陳瑞華
北京大學(xué)法學(xué)院教授
在近年的學(xué)術(shù)研究中，筆者對于中國刑事訴訟模式問(wèn)題給予了加大的關(guān)注。筆者曾在《刑事訴訟的中國模式》一書(shū)中討論過(guò)這一問(wèn)題，也提出了一些旨在揭示中國刑事訴訟之特性的模式概念。無(wú)論是對“對抗模式”與“合作模式”的概括，還是對“案卷筆錄中心主義”、“積極的實(shí)體真實(shí)探知主義”的歸納，無(wú)不體現了“從經(jīng)驗事實(shí)上升到概念”這一研究思路。
作為對一種新的研究思路的探索和嘗試，該書(shū)放棄了那種試圖提出“放之四海而皆準”的“基本原理”的想法，而專(zhuān)注于研究“中國問(wèn)題”，將中國刑事訴訟的一些重要方面進(jìn)行類(lèi)型化的分析，并對一些問(wèn)題形成的原因作出解釋?zhuān)诖嘶A上實(shí)現“概念化”的目標。
該書(shū)盡量避免那種過(guò)于自信的價(jià)值判斷，也極少提出解決問(wèn)題的對策和立法構想，而立足于對問(wèn)題的存在及其成因的客觀(guān)解釋?zhuān)辉摃?shū)沒(méi)有局限于對法律條文之優(yōu)劣得失的討論，而盡量關(guān)注刑事程序法的“實(shí)施狀況”，從而將“社會(huì )中的法律”而不是“書(shū)本中的法律”作為研究的對象；該書(shū)也不滿(mǎn)足于對各種訴訟問(wèn)題的技術(shù)性描述，而試圖透過(guò)一系列紛繁復雜的事實(shí)和現象，而揭示出那些隱藏在制度背后的深層結構因素，并將這些因素盡可能地上升為概念和理論。
因此，這項斷斷續續的研究，基本拋棄了傳統的對策法學(xué)和法解釋學(xué)方法，引入了社會(huì )科學(xué)的一般方法。
在法學(xué)研究中引入社會(huì )科學(xué)方法，是由于傳統的“規范法學(xué)”方法具有一些越來(lái)越明顯的缺陷和不足。熟悉中國現行刑事訴訟制度的讀者不難看出，當下的刑事訴訟問(wèn)題很多都不再屬于一種“規范法學(xué)”層面的問(wèn)題。
無(wú)論是立法者、司法界人士還是部分法學(xué)者，都可以想當然地認為“法律程序的設計本身沒(méi)有問(wèn)題，問(wèn)題主要出在法律實(shí)施環(huán)節”。這種說(shuō)法已經(jīng)為我們司空見(jiàn)慣、見(jiàn)多不怪了。但是，為什么一種經(jīng)過(guò)精心設計的法律程序竟然得不到實(shí)施？立法者究竟是要建立一套“理論上十分完美”的法律程序，還是要建立一套大體上具有實(shí)施可能的程序？
假如是前者的話(huà)，我們可以很容易地從西方兩大法系國家移植最“理想”的制度，而根本不必顧及這些制度會(huì )不會(huì )得到實(shí)施。但我們只要對法律實(shí)施和權利實(shí)現問(wèn)題給予最起碼的關(guān)注，就不能置法律實(shí)施的條件于不顧，而需要研究法律修改和實(shí)施的社會(huì )背景、社會(huì )環(huán)境和社會(huì )變遷等因素。
由此看來(lái)，要對中國刑事訴訟問(wèn)題作出令人信服的研究，我們不能再堅持“規范法學(xué)”的固有立場(chǎng)，僅僅將法律的制定、修改作為法學(xué)研究的對象，而需要關(guān)注法律在社會(huì )中的實(shí)施狀況。
換言之，我們需要從對“書(shū)本法律”的迷戀，轉向對“社會(huì )中的法律”的高度重視，將法律程序的實(shí)施問(wèn)題視為一種社會(huì )現象，從而從社會(huì )科學(xué)的視角，經(jīng)過(guò)觀(guān)察、思考與研究，運用一套科學(xué)的方法，提出一套具有普遍解釋力的概念和理論。而過(guò)去的規范法學(xué)方法，顯然在這一點(diǎn)上具有明顯的局限性。
傳統的規范法學(xué)方法特別推崇對策研究思路。所謂“對策法學(xué)”，其實(shí)也就是以法律的制定、修改和完善作為歸宿的規范法學(xué)方法。狹義的“對策法學(xué)”，是指那種動(dòng)輒討論立法對策、改革建議和制度變革思路的方法。而廣義的“對策法學(xué)”，則泛指一切為改革法律制度而提出理論思路的研究，這既可以包括那種實(shí)用的對策研究，還可以涵蓋以“洋為中用”為目的的“比較考察”，以“古為今用”為歸宿的“歷史分析”。甚至就連對中國問(wèn)題的實(shí)證考察，都逃脫不了從“發(fā)現問(wèn)題”到“解決問(wèn)題”的因果鎖鏈。
刑事訴訟法學(xué)無(wú)疑屬于“對策法學(xué)”的重災區。
從1996年之前“同仇敵愾”地推動(dòng)刑事訴訟法的修改，到今天幾乎“異口同聲”地倡導“刑事訴訟法的再修改”，這種為改良刑事程序所進(jìn)行的對策研究，耗費了法學(xué)界的寶貴學(xué)術(shù)資源，使得無(wú)數法學(xué)者付出了極大的學(xué)術(shù)投入，卻只取得一些與投入極不相稱(chēng)的社會(huì )效果。從法學(xué)理論推進(jìn)的角度來(lái)說(shuō)，越來(lái)越多的學(xué)者投入到對策法學(xué)研究之中，必然導致一種實(shí)用的、依附于立法決策機構的短視研究越來(lái)越盛行。
