數代人用痛苦經(jīng)歷的昂貴代價(jià)換取的政治智慧經(jīng)常由于表達其信條的詞語(yǔ)的意義的逐漸改變而喪失。盡管詞句還繼續被人掛在嘴邊，但是它們慢慢地喪失了原本的含義，直至被人們當作空話(huà)和陳詞濫調。最后，人們過(guò)去為之熱切戰斗的理想由于沒(méi)有為人普遍理解的名稱(chēng)而被人遺忘。雖然一般而言只有專(zhuān)業(yè)人士對政治概念的歷史感興趣，但是在這種情況下除了追溯其起源以恢復我們仍在使用的變異了的詞匯的原始意義之外，常常沒(méi)有其它方式理解現在正在發(fā)生的事情。今天法治這個(gè)觀(guān)念就是如此，它依然支撐著(zhù)英國人的自由理想，但是現在它的涵義和訴求似乎都喪失了。
對于多鐸（Tudor）王朝后期和斯圖亞特（Stuart）王朝早期的英國人的新的政治理想——他們的子孫在17世紀為這個(gè)理想斗爭——的來(lái)源并沒(méi)有爭議；這就是對古希臘和古羅馬的政治哲學(xué)的再發(fā)現，托馬斯•霍布斯（Thomas Hobbes）不滿(mǎn)地指出，這一再發(fā)現激發(fā)了對自由的新的熱忱。然而，如果我們追問(wèn)，古人的教導中的哪些內容激起了如此的熱忱，現代學(xué)術(shù)界的回答卻絕非明確的。我們不必認真對待“古代雅典人中不存在個(gè)人自由”的時(shí)髦說(shuō)法：柏拉圖所反對的退化了的民主制度下可能是如此，但是那些在西西里人入侵的最危險關(guān)頭作戰的雅典人肯定并非如此，他們的將軍提醒他們說(shuō)，他們是在為一個(gè)他們“隨心所欲地按照自己的愿望生活的”國家而戰。但是這個(gè)尼西亞斯（Nicias）在同一個(gè)場(chǎng)合所稱(chēng)的“自由國家中最自由的國家”的這種自由——希臘人和被這種自由激勵的伊麗莎白時(shí)代英國人享有的那種自由——是怎么構成的？
我認為答案部分地在于一個(gè)希臘詞匯，伊麗莎白時(shí)代的英國人從希臘語(yǔ)中借用了這個(gè)詞，但是后來(lái)不再使用了；這個(gè)詞在古希臘和后來(lái)的演變史對人們有巨大的教益。Isonomia 1598年出現在John Florio的《詞匯大全》（World of Wordes）中，它被當作意大利語(yǔ)詞匯，意思是“法律對各種人平等地適用”。兩年以后，其英語(yǔ)形式“isonomy”已經(jīng)被Philemon Holland在翻譯李維（Livy）著(zhù)作時(shí)隨處使用，描述法律對所有人平等地適用的狀態(tài)和法官的責任。它在17世紀繼續被頻繁使用，后來(lái)的“法律面前的平等”、“法治”似乎都表示以前由這個(gè)希臘語(yǔ)詞匯描述的概念。
法律面前人人平等
這個(gè)詞在古希臘的演變史本身頗有教益。它是個(gè)非常古老的詞，作為一個(gè)政治理想的名稱(chēng)先于“民主”（ demokratia）。希羅德托（Herodotus）認為它是一切政治秩序的名稱(chēng)中“最美好的”。它所表達的法律面前人人平等的要求起初是針對專(zhuān)制的，但后來(lái)被人們作為一般原則接受，并派生出對民主的要求。民主實(shí)現后，這個(gè)說(shuō)法仍然被用作民主的根據，后來(lái)——根據一位學(xué)者的說(shuō)法——或許被用作對民主的真實(shí)性質(zhì)的偽裝：因為民主政府很快就破壞了它從中獲得合法性的“法律面前人人平等”。古希臘人完全明白，這兩個(gè)觀(guān)念，雖然相互關(guān)聯(lián)，卻并不是一個(gè)意思。圖西抵德斯（Thucydides）毫不猶豫地提到“平等的（isonomic）寡頭統治”，而且后來(lái)我們發(fā)現柏拉圖頗為隨意地用平等（isonomia）表達民主的反義而不是同義。
