此償付的30萬(wàn)元，既不在債務(wù)人承諾保障的商品房?jì)?，更不在本案公證債權文書(shū)內。在債務(wù)人多次請求重新簽署公證債權文書(shū)的情況下，我決定再相信其一次，于2013年7月2日簽訂了本案的公證債權文書(shū)。但是，債務(wù)人在近三年時(shí)間內仍未還錢(qián)，故我不得已于2015年申請簽發(fā)執行證書(shū)。綜上，請求法院駁回對方的不予執行申請。
本院查明，2013年7月2日，債權人（甲方）陳某1與債務(wù)人（乙方）河北明威公司、保證人（丙方）蘇某、保證人（丙方）劉某、保證人（丙方）陳某簽署《還款協(xié)議》，協(xié)議主要內容為：乙方因資金周轉曾于2012年10月25日向甲方借款人民幣300萬(wàn)元整，借款期限2012年10月25日起至2013年3月25日，至本協(xié)議簽訂之日已經(jīng)償還甲方人民幣30萬(wàn)元整；經(jīng)甲、乙、丙三方協(xié)商一致，將乙方已經(jīng)償還甲方的人民幣30萬(wàn)元整轉作為2013年3月25日至本協(xié)議簽訂之日的延期利息及其他全部相關(guān)費用；還款總金額為人民幣300萬(wàn)元整，此借款總金額款項是本合同甲、乙雙方于2012年10月29日在方正公證處公證的編號為（2012）京方正內經(jīng)證字第13668號公證書(shū)中的借款（《還款協(xié)議》第一條）；還款利息：自2013年6月25日起按月計息，月利息2%，支付利息的時(shí)間為每月5日前（《還款協(xié)議》第二條）；還款期限、方式：2013年6月25日起至2013年9月24日，銀行轉賬……（《還款協(xié)議》第三條）；違約責任：乙方不能依約按期還款，違約期間乙方除應向甲方支付本合同約定的利息外，還應向甲方支付日違約金，日違約金應按乙方還款總額的5‰計算（《還款協(xié)議》第四條）；上述保證人分別向甲方提供個(gè)人連帶無(wú)限保證責任，各自對全部債務(wù)承擔連帶還款責任，保證期限為兩年，保證擔保的范圍為300萬(wàn)元主債權及利息、違約金、甲方實(shí)現債權的費用（《還款協(xié)議》第五條）；本協(xié)議甲方、乙方、丙方均同意向方正公證處申請辦理具有強制執行效力債權文書(shū)的公證，若乙方到期不依約還款，甲方有權向方正公證處申請執行證書(shū)并憑執行證書(shū)向有管轄權的人民法院申請執行，乙方、丙方愿意接受人民法院的依法強制執行，并自愿放棄抗辯權；乙方、丙方接受人民法院強制執行的債務(wù)范圍包括：300萬(wàn)元主債權、利息及違約金，甲方實(shí)現債權的費用（《還款協(xié)議》第六條第一款、第四款）。2013年7月2日，方正公證處對上述《還款協(xié)議》進(jìn)行公證并賦予該合同強制執行效力，制發(fā)了（2013）京方正內民證字第18996號具有強制執行效力的債權文書(shū)公證書(shū)。2015年7月15日，陳某1向方正公證處申請出具《還款協(xié)議》的執行證書(shū)，方正公證處于2015年7月30日制發(fā)（2015）京方正執行證字第01252號執行證書(shū)，確認被執行人為：河北明威公司、陳某、蘇某、劉某；執行標的為：1、本金人民300萬(wàn)元整，2、利息（月息為百分之二），自2013年6月25日至執行完畢之日止，3、違約金（每日支付剩余借款本金的千分之五），自2013年6月25日至執行完畢之日止；4、實(shí)現債權所產(chǎn)生的其他相關(guān)費用。此后，陳某1持上述公證債權文書(shū)向本院申請強制執行，本院予以立案受理。
本案審理中，河北明威公司、蘇某、劉某、陳某向本院提交了一份與陳某1于2013年7月2日簽訂的《還款合同》，以此主張其與陳某1就同一借款事項簽訂了兩份不同內容的債權文書(shū)。經(jīng)對比該份《還款合同》與公證的《還款協(xié)議》的內容，兩份合同中關(guān)于債權人、債務(wù)人和保證人的主體、主債權金額、還款利率、還款期限、違約責任、保證責任以及利息結算的內容均是一致的，不同之處在于《還款合同》較《還款協(xié)議》增加了“保障條款”的約定，其中“保障條款（1）” 主要內容是為保障債權人利益，乙方（河北明威公司）同意開(kāi)出金額為人民幣300萬(wàn)元的支票交給甲方（陳某1），如乙方到期未能及時(shí)還款，甲方可自行至銀行兌??；“保障條款（2）”主要內容是為保障甲方債權的安全履行，乙方愿將河北興隆縣某小區總面積為2358.74平米的25套房以完成購房合同簽訂及開(kāi)出票據的買(mǎi)賣(mài)形式交付給甲方作為保障，如乙方完成還款義務(wù)，甲方將房產(chǎn)交付給乙方，即甲方將購房合同、票據手續交還給乙方，如乙方未及時(shí)還款，則乙方同意甲方對房產(chǎn)進(jìn)行處置或出售，乙方應及時(shí)配合甲方辦理相關(guān)的變更、過(guò)戶(hù)手續。陳某1對《還款合同》的真實(shí)性予以認可，但主張《還款合同》與《還款協(xié)議》中借款事項的內容是一致的，并非是兩份不同內容的債權文書(shū)；河北明威公司等債務(wù)人為了讓其安心、放心，在《還款合同》中增加了“保障條款”，但河北明威公司開(kāi)具的是無(wú)法兌付的空頭支票，簽署購房合同的房屋也被河北明威公司一房多賣(mài)給他人，故“保障條款”恰證明河北明威公司等債務(wù)人對其一再進(jìn)行欺詐的事實(shí)。