可以說(shuō)，一種追求充當“某某法之父”的學(xué)術(shù)氛圍，是根本不利于學(xué)術(shù)大師脫穎而出的，也不可能推動(dòng)原創(chuàng )性理論的出現。
而從對策法學(xué)的結果來(lái)看，隨著(zhù)不同國家機關(guān)對“部門(mén)利益”的高度關(guān)切，中國的立法活動(dòng)越來(lái)越變成一種針對不同部門(mén)利益的協(xié)調過(guò)程。尤其是涉及公、檢、法、司等各個(gè)部門(mén)權力重新分配的“刑事訴訟立法”活動(dòng)，更是引起各個(gè)部門(mén)的高度關(guān)注。而在協(xié)調部門(mén)利益、調整部門(mén)權力方面并不具備明顯優(yōu)勢的立法決策部門(mén)，在推動(dòng)立法進(jìn)程方面越來(lái)越無(wú)法顯示其強勢地位。
在此背景下，法學(xué)者對立法的影響力不是在增加，而是呈現出越來(lái)越萎縮的趨勢。于是，無(wú)論是法學(xué)者提出的“立法建議稿”，還是通過(guò)各種論著(zhù)提出的立法方案，都有可能被“打入冷宮”，難以或者根本不可能為立法決策人士所關(guān)注。
我們不禁擔心：當越來(lái)越多的對策研究引不起立法決策人士的興趣的時(shí)候，法學(xué)研究的意義究竟將被置于何地呢？按照一位德國學(xué)者的說(shuō)法，“法律一旦發(fā)生變化，整箱整柜的法律書(shū)籍就要被搗毀”。這種嚴重依附于法律制度的法學(xué)研究，一旦淪落到這步田地，還有多少獨立性和生命力可言呢？
一部分堅持規范法學(xué)的學(xué)者還提出了“法解釋學(xué)”的研究思路。這種研究方法盡管在民法、刑法等實(shí)體法學(xué)科更為盛行，但對訴訟法學(xué)研究也產(chǎn)生了一定程度的影響。
筆者曾經(jīng)在一些場(chǎng)合說(shuō)過(guò)，相對于那種過(guò)于實(shí)用的對策研究而言，法解釋學(xué)具有明顯的過(guò)人之處和獨特優(yōu)勢。比如說(shuō)，這種研究方法堅持法學(xué)者相對于立法活動(dòng)的獨立性，主張用一套獨立的概念、理論來(lái)解釋法律規范，揭示出法律條文和法律文本本身可能難以包容的含義。再比如說(shuō)，這種研究方法鼓勵法學(xué)者提出一套旨在有效解釋法律條文的法律理論，甚至對有些法律規范的解釋可以不受立法原意的限制，而成為各成一家的學(xué)術(shù)流派。
應當說(shuō)，對于動(dòng)輒談?wù)摲伞霸傩薷摹钡男淌略V訟法學(xué)者來(lái)說(shuō)，假如能夠掌握“法解釋學(xué)”的精髓，從獨立地解釋成文法和司法解釋的角度，提出一套自成體系的理論，那么，刑事訴訟法學(xué)研究的水平也會(huì )取得大幅度的進(jìn)展。
盡管如此，“法解釋學(xué)”的研究思路也并非沒(méi)有需要反思的地方。從民法和刑法研究的情況來(lái)看，法學(xué)者過(guò)多地援引了歐陸法國家的法學(xué)概念和理論，尤其是引進(jìn)了德國法學(xué)的現成理論。甚至在很多場(chǎng)合，就連論證和支持某一理論的例子都來(lái)自歐陸學(xué)者的著(zhù)述。
這種唯大陸法馬首是瞻的研究狀況，甚至跟隨在日本法學(xué)后面亦步亦趨的局面，迫使我們不得不進(jìn)行深思：難道這就是中國法學(xué)界孜孜以求的“法學(xué)研究”？在這種方法指引下，我們怎么可能作出獨立的學(xué)術(shù)貢獻呢？
一些刑法學(xué)者基于對前蘇聯(lián)刑法學(xué)理論的反思，對傳統的犯罪構成理論進(jìn)行了“解構”式的研究，認為惟有引進(jìn)歐陸刑法學(xué)之中的犯罪構成理論，才能克服前蘇聯(lián)法學(xué)理論的缺陷。但是，從前蘇聯(lián)法學(xué)理論轉向歐陸法律理論，還是在將某一外國法律理論作為構建中國法律理論的基礎，這怎么算得上中國法學(xué)的貢獻呢？
“法解釋學(xué)”一旦運用不當，還會(huì )帶來(lái)另外一個(gè)負面效果：往往將法律制度視為一個(gè)相對封閉的規范系統，主要關(guān)注法律制度背后的立法意圖，而忽略了法律制度形成的社會(huì )環(huán)境和社會(huì )背景。
堅持這一研究方法的學(xué)者固執地以為，法律的生命就在于一套貌似完美的概念和邏輯體系，總以為只要依靠并發(fā)揮人的理性能力，就可以創(chuàng )制出一套較為理想的法律規范。但是，這種研究思路經(jīng)常忽略社會(huì )具有“自生自發(fā)”地形成規則的實(shí)際能力，忽略法律實(shí)踐中的經(jīng)驗事實(shí)，更不可能從社會(huì )環(huán)境和社會(huì )變遷的角度來(lái)解釋各種各樣的法律現象。