考慮到這一點(diǎn)，亞里斯多德在《政治學(xué)》中討論不同種類(lèi)的民主的著(zhù)名段落——雖然他不再使用isonomia這個(gè)詞——應當被視為對這個(gè)古老理想的捍衛。讀者或許記得他如何強調“法律的統治比任何公民的統治更加適當”，掌握最高權力的人們“應當僅僅擔任法律的衛士和仆人”，特別是他如何譴責那種“人治而非法治”的統治。這樣的統治，在它看來(lái)，不能被視為自由政體：“當政府不服從法律時(shí)，就不會(huì )有自由政體，因為法律應當高于一切。”他甚至主張“任何把一切權力交給人民的選票決定的制度嚴格說(shuō)來(lái)不能被稱(chēng)為民主，因為這樣的政府的法令不可能是普遍性的（general）。”《修辭學(xué)》中還有同樣有名的一段話(huà)：“良好的法律應當界定盡可能多的情形，留給法官決定的情形應當盡可能地少”，這兩段話(huà)對法治的學(xué)說(shuō)做出了頗為貼切的表述。
這一切對于雅典人有多么重要可以從德莫森斯（Demosthenes）對一位雅典人提出的法律的敘述中看出來(lái)，這條法律說(shuō)：“涉及到任何一個(gè)個(gè)體的法律，除非適用于所有雅典人，否則就是不合法的，”因為他認為“由于每個(gè)公民都享有同樣的公民權，所以每個(gè)人都應同樣遵守法律。”盡管和亞里斯多德一樣，德莫森斯不再使用這個(gè)isonomia詞，但是這段話(huà)幾乎就是對這個(gè)古老的概念的闡釋。
我認為，“法治而非人治” 的現代用法來(lái)自霍布斯和哈靈頓之間的一場(chǎng)頗具代表性的爭論，這場(chǎng)爭論表明了古代哲學(xué)家的這些觀(guān)念對于17世紀的政治思想家有多么巨大的影響?；舨妓拐f(shuō)：“在良序的共同體中應當實(shí)行法治而不是人治是亞里斯多德政治學(xué)的又一個(gè)錯誤。”哈靈頓反駁說(shuō)：“公民社會(huì )在共同的權利或者利益之基礎上建立并維系的藝術(shù)”應當“按照亞里斯多德和李維的教導，是法治而不是人治的帝國。”
對于17世紀的英國人來(lái)說(shuō)，似乎拉丁國家作者，特別是李維、西塞羅（Cicero）和塔西陀（Tacitus）成為越來(lái)越重要的政治哲學(xué)的根源。但是，即便他們不看荷蘭德（Holland）翻譯的李維著(zhù)作，他們在所有關(guān)鍵問(wèn)題上也會(huì )遭遇到isonomia這個(gè)希臘理想。西塞羅的Omnes legum servi sumus ut liberi esse possumus [只有我們全體服從于法律，我們才能夠自由]（后來(lái)幾乎逐字逐句被伏爾泰、孟德斯鳩和康德復述）也許是對法治下的自由的理想的最簡(jiǎn)潔的表達。在羅馬法的古典時(shí)期，人們又一次理解了自由與法律之間并沒(méi)有真正的沖突，法律的普遍適用性、確定性及其對當局的專(zhuān)橫施加的限制是自由的基本條件。這個(gè)條件一直存在，直到嚴格的法律（ius strictum）被人們?yōu)榱藢?shí)行一個(gè)新的社會(huì )政策逐步廢除。羅馬法的杰出學(xué)者F. Pringsheim這么描述這個(gè)“始于康斯坦?。–onstantine）大帝的”過(guò)程：
至高權力的帝國在宣布平等原則的同時(shí)宣布了帝國的權威不受法律的約束。賈斯?。↗ustinian）和他的博學(xué)的教授們?yōu)檫@個(gè)過(guò)程畫(huà)上了句號。
一旦我們要表明17和18世紀的英國人如何認識重新發(fā)現的古典傳統，那么任何簡(jiǎn)要的表述都不可避免地主要是引述。然而對核心學(xué)說(shuō)的演化的許多最貼切的最明了的表達卻沒(méi)有足夠地為人所知。今天人們也并不普遍記得，導致了對法治的認識和闡述的國王與議會(huì )間的決定性的斗爭主要是圍繞在當今也是爭論的熱點(diǎn)的那類(lèi)經(jīng)濟問(wèn)題發(fā)生的。對于19世紀歷史學(xué)家而言，引發(fā)斗爭的詹姆斯一世（James I）和查理一世（Charles I）的措施似乎是沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)意義的早已為人遺忘的胡鬧。今天，這些爭論中的一些人們極其熟悉。（1628年，只有在別人向他指出，煤的國有化可能引起叛亂時(shí)，查理一世才放棄了這個(gè)念頭?。?/p>
