經(jīng)常會(huì )有人問(wèn)：
假如你明明知道被告人有罪，你還會(huì )為他做無(wú)罪辯護嗎？或者，公眾普遍認為被告人有罪，你還會(huì )為他做無(wú)罪辯護嗎？
答：
我怎么會(huì )“明明知道”被告人有罪？首先，我不是明明。其次，假如我真的是明明，我“知道”被告人犯罪，大致會(huì )有兩種情形：
一是我目擊了他的犯罪。如果那樣，我就成了證人，證人有作證的義務(wù)且證人不可替代，證人和辯護人又不可混同，因而我將無(wú)法擔任我明明知道有罪的被告人的辯護人。
二是我事后聽(tīng)人說(shuō)或者看到有證據證明被告人犯了罪。僅憑人說(shuō)能否判斷被告人有罪無(wú)罪？如果可以的話(huà)，那愛(ài)八卦的人豈不早就成了法官？而人世間又會(huì )有多少人被人說(shuō)上了刑場(chǎng)？有證據說(shuō)某人犯了罪，他真的有罪嗎？如果以下問(wèn)題不解決，恐怕“明明”就成了“莫須有”：證據客觀(guān)么？證據充分嗎？取證方法是否合法？司法程序是否正當？
至于公眾普遍認為某某有罪，那是公眾的社會(huì )心理，作為一種非正式評價(jià)，辯護律師在“民意與公案”的糾纏中，必須無(wú)視它的存在，或者正視它可能給司法造成的壓力而通過(guò)積極的辯護去屏蔽它對被告人權益可能造成的傷害（其實(shí)執政黨也意識到了這個(gè)問(wèn)題，而在全面依法治國的決定中首次明確了個(gè)案司法的公正優(yōu)位于媒體的報道）。
看到這里，你可能不屑地笑了：你以為讀庫的百萬(wàn)讀者只有你懂法??！不要詭辯。
中！
重新設問(wèn)：
你作為被告人委托的辯護人，經(jīng)會(huì )見(jiàn)、閱卷并參加法庭調查，發(fā)現證據都是客觀(guān)的、合法的，也是充分的，還達到了排除合理懷疑的證明標準，你的委托人也就是被告人，他確實(shí)有罪，你還會(huì )為他做無(wú)罪辯護嗎？
答：辯護律師認為被告人有罪或者無(wú)罪，這個(gè)問(wèn)題暫且放一邊兒，先解決一個(gè)前提性的問(wèn)題：作為法律服務(wù)合同的雙方當事人（委托人和律師），誰(shuí)有權對最終的辯護方案（有罪辯護、無(wú)罪辯護抑或其他辯護）做出抉擇？律師還是委托人？當然是委托人。如果連這個(gè)前提都不能同意，那么，恭喜你，你就是一個(gè)標準的“獨立辯護”主義者。請你不（繼）要（續）讀下去。
因為，誠實(shí)有效地履行實(shí)體無(wú)罪、罪輕的常規辯護職責，有勇有謀地反守為攻、啟動(dòng)非法證據排除履行“最好的辯護”即程序性辯護職責，為被告人的合法權益盡心盡力，這是刑辯律師的份內事，終究都是通過(guò)維護被告人權益以維護刑事法治和社會(huì )公義，而刑事法治和社會(huì )公義的最大威脅來(lái)自刑事司法權力的濫用或懈怠，國家的憲法和法律把它們作為假想敵，執政黨的政策也公開(kāi)正視它們對法治的嚴重危害（以言代法、以權壓法和徇私枉法），所有這些破壞法治的力量，最直接的壓迫對象就是刑事案件中的嫌疑人和被告人。受托代其辯護的律師，無(wú)論是常規的防御性實(shí)體辯護，還是最好的進(jìn)攻性程序辯護，都是把維護委托人權益作為工作的初衷和起點(diǎn)的。于此，刑辯律師豈能跟自己的委托人鬧獨立？
當然，從法律上看，辯護律師負有不得制造偽證、不得妨害作證這種法定的消極（不作為）客觀(guān)義務(wù)，律師不能服從委托人違反法定義務(wù)的不法要求，如此而已。因此，除非為履行法定義務(wù)所必需，律師不具有相對于委托人的所謂獨立辯護的權利；另外，從憲法上看，被告人有權獲得辯護，這可是憲法唯一明確提及的律師業(yè)務(wù)，既然辯護權是一種憲法性基本權利，那么從職業(yè)保障角度看，律師的辯護就具有不受公權力壓制的獨立憲法地位，理由很簡(jiǎn)單，憲法修正案規定“國家尊重和保障人權”。如果說(shuō)“獨立”還有一定的正向價(jià)值，那么“獨立”的對象僅限于客戶(hù)的不法訴求和公權力的任性打壓。除此之外，刑辯律師不能以獨立辯護自居去隨意處分委托人的實(shí)體利益和程序權利。
如果我根據自己的專(zhuān)業(yè)技能和訴訟經(jīng)驗認為無(wú)罪辯護不僅徒勞無(wú)益而且對被告人不利，那么我會(huì )與被告人一起分析各種利弊，由被告人對有罪辯護還是無(wú)罪辯護做出最終決定。如果被告人放棄了做無(wú)罪辯護的訴求而選擇罪輕辯護并且反對律師做無(wú)罪辯護，那么對提問(wèn)所說(shuō)的這種情況，我就沒(méi)有了做無(wú)罪辯護的可能，因為我作為受托辯護的律師，在涉及委托人重大利益的問(wèn)題上，我不能與委托人背道而馳，也不能自說(shuō)自話(huà)，道理很簡(jiǎn)單，律師是委托人權益的雇傭軍和代言人，被告人委托律師的目的是為其辯護，而不是花錢(qián)請個(gè)第二公訴人反其道而行之。盡管律師執業(yè)中有某些不因委托人意志而改變的法定義務(wù)，但在依法執業(yè)前提下誠實(shí)地履行法律服務(wù)合同約定的義務(wù)，為實(shí)現委托人權益而工作，這是律師的職業(yè)操守。