走到極端，“法解釋學(xué)”的主張者們很容易堅持一種過(guò)于自負的“理性主義”立場(chǎng)，將某種原則和價(jià)值套到各種經(jīng)驗事實(shí)之上，而不是根據經(jīng)驗和事實(shí)來(lái)提出和發(fā)展法律概念和理論。這很容易出現法律理念的意識形態(tài)化，甚至走向危險的教條主義之路。
例如，對于法律程序遭到規避、擱置的情況來(lái)說(shuō)，無(wú)論是對策法學(xué)還是法解釋學(xué)，都沒(méi)有將其視為真正的“中國問(wèn)題”。在對策法學(xué)家看來(lái)，法律程序失靈的問(wèn)題不過(guò)屬于一種“理想的法律制度得不到實(shí)施的問(wèn)題”，這主要是法律實(shí)施的環(huán)境不甚理想、實(shí)施法律的司法人員觀(guān)念和素質(zhì)差強人意的問(wèn)題。
而在法解釋學(xué)者的眼里，這最多屬于司法人員對于程序法的立法意圖理解有偏差的問(wèn)題。作為一種解決問(wèn)題的出路，對策法學(xué)家最多會(huì )提出“改善法律程序得到實(shí)施的環(huán)境”問(wèn)題，而法解釋學(xué)者則可能從刑事程序法的立法意圖的角度，重新揭示那些遭到規避的法律程序的立法意圖。
然而，這兩種規范法學(xué)方法都沒(méi)有真正將法律程序失靈視為一種值得關(guān)注的社會(huì )問(wèn)題，都沒(méi)有從模式分析的角度分析這一問(wèn)題的性質(zhì)和類(lèi)型，更不可能對法律程序失靈的原因作出另人信服的總結。結果，這種規范研究很可能會(huì )誤入歧途，在沒(méi)有發(fā)現問(wèn)題、更沒(méi)有找到問(wèn)題的成因的情況下，就貿然提出一系列旨在“解決問(wèn)題”的改革思路。
例如，沒(méi)有發(fā)現中國法庭審理幾乎普遍“流于形式”的問(wèn)題，法學(xué)者卻敢于提出引進(jìn)對抗制的立法建議；
沒(méi)有找到“兩審終審制”已經(jīng)形同虛設問(wèn)題的原因，司法改革者卻敢于開(kāi)出“死刑案件二審開(kāi)庭”的藥方，甚至部分學(xué)者也敢于提出“構建三審終審制”的司法改革設想；
沒(méi)有發(fā)現中國法庭審理普遍奉行“以案卷筆錄為中心”的裁判方式，法學(xué)者竟然提出證人、鑒定人、被害人出庭作證的改革方案；
沒(méi)有找到偵查人員拒不出庭作證的原因，尤其是沒(méi)有認識到中國法院難以將偵查程序的合法性問(wèn)題納入司法審查的軌道，法學(xué)者就貿然提出了強制偵查人員出庭作證的立法對策……
可以說(shuō)，在問(wèn)題沒(méi)有找準、問(wèn)題的成因沒(méi)有準確揭示的情況下，這種對策法學(xué)研究就猶如“盲人騎大象，夜半臨深池”一樣，只能將中國的刑事訴訟制度帶入更加危險的境地。
而“法解釋學(xué)”的主張者們，面對刑事程序普遍遭到規避和擱置的問(wèn)題，尤其是面對各種“潛規則”取代了正式的法律規則的情況，也只會(huì )從西方法律理論中尋找解決問(wèn)題的方案，而不知道運用社會(huì )科學(xué)的基本方法，從經(jīng)驗事實(shí)出發(fā)提出概念和理論。
例如，對于刑訊逼供現象，研究者動(dòng)輒會(huì )根據“嚴禁非法取證”的原則，揭示諸如“口供自愿法則”、“任何人不得被迫自證其罪原則”的立法原意，而不會(huì )從社會(huì )的角度考察這一現象發(fā)生的原因；對于證人不出庭作證的情況，研究者動(dòng)輒根據英美法中的傳聞證據法則，或者根據歐陸法中的直接言辭審理原則，提出建立證人出庭作證制度的各種設想；對于刑事和解在中國刑事司法中的出現，研究者動(dòng)輒認為它違反了罪刑法定、罪刑均衡、法律面前人人平等、無(wú)罪推定、程序正義等一系列價(jià)值理念和原則，而不去關(guān)注這一現象出現的真正社會(huì )原因……
可以毫不夸張地說(shuō)，中國刑事訴訟法難以得到實(shí)施的問(wèn)題猶如一面鏡子，反映了目前刑事訴訟法學(xué)研究方法的幼稚和混亂?！肮び破涫?，必先利其器”。要改善我們的法學(xué)研究，就只能從改進(jìn)法學(xué)研究方法入手，認識到傳統的規范法學(xué)的局限和不足，引進(jìn)社會(huì )科學(xué)的基本方法。
如果說(shuō)對于刑事訴訟法學(xué)中的其他問(wèn)題，對策法學(xué)和法解釋學(xué)還具有一定的生命力的話(huà)，那么，面對刑事程序普遍遭到規避和擱置的局面，無(wú)論是對策法學(xué)還是法解釋學(xué)，都已經(jīng)失去了令人信服的解釋能力。對于這一問(wèn)題的研究，只能引進(jìn)社會(huì )科學(xué)方法，舍此之外別無(wú)他途。
那么，究竟什么是社會(huì )科學(xué)方法？一般說(shuō)來(lái)，社會(huì )科學(xué)研究有三個(gè)最基本的特征：