在整個(gè)這個(gè)時(shí)期，國會(huì )用以反對國王管制經(jīng)濟生活的武器是法律面前一切公民平等的要求。當時(shí)的人們似乎比現在的人更明白，對生產(chǎn)的控制永遠意味著(zhù)特權，意味著(zhù)允許張三做李四不能做的事情。對法治原則——對所有人都明確的、平等適用的法律以及對行政專(zhuān)斷權力的限制——的第一個(gè)偉大的陳述出現在1610年的濟貧法（Petition of Grievances）中；它是由國王做出的對倫敦的建筑的新規定和對用小麥做淀粉的禁令引起的。就此，下院申辯道：
在我國，陛下的臣民在以往的國王和女王的統治下享有的許多幸福和自由之中，有一點(diǎn)是他們最珍視的：他們受到明確的法律而不是任何不確定和專(zhuān)斷的政府的的指引和統治，法律規定了頭領(lǐng)和成員享有哪些權利……在這一基礎上產(chǎn)生了王國的人民的無(wú)可爭辯的權利，除非根據王國的普通法或者議院制定的法規，他們的生命、土地、身體或者財產(chǎn)不受懲罰。
當代社會(huì )主義律師輕蔑地稱(chēng)為“法治的輝格學(xué)說(shuō)”的進(jìn)一步的演化與針對政府授予的壟斷權的斗爭、特別是與圍繞1624年壟斷法案的討論密切相關(guān)。主要是在這樣的背景下，輝格學(xué)說(shuō)的偉大的創(chuàng )始人柯克爵士（Sir Edward Coke）闡述了他對大憲章（Magna Carta）的詮釋?zhuān)凑账脑忈專(zhuān)Q(chēng)（《規則》[Institutes]第二卷）：
如果賦予任何人特許權，只準許他而不許別人生產(chǎn)明信片或者從事某個(gè)行業(yè)，那么這個(gè)特許權是與臣民的自由相抵觸的……因而也違背了大憲章。
我們已經(jīng)指出了霍布斯和哈靈頓關(guān)于行政專(zhuān)斷權力這個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題分別持有的典型性立場(chǎng)。這里我們無(wú)意追蹤這個(gè)學(xué)說(shuō)的進(jìn)一步演化，甚至不提洛克（John Locke）的經(jīng)典表述，除了他給出的鮮為人知的現代論證。在洛克看來(lái)，這個(gè)學(xué)說(shuō)致力于實(shí)現的是當代論者所謂的“約束權力”：
法律和規章是為了限制權力和節制社會(huì )的每個(gè)機構和成員的權利范圍。
然而，這個(gè)學(xué)說(shuō)以何種形式成為英國人的共同財富更多地由向后人闡述革命的成就的歷史學(xué)家而不是由政治理論家的著(zhù)述決定——大概在這樣的情形中總是如此。因此，如果我們想知道我們所論述的傳統對于18世紀后期或者19世紀早期的英國人意味著(zhù)什么，沒(méi)有什么比休謨的《英格蘭史》更好的表述了，那本書(shū)在很大程度上的確是對“意志治理”（ government of will）向“法治”的政治進(jìn)步的闡述。特別是其中一段談到1641年取消“密審法庭”（ Star Chamber，王室為大人物特設的法庭，不公開(kāi)審理——漢譯者注），這一段表明了他對17世紀的憲政演化的首要意義的認識：
當時(shí)世界上沒(méi)有、歷史上大概也沒(méi)有記載任何統治能夠不賦予某個(gè)法官一些自由裁量權而存在；而且大概也可以合理地說(shuō)，沒(méi)有哪個(gè)社會(huì )能夠達到僅僅依靠法律和公正的普遍性的和嚴格的條款支撐自身的完美狀態(tài)。但是議會(huì )正確地認為，國王過(guò)于英明，因而不可授予專(zhuān)斷權力，這樣的權力很容易變成對自由的破壞。最后人們發(fā)現，盡管?chē)栏褡裱傻淖龇〞?huì )帶來(lái)一些不便，然而這樣做的好處大大超過(guò)了不便，為此英國人民應當永遠對那些經(jīng)過(guò)不斷的斗爭最終確立了這條高貴的準則的祖先們感恩戴德。