再問(wèn)：如若委托人堅持要求律師對犯罪事實(shí)清楚、證據確實(shí)充分且辦案程序合法的有罪刑案做無(wú)罪辯護，你會(huì )答應嗎？
答：我可能會(huì )答應。因為，我不是法官，我認為事實(shí)清楚、證據確鑿、程序合法，不等于案件本身就是事實(shí)清楚、證據確鑿、程序合法。
在訴訟實(shí)踐中，相信有不少律師遇到過(guò)這樣的情形：一開(kāi)始，律師經(jīng)過(guò)會(huì )見(jiàn)被告人并查閱法律文書(shū)和訴訟案卷，認為案件幾乎沒(méi)有辯點(diǎn)、辯無(wú)可辯，但是，時(shí)常會(huì )有柳暗花明又一村的意外之喜，訴訟最終有重大轉機，被告人獲得了合法的寬緩甚至無(wú)罪處理。
與這種合法形成的最終結局相比，起初的毫無(wú)辯點(diǎn)，是否太過(guò)自負？當初的辯無(wú)可辯，是否太過(guò)任性？既然我們都不喜歡司法的自負任性，那么我們又有什么理由讓自己自負任性？律師認為被告人有罪，既不等于法官認為被告人有罪，也不等于事實(shí)上被告人真的有罪。訴訟充滿(mǎn)著(zhù)各種不確定性。偏執，不是一種優(yōu)秀的品質(zhì)，無(wú)論法官還是律師。
接下來(lái)問(wèn)重點(diǎn)：在那些普遍認為有罪的案件中，你如何看待律師的無(wú)罪辯護？
答：只要能達到辯護的目的且辯護的手段合乎正當程序，無(wú)論哪種辯護，都可以存在而且必須被容忍。即使自己相信經(jīng)辯護后被無(wú)罪釋放的被告人真的有罪或者公眾普遍認為他有罪。
兩害相權取其輕，兩利相權取其重。一個(gè)“事實(shí)上”（打引號是因為這里的事實(shí)上不是經(jīng)程序由法官證據裁判認定的法律事實(shí)，而是所謂的公眾普遍認為的自然事實(shí)）有罪的人，之所以能在正當程序中脫罪，除了法官徇私枉法所致這種不可接受的情形外，有不止一種可以合法判決無(wú)罪的情形。
比如，在取證方法上警方或控方犯有致命的錯誤（這種情況在世紀訴訟辛普森殺妻案中就出現過(guò)），律師申請檢察院或者法院?jiǎn)?dòng)非法證據排除程序，原本的控方，轉為程序違法的被控告方，司法組織對原本的被告方提起的程序違法之訴進(jìn)行程序性審查，結論很有可能就是司法認定取證方法非法，定罪證據被依法排除，結果往往是定罪證據不足，當然不能定罪。
又如，雖然定罪事實(shí)都有證據證明而且證據也都經(jīng)法定程序查證屬實(shí)，但是綜合全案情況無(wú)法排除合理懷疑，如果嚴格遵守刑事訴訟法規定的證明標準，那么依法也只能做無(wú)罪判決。
這些情形（排除非法證據致定罪證據不足而無(wú)罪，無(wú)法排除合理懷疑致案件不能達到法定證明標準而無(wú)罪），不僅是我國2012版刑訴法的明文規定，也是目前各國立法大都有的選擇。之所以成為各國通例，是因為，如果允許對公眾普遍認為有罪的人以錯誤的方法定罪判刑，或者對雖有定罪證據但案件無(wú)法排除合理懷疑的被告人定罪判刑，或者對根本就沒(méi)有定罪證據但不知何故大家卻普遍認為有罪的被告人定罪判刑，那么我們同樣也會(huì )讓有罪的人逍遙法外，因為只要公眾普遍認為他無(wú)罪即可。
立法在兩難場(chǎng)合做出這種選擇，等于是拿個(gè)案可能在實(shí)體上不正義的結果作為奉獻給整個(gè)正當程序的祭品。
在司法訴訟實(shí)踐中，律師辯護的不少疑難案件，情形大抵如此。不能因為糾結而放棄法定職責和合同義務(wù)。否則就是把個(gè)人的價(jià)值觀(guān)凌駕于當事人權益和法律制度之上，顯得矯情或傲慢。
其實(shí)，以個(gè)案的結果為正當程序祭旗，在無(wú)法兩全時(shí)，法庭也只能如此：堅守程序正義。因為法官知道，唯其如此，方能督促檢察官和警方盡量不犯錯誤，盡力承擔排除合理懷疑的義務(wù)。因為容忍檢警的錯誤，降低證明的標準，帶來(lái)的絕對不止“事實(shí)上”有罪的個(gè)案當事人逍遙法外，還有可能使無(wú)辜者鋃鐺入獄甚至被判死刑。
請尊重當事人的選擇，理解憲法對辯護所作的莊嚴規定。尤其是當律師為那個(gè)包括你在內的公眾普遍認為有罪的倒霉蛋做無(wú)罪辯護時(shí)，你的理解就是對公民憲法權利、國家刑事法治的一份支持和尊重。
作者：李永紅，法學(xué)院副院長(cháng)/律師學(xué)院執行院長(cháng)/靖霖刑辯律師
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