一是“客觀(guān)性”，研究者遵循一定的研究程序從事研究必然會(huì )得到一定的結果，也就是研究結果可以經(jīng)得起“反復的檢驗”，任何人只要運用研究者的研究程序、證據和論證方式，就可以得出與研究者同樣的結論；
二是“經(jīng)驗品質(zhì)”，也就是筆者反復強調的“研究已經(jīng)發(fā)生過(guò)的問(wèn)題”，從業(yè)已存在的經(jīng)驗事實(shí)展開(kāi)自己的研究，而不能從子虛烏有的概念或者理念出發(fā)，來(lái)對事實(shí)和經(jīng)驗作出任意的解釋?zhuān)?/p>
三是“概念化”，亦即在總結經(jīng)驗的基礎上，提出具有普遍解釋力的理論假設，從而作出一定的理論推進(jìn)。研究者所提出的某一假設可以被用來(lái)解釋更多的現象和問(wèn)題，在理論的解釋力上就具有更大的普遍性和通則性。
當然，作為進(jìn)行科學(xué)研究的邏輯前提，研究者必須要具有最基本的“問(wèn)題意識”，也就是善于從經(jīng)驗事實(shí)中發(fā)現為現有理論所無(wú)法解釋的問(wèn)題，而不能無(wú)病呻吟，研究根本不存在的問(wèn)題，或者研究那種在理論上沒(méi)有太大意義的技術(shù)問(wèn)題。這就需要研究者站在本學(xué)科領(lǐng)域的理論前沿，敏銳地觀(guān)察那些反復出現的問(wèn)題，從中發(fā)現一些足以對現有理論構成挑戰的問(wèn)題。通常情況下，越是為現有理論所無(wú)法解釋甚至難以容納的問(wèn)題，其理論創(chuàng )新意義可能就越大。
以上是就社會(huì )科學(xué)之“科學(xué)”屬性所作的分析。那么，究竟如何按照社會(huì )科學(xué)的基本方法展開(kāi)法學(xué)研究？
在以前的討論中，筆者曾經(jīng)對社會(huì )科學(xué)研究的一般原則進(jìn)行過(guò)總結和概括。
比如說(shuō)，研究者應當研究“已經(jīng)發(fā)生過(guò)的經(jīng)驗事實(shí)”，而不能“置身于他處”，討論一些沒(méi)有辦法收集證據加以論證的虛無(wú)飄渺的問(wèn)題；
研究者應當具有最基本的問(wèn)題意識，應將問(wèn)題作為法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)；
研究者應當善于運用歸納方法，從各種事實(shí)信息和證據材料中提出假設命題，也就是使整個(gè)研究走向“概念化”，從而提出具有普遍解釋力的理論；
研究者應當掌握證偽方法，使自己提出的假設不僅可以從正面得到證實(shí)，而且還要證明那些足以對該項假設構成挑戰的顯在或者潛在命題是不能成立的，也就是自己的假設至少暫時(shí)是“尚未被駁倒的”……
這些當然屬于法學(xué)研究者需要掌握的基本研究方法，也可以說(shuō)是運用社會(huì )科學(xué)進(jìn)行法學(xué)研究的基本規范。但是，要成功地進(jìn)行開(kāi)創(chuàng )性的法學(xué)研究，僅僅遵循上述研究準則還是遠遠不夠的。其實(shí)，一篇了無(wú)新意的法學(xué)論文，完全可以做到從經(jīng)驗事實(shí)出發(fā)，發(fā)現并提出某一領(lǐng)域中的問(wèn)題；一部沒(méi)有太多創(chuàng )見(jiàn)的平庸之作，也可以對中國法律中的問(wèn)題給予一定程度的揭示，甚至從對問(wèn)題的分析中提煉出某些理論上的思路。
我們以前所提出的研究準則主要是針對以下三種陷入困境的研究思路而提出的：
一是那些過(guò)于實(shí)用化的對策研究，二是以西方法律原則為出發(fā)點(diǎn)的法解釋學(xué)，三是那種無(wú)病呻吟的理論思辯。正是由于過(guò)去的法學(xué)研究在方法上存在著(zhù)太大的問(wèn)題和太多的缺陷，因此我們才不得不強調那些在社會(huì )科學(xué)家眼里基本上屬于“常識性”的研究準則。
但是，假如我們站在更高的平臺上審視這一問(wèn)題，假如我們想在本領(lǐng)域的研究中有所理論建樹(shù)，還必須另辟新徑，掌握其他一些研究方法。
在筆者看來(lái)，任何開(kāi)創(chuàng )性的法學(xué)研究都應具備兩個(gè)基本特征：
一是敏銳地發(fā)現中國本土的法制經(jīng)驗，并對這種經(jīng)驗做出深入的總結和概括；
二是在總結中國法制經(jīng)驗的基礎上，提出一般性的概念和理論，從而對這種經(jīng)驗的普遍適用性做出令人信服的論證。從經(jīng)驗事實(shí)、問(wèn)題、中國經(jīng)驗到基本概念和理論的提出，這是一種“驚心動(dòng)魄的跳躍”，也是社會(huì )科學(xué)研究所要達到的最高境界。
什么是中國的法制經(jīng)驗？一般而言，“經(jīng)驗”可以有兩個(gè)層面的意義：一是在純粹客觀(guān)描述的意義上，意味著(zhù)那些“對經(jīng)歷的體驗”而已；二是從價(jià)值判斷的角度來(lái)看，是指那些可供推廣的“成功經(jīng)驗”以及值得汲取的“失敗教訓”。