當然，后來(lái)這個(gè)輝格學(xué)說(shuō)在伯克（Edmund Burke）的許多為人熟知的段落中獲得了經(jīng)典的表述。但是如果我們想要對其內容的更加精確的陳述，我們還得依靠他的一些不那么出名的同時(shí)代人。下面這段典型的陳述據說(shuō)出自弗朗西斯爵士（Sir Philip Francis）之手（但也許出自尤尼烏斯書(shū)信——1769年1月21日到1772年1月21日有人以Junius的筆名給《公告報》Public Adviser寫(xiě)的一系列來(lái)信——漢譯者注）：
英格蘭的治理是法治。只要我們認為權力不會(huì )被濫用因而賦予任何一個(gè)或者一些人支配臣民的生命、自由或者財產(chǎn)的權力，我們就背叛了我們自己，我們就違背了我們的法律的精神，我們就動(dòng)搖了整個(gè)英國司法體系。
然而，我所知道的對于整個(gè)學(xué)說(shuō)的原理的最完整的表述是在帕里（Archdeacon Paley）的《道德和政治哲學(xué)原理》（Principles of Moral and Political Philosophy）的“論正義的運作”（ Of the Administration of Justice）一章中：
自由國家的第一條原則是，法律應當由一群人制定由另一群人執行；換句話(huà)說(shuō)，立法和執法應當分離。當這些機構統一到一個(gè)人或者一群人手中時(shí)，他們就會(huì )為特定的情形制定特定的法律，有時(shí)候出于片面的動(dòng)機，為了達到個(gè)人的目的；而當這兩個(gè)機構分離時(shí)，一群人制定普適性的法律，他們無(wú)法預見(jiàn)法律會(huì )影響到哪些人；制定了之后就必須由另一群人執行，不管適用于誰(shuí)……
議會(huì )不知道其法案會(huì )適用于哪些人；它并不針對案件或者當事人；它不為任何私人的目的服務(wù)；因此，其決議是出于對于普遍的后果和趨勢的考慮，這些考慮總是會(huì )產(chǎn)生不偏不倚的、對所有人都有益的規定。
我認為，至此我們具備了構成了在19世紀被人們視為真理的被稱(chēng)為法治的復雜學(xué)說(shuō)的幾乎一切要素。主要的論點(diǎn)是，在行使強制權力時(shí)，當局的專(zhuān)斷權力應當受到事先制定的法律的極其嚴格的限制，讓個(gè)人能夠想當確定地預見(jiàn)這些權力在特定的情形中會(huì )如何運用；法律本身是真正普遍適用的而且沒(méi)有給哪個(gè)階層或者個(gè)人以特權，因為它們是按照長(cháng)遠的考慮制定的，因此必然無(wú)視誰(shuí)將從法律中獲益或者受害。法律應當是個(gè)人用以達到其目的的工具而不是立法者用來(lái)對付人民的工具，這就是法治的終極含義。
由于這樣的法治是針對立法者的規則，是關(guān)于法律應當怎樣的規則，因此它當然不能是任何國家的實(shí)證法的規則。立法者永遠無(wú)法有效地限制他自己的權力。這條規則其實(shí)是元法學(xué)的（meta-legal）原理，只能通過(guò)對公共輿論的影響起作用。只要人們普遍信仰它，它就能將立法限制在法治范圍內。一旦它不再為公眾接受或者理解，法律本身也就很快會(huì )與法治沖突。
由于法治在英國的確立是公共輿論緩慢增強的產(chǎn)物，因此其結果既非系
把歷史演變出來(lái)的結果納入一個(gè)明確的改革方案的做法同時(shí)不可避免地表明英國的歷史演變仍然十分不完備。英國法律從來(lái)沒(méi)有從一般性原則中得出“法無(wú)禁止不為罪”這樣的顯而易見(jiàn)的法則，或者對受到國家（而不是其個(gè)體代理人）侵害的公民以有效賠償的規定，或者英國憲法的演化沒(méi)有發(fā)展出任何預先設定的防止常規性立法（routine legislation）損害法治的條款，這些在那些希望模仿英國模式的歐洲大陸律師看來(lái)是奇怪的現象。