本院認為，一方當事人主張公證機關(guān)賦予強制執行效力的債權文書(shū)確有錯誤，要求法院裁定不予執行的，應當依據相關(guān)事實(shí)及法律規定，并提交相應證據證明自己的主張。
本案中，河北明威公司、蘇某、劉某和陳某主張其與陳某1同時(shí)簽訂《還款合同》和《還款協(xié)議》，由此構成“公證債權文書(shū)的內容與事實(shí)不符”的情形，故符合裁定不予執行的條件。對此理由，本院認為對比《還款合同》和《還款協(xié)議》，兩份合同關(guān)于當事人主體、主債權金額、還款利率、還款期限、違約責任、保證責任以及利息結算等還款事項的主要約定均是一致的，《還款合同》中增加的所謂“保障條款”并未實(shí)質(zhì)改變公證債權文書(shū)中債務(wù)人、保證人應負的還款責任，故此種情況不應屬于我國民事訴訟法司法解釋中規定的“公證債權文書(shū)的內容與事實(shí)不符”的情形。河北明威公司、蘇某、劉某和陳某提出的此項不予執行理由不能成立。
其次，河北明威公司、蘇某、劉某和陳某主張《還款協(xié)議》中約定的月息2%和違約金5‰已超過(guò)了法律保護的借款年利率24%的上限，方正公證處出具的公證書(shū)回避該違法事項，嚴重違反法律規定的公證程序。對此，本院認為根據《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第三十條規定，“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過(guò)年利率24%的部分，人民法院不予支持?！惫蚀?，本院認為在月息已達2%，即借款年利率為24%的情況下，陳某1所主張的日千分之五的違約金確已超過(guò)了法律保護的范圍，對于該超出法律保護的部分應裁定不予執行，但此項問(wèn)題不構成公證債權文書(shū)整體不予執行的理由。另，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規定》已自2015年9月1日起施行，故陳某1主張本案不適用該司法解釋的理由于法無(wú)據，本院不予支持。
再次，河北明威公司、蘇某、劉某和陳某主張將30萬(wàn)元還款記為前期利息并重新出具債權憑證的做法違反了年利率超過(guò)24%部分的利息不應計入后期借款本金的法律規定，方正公證處對此情況未予核實(shí)，屬于違反公證程序規定。對此，本院認為河北明威公司、蘇某、劉某和陳某主張的法律依據適用不當，理由不能成立。本案中，《還款協(xié)議》中對于簽訂該協(xié)議之前已經(jīng)償還陳某130萬(wàn)元的處置約定系源自雙方2012年10月25日的基礎借款事實(shí)，故從總體看并不存在將超過(guò)法律保護的利息再行計入本金的情況。因此，河北明威公司、蘇某、劉某、陳某的該項主張缺乏依據，不能成立。
最后，無(wú)論是開(kāi)具最終未能兌付的支票還是與陳某1簽訂房屋銷(xiāo)售合同、出具收據的行為，均未能產(chǎn)生實(shí)際履行債務(wù)的法律效力，故河北明威公司、蘇某、劉某、陳某以為由主張執行證書(shū)未查明雙方債務(wù)履行情況的抗辯理由不能成立。
現河北明威公司、蘇某、劉某和陳某所提出的不予執行理由中關(guān)于違約金一項能夠成立，本院予以支持，對相應部分裁定不予執行；其余不予執行理由不能成立，本院不予支持，對其相應請求亦予以駁回。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十八條第二款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百八十條、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第十條的規定，裁定如下：
一、不予執行北京市方正公證處（2015）京方正執行證字第01252號執行證書(shū)中執行標的第三項“違約金（每日支付剩余借款本金的千分之五）：自二○一三年六月二十五日至執行完畢之日止”的內容；
二、駁回河北明威公司、蘇某、劉某和陳某對北京市方正公證處（2013）京方正內民證字第18996號公證書(shū)和（2015）京方正執行證字第01252號執行證書(shū)提出的其他不予執行申請。
如不服本裁定，可以自本裁定送達之日起十日內，向北京市第一中級人民法院申請復議。
審 判 長(cháng) 張 旸
審 判 員 楊海超
審 判 員 潘亮潔
二○一六年 八 月 十一 日
書(shū) 記 員 崔佳辰
張旸
北京市海淀區人民法院執行裁決庭副庭長(cháng)，審判員
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