考慮到后一種理解經(jīng)常會(huì )滑向主觀(guān)性十足的“價(jià)值評判”，而容易限制研究者的思考深度和開(kāi)闊程度，因此，筆者更傾向于從價(jià)值無(wú)涉或價(jià)值中立的立場(chǎng)上來(lái)看待“中國法制經(jīng)驗”問(wèn)題。
在筆者看來(lái)，社會(huì )科學(xué)研究中有一個(gè)不證自明的假設，那就是將一切發(fā)生過(guò)的事實(shí)和問(wèn)題都視為研究的對象，而不是看作“明天就會(huì )消失”的暫時(shí)存在物。中國法律制度與中國社會(huì )一樣，都在經(jīng)歷著(zhù)有史以來(lái)最為深刻也最為劇烈的轉型。
這仿佛會(huì )給人一種錯覺(jué)，以為今天發(fā)生的一切相對于明天而言，都將變成一種歷史，今天我們所經(jīng)歷的法律制度似乎在不久的將來(lái)也會(huì )成為一種“法律史上的素材”。因此，法律學(xué)者與其關(guān)注中國當下正在發(fā)生的經(jīng)驗事實(shí)和問(wèn)題，倒不如嘗試著(zhù)探索那些足以“超越時(shí)空限制”的普遍理念，或者對一些西方國家較為成熟的法制經(jīng)驗做出總結。
其實(shí)，法律學(xué)者只要具有最起碼的歷史意識，就會(huì )發(fā)現，所有正在和即將發(fā)生的事實(shí)，作為一種歷史的表象，或許是雜亂無(wú)章的，甚至是沒(méi)有邏輯聯(lián)系的。但是，假如我們站在這一系列歷史表象的背后，考察各種事實(shí)和問(wèn)題的深層結構的話(huà)，那么，上述問(wèn)題就值得重新反思了。
在該書(shū)的討論中，筆者就再三指出，某一法律條文的刪除和修改，所改變的不過(guò)是一種制度的淺層結構，而通常不會(huì )立即影響該項制度背后存在的深層結構；一個(gè)制度發(fā)生劇烈變化的時(shí)刻，恰恰是觀(guān)察一個(gè)制度的深層結構的最佳時(shí)機。而對這些制度背后的深層結構做出理論上的概括和總結，這恰恰有助于我們從普遍適用性的角度揭示問(wèn)題的成因，總結社會(huì )法制發(fā)展和變遷的規律。從這一角度來(lái)說(shuō)，我們應當承認任何事情的發(fā)生都是有原因的，而各種不同事情發(fā)生的原因又是有著(zhù)內在關(guān)聯(lián)性的。正是這種內在關(guān)聯(lián)性構成社會(huì )科學(xué)理論發(fā)端和發(fā)展的經(jīng)驗基礎。
如何從中國法制經(jīng)驗出發(fā)，提出一般性的理論？這是困擾很多法律研究者的問(wèn)題。
我們之所以將那種有所創(chuàng )見(jiàn)的研究視為一種“驚心動(dòng)魄的跳躍”，就是因為僅僅對事實(shí)本身進(jìn)行精密的分析，僅僅對問(wèn)題作出精確的揭示，以及僅僅對問(wèn)題的成因進(jìn)行“就事論事”的討論，這無(wú)論如何都是無(wú)法提出新的假設和理論來(lái)的。在那些針對經(jīng)驗事實(shí)所作的分析與新理論的提出之間，其實(shí)存在著(zhù)一條若隱若現的“鴻溝”。
很多研究者對問(wèn)題和經(jīng)驗事實(shí)的分析都達到了爐火純青的地步，甚至在對事實(shí)的討論中運用了精確的定量分析方法。但是，研究者的工作在推進(jìn)到這條“鴻溝”之側的時(shí)候，就再也沒(méi)有跨越的銳利和鋒芒了。于是，這種研究往往無(wú)法完成那種“最后的跳躍”，而注定只能為他人的研究提供“原材料”或者“半成品”。
其實(shí)，研究者要成功地完成這種“思維的跳躍”，也就是從“客觀(guān)層面”的事實(shí)分析跳躍到“主觀(guān)層面”的理論總結，可以沿著(zhù)兩條分析的路徑來(lái)展開(kāi)：一是總結出某一問(wèn)題、事實(shí)的基本要素，從而做出一種模式化的分析；二是對某一問(wèn)題形成的原因作出揭示，并將這種因果關(guān)系上升為“普遍的規律”，從而揭示出某種“因果律”。
所謂“模式化”的分析，是指研究者在設定一種參照物的前提下，對一種事物所做的類(lèi)型化研究。一般情況下，我們說(shuō)某一制度或理念形成了某種“模式”，往往意味著(zhù)它相對于其他制度或理念而言，已經(jīng)具備了若干相對穩定的特征。而那些做為參照物的制度或理念，則作為可供比較的對象，其實(shí)也就形成了另外一種與之相對應的新模式。在這種分析中，研究者對事物性質(zhì)的準確分析，要取決于對之相對應的“他者”；通過(guò)分析“他者”的形態(tài)和特征，研究者對該事物也就有了更加深入的認識。
在筆者近年來(lái)的研究中，有關(guān)“對抗模式”與“合作模式”的歸納，就屬于運用這種模式分析方法的典型例子。