歐洲國家的要求建立法治的呼聲也在某種程度上成為政治運動(dòng)的有意識的目標，這種現象在英國從未發(fā)生過(guò)。事實(shí)上，在法國，而且更長(cháng)時(shí)期里在德國，這個(gè)呼聲正是自由綱領(lǐng)的核心。在法國，它在7月王朝時(shí)期到達巔峰，當時(shí)路易•菲利普（Louis Philippe）本人宣稱(chēng)他的王朝的基本原則是法治：“自由只有在法治下才能實(shí)現。”但是拿破侖三世的統治和第三共和國都沒(méi)有為這個(gè)傳統的進(jìn)一步的成長(cháng)提供適宜的氛圍。盡管法國在把英國的原則與非常不同的政府結構相結合方面做出了一些重要的貢獻，但理論發(fā)展最深遠的卻是德國。最終，德國的法治（Rechtsstaat）觀(guān)念不僅主導了歐洲大陸的自由運動(dòng)，而且還成為1914年之前的歐洲政府制度的特征。
歐洲大陸的情況很有啟發(fā)，因為在那里建立法治的努力一開(kāi)始就遇到了在英國晚得多才才出現的情況——高度發(fā)達的中央行政機構。行政機構沒(méi)有受到法治對于專(zhuān)斷的強制權力所施加的限制的約束的情況下成長(cháng)壯大。由于這些國家不愿意甩掉其行政機構，那么顯然主要的問(wèn)題就是如何使行政權力服從于司法。事實(shí)上，人們創(chuàng )建了分立的行政仲裁庭來(lái)執行用于限制行政機構的復雜機制，但這是細枝末節。要點(diǎn)在于這些機構與公民的關(guān)系系統地受到法律條文的制約，這些條文如何適用最終由法院裁定。德國的律師認為——這是有一定的道理的——行政仲裁庭的創(chuàng )立是他們建設法治的最高成就。迪西（A. V. Dicey）有一個(gè)著(zhù)名的說(shuō)法：分立的行政法的存在是與法治相抵觸的。沒(méi)有哪個(gè)杰出的律師對歐洲大陸的立場(chǎng)的錯誤判斷比這個(gè)更加荒謬更加有害了。
對強制的限制
英國觀(guān)察家感覺(jué)到了但是卻未能理解的大陸法系的真正缺陷是在別處。嚴重的不幸在于，大陸法系的演化在一個(gè)不可避免地在在一個(gè)在公眾看來(lái)不過(guò)是無(wú)關(guān)緊要的司法技術(shù)細節上發(fā)生了轉向。用嚴格的法律條款指導一切行政性的強制是一個(gè)只有積累了長(cháng)期經(jīng)驗后才能完成的任務(wù)。如果既有的行政機關(guān)要履行其職能，那么顯然必須在一段時(shí)間內允許它們在某些受到限制的領(lǐng)域里行使專(zhuān)斷的強制權力。就這個(gè)領(lǐng)域而言，行政法庭有權裁定的不是行政機關(guān)采取的行動(dòng)是否符合法律，而是它是否在其專(zhuān)斷權力的范圍內行動(dòng)。這樣的做法后來(lái)被證明是個(gè)漏洞，在德國和法國，現代行政國家正是透過(guò)這個(gè)漏洞成長(cháng)起來(lái)并且逐步顛覆了法治的原則。
不能說(shuō)這樣的演化是不可避免的。如果法治被嚴格遵循，它可能引起休謨（David Hume）所稱(chēng)的“一些不便”，甚至可能大大延緩一些好事情的出現。盡管當局無(wú)疑必須擁有一些專(zhuān)斷權力以作出這樣的決定：屠宰某人的牲畜以阻止傳染病的蔓延；推倒房屋以阻止火的蔓延；或者對建筑物執行安全管制，但這并不是免受司法審查的專(zhuān)斷權力。法官可能需要專(zhuān)家意見(jiàn)判定特定的措施是不是必需的或者合理的。還應當有進(jìn)一步的保障：受到這類(lèi)決定影響的財產(chǎn)所有人有權要求他們?yōu)樯缛豪娑龀龅臓奚玫酵耆难a償。