本來(lái)，對于刑事訴訟模式的分析，中外法學(xué)界已經(jīng)有相對成熟的理論。就訴訟構造的角度來(lái)看，“當事人主義”與“職權主義”的模式分類(lèi)理論，已經(jīng)為人們所廣為接受；美國學(xué)者帕克的“正當程序”與“犯罪控制”模式分類(lèi)理論，對刑事訴訟的二元價(jià)值構造做出了開(kāi)創(chuàng )性的揭示；格里菲斯提出的“第三模式”——家庭模式理論，則討論一種相對于爭斗模式的關(guān)愛(ài)和療救模式，使得有關(guān)刑事訴訟價(jià)值的討論走向深入……
然而，刑事和解制度的出現，第一次打破了犯罪與侵權、刑事訴訟與民事訴訟的理論界限，樹(shù)立了一種通過(guò)接納被告人與被害人的和解協(xié)議而解決刑事案件的訴訟模式。不僅如此，偵查機關(guān)、公訴機關(guān)通過(guò)與被告人就認罪和量刑問(wèn)題達成某種協(xié)議，而促使法院走出輕緩裁決的做法，在一些地方也開(kāi)始出現，并被用來(lái)處理那些在證據運用上存在爭議的“疑難案件”。
很顯然，這種以被告人與被害人、被告人與刑事追訴機構達成和解協(xié)議為標志的新的訴訟方式，與傳統的建立在國家追訴原則基礎上的訴訟模式迥然不同。如果我們將前者定性為一種“合作模式”的話(huà)，那么，后者其實(shí)具有“對抗模式”的屬性。
當然，根據合作雙方的主體差異，我們還可以進(jìn)一步將合作模式區分為“公力合作模式”和“私力合作模式”。甚至對于那種不存在明顯的協(xié)商和交易因素的訴訟過(guò)程，只要其中存在被告人自愿認罪的問(wèn)題，我們就可以將其稱(chēng)為一種“最低限度的合作模式”。這種模式分析不僅僅具有一種理論標簽的意義，而且還有可能成為刑事訴訟理論重大創(chuàng )新的契機。
那些以無(wú)罪推定和程序正義為核心的傳統刑事訴訟理論，幾乎無(wú)不建立在控辯雙方存在對立訴訟立場(chǎng)的基礎之上，而包括沉默權規則、非法證據排除規則、傳聞證據規則在內的各種證據規則，也都與控辯雙方的訴訟對抗有著(zhù)較為密切的聯(lián)系。而對于在中國司法實(shí)踐中達到80%以上的被告人自愿認罪的刑事案件，這種對抗性司法理論并不具備令人信服的解釋力，我們完全可以從合作性司法的理念出發(fā)，深入總結和概括出這種訴訟模式的哲學(xué)基礎。果真如此的話(huà)，那我們豈不就可能做出超越西方學(xué)者的理論貢獻了嗎？
在該書(shū)的討論中，有關(guān)對抗模式和合作模式的分析占了相當重要的分量。這里所運用的就是一種通過(guò)總結中國法制經(jīng)驗來(lái)提出理論的研究方法。在這些研究中，筆者過(guò)去所強調的從經(jīng)驗事實(shí)出發(fā)、樹(shù)立問(wèn)題意識、從問(wèn)題的分析中提出假設和概念等研究方法，都得到了具體的運用。而對“對抗模式”和“合作模式”等概念的提煉，尤其是對“合作性司法模式”之哲學(xué)基礎的總結，則無(wú)疑屬于從中國法制經(jīng)驗出發(fā)所做出的理論探索。
很顯然，筆者試圖在經(jīng)驗事實(shí)與理論總結之間的“鴻溝”上進(jìn)行“跳躍”。至于這種跳躍是否成功，所提出的理論能否經(jīng)得起各種檢驗，那就只能交由讀者自己去評判了。
在對抗模式與合作模式之外，該書(shū)還對刑事審判的程序模式做出了新的探索。筆者通過(guò)觀(guān)察刑事審判的實(shí)際過(guò)程，認為中國的第一審核第二審程序都具有一種“以案卷筆錄為中心”的裁判模式。
法官們在開(kāi)庭前全面地查閱、研讀案卷筆錄——尤其是偵查案卷筆錄，在法庭上允許檢察官任意宣讀案卷筆錄，要求辯護方就案卷筆錄的內容提出意見(jiàn)，進(jìn)行所謂的“質(zhì)證”，在開(kāi)庭結束后繼續研究案卷筆錄，甚至將那些未經(jīng)當庭質(zhì)證的案卷筆錄直接采納為定案的根據。
在案卷筆錄的直接影響下，控方的證據幾乎不受證明力和證據能力的審查，法庭上的司法證明活動(dòng)也失去了存在的基礎，辯護也往往失去了有效性，法庭審理過(guò)程相對于法院裁決的形成而言，也基本上流于形式。因此，中國未來(lái)刑事司法改革的一項重大課題，與其說(shuō)是“改革審判方式”的問(wèn)題，倒不如說(shuō)是“重建審判制度”的問(wèn)題。
這一結論不僅適用于第一審程序，也符合第二審程序的實(shí)際情況。從近期的情況來(lái)看，最高法院推行的死刑案件“二審開(kāi)庭審理”運動(dòng)，盡管取得了一些積極成效，但并沒(méi)有從根本上改變二審程序的基本模式?！鞍讣P錄中心主義”在第二審程序中的存在，直接造成法官通過(guò)庭前閱卷來(lái)確定案件是否達到“事實(shí)清楚、證據確實(shí)充分”的證明標準，這就造成那種以“全面審查”為基礎的事實(shí)復審可能也是流于形式的。
筆者還通過(guò)觀(guān)察死刑復核程序的改革情況，研究了中國刑事司法制度的深層結構問(wèn)題。按照前面的說(shuō)法，一種制度發(fā)生劇烈變化的時(shí)刻，也是觀(guān)察這一制度深層結構的最佳時(shí)機。最高法院在決定對所有死刑案件統一行使核準權之后，又對死刑復核程序做出了改革，在原來(lái)較為濃烈的行政審批機制中引入了訴權對抗的因素。這與死刑案件的二審開(kāi)庭問(wèn)題一樣，也屬于值得稱(chēng)道的改革舉措。
然而，法學(xué)界一度倡導的“訴訟化改造”方案并沒(méi)有得到真正的采納，最高法院的死刑復核程序仍然保留了傳統的司法模式，也體現了一些傳統司法制度的基本理念。其中，最為明顯的莫過(guò)于那種積極的實(shí)體真實(shí)探知主義的觀(guān)念、非訴訟化的裁判方式以及法院內部的秘密審批制度。中國刑事司法制度的這些深層結構只要不發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化，那么，任何訴訟程序的改變甚或制度的調整，都只能發(fā)揮極為有限的效果。
除了運用模式分析方法對中國的法制經(jīng)驗進(jìn)行總結以外，該書(shū)還嘗試著(zhù)對一些重要問(wèn)題進(jìn)行因果關(guān)系層面的研究。在筆者看來(lái)，因果關(guān)系問(wèn)題應當屬于社會(huì )科學(xué)研究中最為艱難的部分。
一方面，要準確地揭示某一問(wèn)題發(fā)生的原因，并通過(guò)這種分析揭示出這一原因背后的理論意義，這的確是不容易的。另一方面，研究者通過(guò)分析因果關(guān)系問(wèn)題，如何能夠提煉出若干個(gè)具有說(shuō)服力的外生變量，從而使這種分析具有普遍的解釋力，甚至上升到“因果律”的高度，這又是為一般研究者所可望而不可即的。
盡管如此，面對層出不窮的中國問(wèn)題，幾乎所有社會(huì )科學(xué)研究者都不免會(huì )產(chǎn)生探究因果關(guān)系的沖動(dòng)。其實(shí)，前面所說(shuō)的模式分析方法，如果運用得當的話(huà)，就有助于說(shuō)明某一問(wèn)題產(chǎn)生的原因。
筆者在分析中國刑事審判模式問(wèn)題的過(guò)程中，就曾有過(guò)這樣的體驗：假如我們將“案卷筆錄中心主義”視為一種“理論模式”的話(huà)，那么，它是可以被用來(lái)解釋中國刑事審判的某些特征的；但是假如我們對法庭審判流于形式、辯護難以發(fā)生效力的問(wèn)題給予足夠關(guān)注的話(huà)，那么，“案卷筆錄中心主義”又可以成為解釋上述問(wèn)題之成因的一種理論模型。
因為很顯然，在這種“以案卷筆錄為中心”的裁判方式下，控方證據的證明力經(jīng)常未經(jīng)實(shí)質(zhì)性的審查而未法庭所確認，證據的合法性也難以成為法庭裁判的對象，甚至就連那種建立在“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”基礎上的司法證明機制，也往往為法官任意性的庭外調查核實(shí)活動(dòng)所取代。這難道不就是法庭審理流于形式的重要原因嗎？
因果關(guān)系分析方法在對刑事辯護問(wèn)題的討論中得到了一定的運用。多年以來(lái)，法學(xué)界對于刑事辯護改革問(wèn)題的研究，以及立法機關(guān)對于刑事辯護制度的改革推進(jìn)，基本上持有一種“外延擴張型”的思路。這可以從1996年中國立法機關(guān)允許律師在偵查階段參與訴訟過(guò)程、確立律師會(huì )見(jiàn)權等方面，得到一定的證實(shí)。
同時(shí)，法學(xué)界普遍主張的確立律師在偵查人員訊問(wèn)中的“在場(chǎng)權”、維護律師在偵查階段的調查權、保證律師的庭前閱卷權，所反映的也是這樣一種心態(tài)。然而，中國刑事辯護的基本經(jīng)驗表明，假如沒(méi)有最基本的權利救濟機制，那么，任何權利外延的擴張都將變成一種權利的宣示而已。律師會(huì )見(jiàn)權的確立就是一個(gè)非常值得研究的例子。
本來(lái)，按照立法者的設想，律師在偵查階段有權會(huì )見(jiàn)在押嫌疑人，并可以通過(guò)這種會(huì )見(jiàn)來(lái)有效地維護嫌疑人的合法權益，并對偵查機關(guān)的調查訊問(wèn)行為施加一定的制約。但是，在沒(méi)有建立權利救濟機制的情況下，偵查機關(guān)一旦通過(guò)種種方式拒絕或者限制了律師的會(huì )見(jiàn)權，律師既沒(méi)有辦法向法院提出申訴，無(wú)法引發(fā)法院對偵查行為合法性的司法審查，也無(wú)法訴諸程序性制裁機制，促使法院宣告這種剝奪律師會(huì )見(jiàn)權的訴訟行為失去法律效力。
于是，律師會(huì )見(jiàn)權已經(jīng)成為一種無(wú)法獲得有效救濟的權利，偵查行為的合法性也難以被有效地納入法院的司法審查軌道之中，立法者對律師會(huì )見(jiàn)權的確立似乎難以達到預期的立法意圖。通過(guò)這種研究，我們就揭示了“會(huì )見(jiàn)難”問(wèn)題形成的重要原因，并對律師“閱卷難”、“質(zhì)證難”、“調查難”問(wèn)題的成因給予了相應的解釋。不僅如此，法學(xué)界所主張的確立律師“在場(chǎng)權”、偵查訊問(wèn)“全程錄音錄像”的改革建議，也由于不存在相應的權利救濟機制，而很可能無(wú)法得到有效的實(shí)施。