重要之處在于，法官的判定源自一條抽象的規則而不是源自政府的當下的政策的特定需要。只要動(dòng)用強制力，政府機器就必須服務(wù)于普遍性的、超越時(shí)間的目的而不是特定的目標。政府機器對人不得區別對待。這里論述的專(zhuān)斷權力是受到限制的，也就是說(shuō)執行機關(guān)在運用普遍的規則。這條規則無(wú)法被制定得完全明確或者精確是由于人的不完善。然而，這在原則上仍然是對普遍性規則的運用，這一點(diǎn)是由這樣一個(gè)事實(shí)表明的：不代表當時(shí)政府的當時(shí)的政策的獨立的不偏不倚的法官能夠判定政府的行動(dòng)是不是符合法律。
并非永恒的成就
因此，迪西和其它英國和美國的律師對于歐洲大陸的立場(chǎng)的懷疑是沒(méi)有根據的，盡管他們已經(jīng)誤解了已然存在的事態(tài)的起因。與法治沖突的不是行政法和行政法庭，而是這些機構背后的原理沒(méi)有被貫穿到底這樣一個(gè)事實(shí)。甚至當法治的理想在19世紀下半葉獲得最大影響力的時(shí)候，歐洲大陸上人們付出的更加刻意的努力也沒(méi)有像在英國那樣真正地將其
20世紀初，法治的確立在大多數人看來(lái)是西方文明的永恒的成就之一。然而這個(gè)傳統被緩慢地侵蝕最終被破壞的過(guò)程已經(jīng)持續了近一代人的時(shí)間了。今天，在歐洲任何地方還有沒(méi)有一個(gè)人能夠夸口說(shuō)他只需遵守法律就能夠完全獨立自主地謀生并且免受專(zhuān)橫的當局的專(zhuān)斷權力的干擾，這是大大可疑的。
社會(huì )主義的侵蝕
對法治原則的攻擊是大約肇始于1870年的偏離自由主義的廣泛的運動(dòng)的一部分。它幾乎完全來(lái)自社會(huì )主義運動(dòng)的思想領(lǐng)袖們。他們批評幾乎所有構成法治的那些原則。但起初它主要針對的是法律面前人人平等的理想。社會(huì )主義者是這么想的：如果國家要糾正在自由社會(huì )中不同的才能和不同的運氣給不同的人造成的不均等的后果，那么人們就必須得到不均等的對待。正如歐洲大陸社會(huì )主義最杰出的法學(xué)理論家之一安東•門(mén)格爾（Anton Menger）在其《民法和無(wú)產(chǎn)階級》（Civil Law and the Propertyless Classes，1890）一書(shū)中所說(shuō)：
如果不顧個(gè)人才能、性情和經(jīng)濟地位完全均等地對待所有公民，并且對人們的競爭不加限制，那么物品的生產(chǎn)就會(huì )無(wú)限增加，但是窮人和弱者只會(huì )得到增加的產(chǎn)出中的一小部分。因此，新的經(jīng)濟和社會(huì )立法將致力于保護弱者免受強者侵害并且確保他們享有適當份額的生活中的美好事物。今天我們知道，最大的不公正莫過(guò)于平等地對待實(shí)際上不平等的人們。
幾年以后，佛朗斯（Anatole France）以廣為人們引用的諷刺說(shuō)法大大地傳播了他的法國社會(huì )主義者朋友們的類(lèi)似觀(guān)念：“法律既禁止富人也禁止窮人在橋下睡覺(jué)、禁止在街頭乞討、禁止偷面包的莊嚴的平等。”許多復述這句話(huà)的善意的人們很少意識到，他們是在支持一種對自由社會(huì )的基本原則的最巧妙的攻擊。
過(guò)去六十年間對法治傳統的所有組成部分的有系統的攻擊大多采取這樣的形式：抨擊者聲稱(chēng)某條原則從未實(shí)行，實(shí)現這條原則是不可能或者不實(shí)際的，它沒(méi)有明確的涵義，最后，它甚至不是有益的。當然，很可能這些理想都是無(wú)法完全實(shí)現的。但是，只要人們普遍承認法律應當是明確的、立法和執法應當是分立的職能、運用強制力的專(zhuān)斷權力應當受到嚴格限制而且永遠接受司法掌控等等，那么這些理想就能在很大程度上實(shí)現。一旦它們被當作不可能的幻想而且人們不再為實(shí)現它們而努力，它們的實(shí)際影響就注定會(huì )很快消失。這正是過(guò)去發(fā)生的事情。