這樣，通過(guò)對“會(huì )見(jiàn)難”等問(wèn)題的分析和討論，我們就實(shí)現了“思維的跳躍”，提出了一個(gè)帶有普適性的概念：對于辯護權的保障而言，權利外延的擴張和權利的賦予僅具有形式上的意義；要有效地保障辯護權，就需要構建較為完善的權利救濟機制，確保那些受到侵權的律師訴諸法院的司法審查，并可以促使法院作出訴訟行為無(wú)效之宣告。
筆者還對刑事程序法失靈的原因作出了初步研究。按照筆者的分析，中國刑事訴訟制度所存在的根本問(wèn)題，與其說(shuō)是具體制度的改革和完善問(wèn)題，倒不如說(shuō)是刑事訴訟程序受到架空和規避的問(wèn)題。當越來(lái)越多的訴訟程序根本得到不到實(shí)施、大量的潛規則大行其道的時(shí)候，我們無(wú)論是改革審判方式、建立證據規則、還是完善審級制度、收回死刑復核權，就都將變得失去了實(shí)質(zhì)性的意義。
在刑事程序法失靈問(wèn)題難以得到解決的情況下，所謂“刑事訴訟法再修改”的問(wèn)題，就變成了一場(chǎng)書(shū)面規則的變更游戲。既然如此，刑事程序法失靈的主要原因究竟是什么？
筆者通過(guò)研究，提出了五個(gè)方面的外生變量，以試圖對這一問(wèn)題作出令人信服的解釋。
首先，刑事訴訟法沒(méi)有建立較為完善的程序實(shí)施機制，使得一些刑事程序先天就具有被規避和擱置的風(fēng)險；
其二，立法者所做的某些程序設計，實(shí)施起來(lái)成本過(guò)于高昂，會(huì )帶來(lái)訴訟效率的下降和司法機關(guān)難以應付辦案量的問(wèn)題，這往往會(huì )促使司法機關(guān)對實(shí)施這些程序退避三舍；
其三，由于某種司法管理方式的作用，辦案人員一旦嚴格遵守某些法定程序，就不僅無(wú)法獲得實(shí)際的利益，反而可能因此而遭受懲罰，這注定會(huì )造成這些程序受到規避的局面；
其四，立法者從西方引進(jìn)的某些法律制度，與本土法律傳統產(chǎn)生了激烈的沖突，使得相關(guān)的程序設計面臨與此相悖的刑事政策的挑戰，這往往造成司法人員放棄對證實(shí)法律程序的遵守；
最后，某些從西方引進(jìn)的刑事程序，并不具備適當的司法體制的保障，而在司法體制改革明顯滯后的情況下，這些略顯“超前”的刑事程序設計，注定將變得難以實(shí)施。當然，我們還可以繼續總結，以對這一問(wèn)題作出更為全面的解釋。
不過(guò)，以上所提出的五個(gè)外生變量，卻不僅僅屬于那種就事論事的原因分析，而是一種上升為概念化的理論歸納。我們可以看到，這五個(gè)方面的外生變量，對于刑事程序法失靈的問(wèn)題都作出了各自的理論解釋。它們來(lái)自經(jīng)驗事實(shí)，卻又高于經(jīng)驗事實(shí)，對于這一問(wèn)題的發(fā)生具有普遍的解釋力。
其中，程序法的實(shí)施方式是涉及程序法與實(shí)體法的分類(lèi)以及程序法律責任的建構等重大的戰略性問(wèn)題；訴訟程序的成本評估問(wèn)題，與刑事程序改革的代價(jià)和司法機關(guān)的承受力有著(zhù)密切的聯(lián)系；司法機關(guān)的業(yè)績(jì)考評機制直接決定辦案人員的獎懲和命運，這往往直接影響辦案人員對待訴訟程序的態(tài)度；不同的法律傳統所反映的通常是兩種以上的價(jià)值觀(guān)念之間所發(fā)生的沖突，這種相互沖突的制度設計，既反映出立法者的觀(guān)念混亂，也導致了大量規則的不可實(shí)施；司法體制對于訴訟程序的制約，具有典型的“瓶頸效應”，那些作為訴訟程序之基礎的司法體制一旦得不到確立，就往往造成訴訟程序的不可操作性。
應當說(shuō)，筆者對于因果關(guān)系問(wèn)題的研究，尚處于起步之中，在研究方法的掌握上還有待于進(jìn)一步的探索。要真正實(shí)現“思維的跳躍”，研究者就不能滿(mǎn)足于簡(jiǎn)單的“一因一果”、“一因多果”、“多因一果”或者“多因多果”的具體分析，而應盡力找出那些具有理論輻射力的變量因素，使之對一系列問(wèn)題的發(fā)生具有較為普遍的解釋力。
比如說(shuō)在刑事程序法失靈問(wèn)題的分析中，假如我們能夠找到一條足以對各種程序規避問(wèn)題都具有解釋力的“理論線(xiàn)索”，并使得程序規避問(wèn)題與該項理論線(xiàn)索之間的因果聯(lián)系得到充分的闡釋?zhuān)敲?，所謂的“因果律”其實(shí)也就不難推導出來(lái)的，研究者的理論貢獻也隨之而得到了確立。
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