對法治的這些特點(diǎn)的攻擊直接決定于這樣的認識：遵守法治會(huì )妨礙國家對經(jīng)濟生活的有效控制。除非國家能夠按照它的需要調配人員及其財產(chǎn)，否則作為實(shí)現經(jīng)濟正義的社會(huì )主義手段的經(jīng)濟計劃是不可能的。這當然是與法治正相抵觸的。
正義的概念喪失了
同時(shí)，另一個(gè)或許更加基本的進(jìn)程加速了這個(gè)演化。法學(xué)界放棄了所有對于判定法律的正義性的標準的元法律（metalegal）標準的關(guān)注。在法律實(shí)證主義看來(lái)，關(guān)于特定事務(wù)的多數人的具體的意志成為民主下的正義的唯一標準。在此基礎上，哪怕是論證——或者使人相信——法律的正義或者不義都是不可能的了。律師把自己視為致力于執行多數人意志的純粹的技術(shù)人員，對于律師來(lái)說(shuō)除了法律事實(shí)上是什么之外不可能有其它問(wèn)題。對于律師來(lái)說(shuō)，法律是否符合正義的一般性準則根本就是毫無(wú)意義的。法治的概念原來(lái)意味著(zhù)對法律的性質(zhì)的某些要求，現在的意思不過(guò)是說(shuō)政府做的每件事都必須得到法律的授權——即便法律說(shuō)政府能夠為所欲為也行。
希特勒上臺前的幾年里，德國的法學(xué)家們指出，法治的概念已經(jīng)完全空洞了，殘余的部分不足以對集權政權的建立構成障礙。今天在德國，人們普遍認識到這樣的演化導致的正是這個(gè)后果。
但是，如果說(shuō)現在德國法學(xué)思想有了健康的反應，那么英國關(guān)于這個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題的討論似乎十分接近希特勒上臺前德國的狀態(tài)。法治普遍被認為要么沒(méi)有意義要么不過(guò)是說(shuō)一切政府行動(dòng)都得合法。按照詹寧斯爵士（Sir Ivor Jennings）的說(shuō)法，法治的原始含義是“輝格黨人的行動(dòng)準則，其它人可以不予理睬。”他相信，法治的現代含義“要么是所有國家都公認的，要么不存在。”在羅伯森（W. A. Robson）教授看來(lái)，“只可能在理論上區分‘政策’和‘法律’”，而且“說(shuō)一個(gè)事情僅僅因為裁定機關(guān)運用自由裁量作出決定就是‘不正當的’是一個(gè)語(yǔ)言的誤用；因為恰好存在清楚的法治根據就說(shuō)一個(gè)事情是‘正當的’也同樣是錯誤的。”弗里德曼（W. Friedmann）教授告訴我們，在英國，“法治就是作為最高立法當局的議會(huì )作出的任何決定”，因此“計劃與法治的不相容性只不過(guò)是出于先入之見(jiàn)或者無(wú)知的神話(huà)。”同一個(gè)圈子里的另一位成員甚至竟然聲稱(chēng)，如果大多數人投票選出了獨裁者——比方說(shuō)希特勒，法治依然存在：“多數人可能是不明智的，可能是邪惡的，但是法治會(huì )盛行；因為在民主制度下，多數人認為正確的就是正確的。”
在一本新近的關(guān)于英國司法的著(zhù)作中，作者認為，在本文所表述的意義上的法治“嚴格地要求撤銷(xiāo)那些所有民主國家立法機構在過(guò)去半個(gè)世紀認為必不可少的立法措施。”也許是這樣。但是，要是那些立法機構明白那些措施意味著(zhù)毀滅幾個(gè)世紀以來(lái)在國內外被認為是英國式自由的本質(zhì)的東西，它們當初會(huì )認為批準那些措施是必需的嗎？一條又一條法律賦予部長(cháng)們“履行本法案規定的職責”的權力是不是真是社會(huì )進(jìn)步所必需的呢？只有一點(diǎn)是毫無(wú)疑問(wèn)的：這是社會(huì )主義所必需的。
本文最初發(fā)表于The Freeman，1953年4月20日（第一部分），5月4日（第二部分）。
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