《劉貴祥：民法典適用的幾個(gè)重大問(wèn)題》
聽(tīng)課筆記（一）
一、關(guān)于民法典的總體架構
二、民法典的規范性質(zhì)的識別
三、民法典的時(shí)間效力即溯及力問(wèn)題
四、民法典與其他法律的關(guān)系即規范沖突的解決問(wèn)題
一、關(guān)于民法典的總體架構
（一）立法體例：民商合一
以是否有獨立的商法典為判斷標準。
1．民商分離：德國、法國、日本。
2．民商合一：瑞士、中國臺灣地區。
我國實(shí)為不完全的民商合一體例，即把大量的商事法律規定在民法典之外。有以下三個(gè)特點(diǎn)：
（1）民事主體三分法。一是自然人（含個(gè)體戶(hù)、承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)）；二是法人（營(yíng)利性法人、非營(yíng)利性法人、特別法人）；三是非法人組織。
（2）把大量的、傳統上認為屬于典型的商事合同，規定在民法典合同編的典型合同中。例如：融資租賃合同、保理合同（接受了最高院的建議）、倉儲合同、行紀合同等。
（3）民法典中的代理制度統一適用于商事和民事。總則第170條，屬于職務(wù)代理（屬于委托代理的下位概念；特點(diǎn)：概括性授權、不需一事一授權），不同于商事代理（顯名代理、間接代理）。
重點(diǎn)探討二個(gè)問(wèn)題
（1）外觀(guān)主義。
外觀(guān)主義，是商法的一個(gè)原則。最典型的：票據、提單。
外觀(guān)主義概念：為了保障交易安全，以免無(wú)過(guò)錯的交易相對人遭受不測之風(fēng)險，根據一個(gè)意思表示的外觀(guān)，或者權利外觀(guān)，產(chǎn)生相應的法律后果。
外觀(guān)主義四個(gè)要點(diǎn)：
①是一個(gè)學(xué)理概括，沒(méi)有上升為民法典的基本原則或基本規定，但一些具體制度和規定體現了外觀(guān)主義；
②外觀(guān)主義適用于民事交易行為，是為了平衡靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全，防止無(wú)過(guò)錯的交易相對人遭受不測之風(fēng)險，外觀(guān)主義不能適用到強制執行及其他非交易行為；
③從民法典看，外觀(guān)主義可以區分為意思表示外觀(guān)與權利外觀(guān)，前者涉及合同效力的判斷，如表見(jiàn)代理、表見(jiàn)代表，后者涉及物權的變動(dòng)，如善意取得制度；
④防止外觀(guān)主義泛化適用，適用時(shí)看相應的法律制度與具體規定。
（2）關(guān)于在平等原則下傾斜保護問(wèn)題。
在平等原則之處，考慮主體的個(gè)性，作出特別的規定，對弱勢群體作出傾斜的保護；在商事主體上，淡化這種傾斜。
例一：合同格式條款的規定（民法典第496條-498條）。
例二：工程款優(yōu)先及擴張性解釋（民法典第807條、原合同法第268條）。保護順序：消費者居住權益＞優(yōu)先權＞抵押權。
例三：借款合同（對砍頭息的規定）
民法典第670條 借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實(shí)際借款數額返還借款并計算利息。
民法典第680條 利息未約定的，視為無(wú)約定。
例四：九民會(huì )紀要第五部分。
金融消費者：賣(mài)者盡責，買(mǎi)者自負。
賣(mài)者盡責乃適當性義務(wù)：如了解客戶(hù)、了解產(chǎn)品，將行之有效當的產(chǎn)品銷(xiāo)售給適當的金融消費者，發(fā)行人、銷(xiāo)售者承擔連帶責任。（依據：總則第167條，參照或類(lèi)推）
（二）編纂思路：七編制
以權利為線(xiàn)索，進(jìn)行展開(kāi)的。
法國民法典：三編制（人法、物法、取得財產(chǎn)的各種方式）
德國民法典：五編制（總則、物權、債法、親屬、繼承）
中國民法典：七編制（總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任）
主要特點(diǎn)：
1．人格權獨立成編。
2．債法“一分為二”。合同之債，侵權之債（過(guò)錯、損害賠償）。王利明觀(guān)點(diǎn)：對民事權利保護的二分法，一是基于原權利或固有權利請求權（不要求有過(guò)錯、不適用訴訟時(shí)效），二是救濟性權利請求權（即債權請求權）。
3．不設債法總則。債法總債的任務(wù)，放在合同編。
（三）立法技術(shù)：總分式
1．從立法技術(shù)上看，民法典采用的是總分式（提取公因式）。不僅設總則編規定了整個(gè)法典的一般性規則，在分則編中，也是先規定適用于該分編的一般性規則，再規定具體規則或者特別規則。（立法，是從一般到特殊）
2．法律適用。先適用特殊規則，再適用一般規則。（適法，是從特殊到一般）
3．買(mǎi)賣(mài)合同的地位
民法典第646條 法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒(méi)有規定的，參照適用買(mǎi)賣(mài)合同的有關(guān)規定。
二、民法典的規范性質(zhì)
適用法律的兩個(gè)能力：
一是法律解釋的能力（狹義：歷史解釋法、文義解釋法、目的解釋法、體系解釋法；廣義：法律漏洞的填補、類(lèi)推適用）；
二是識別法律規范的能力。司法實(shí)踐經(jīng)常面臨著(zhù)要對當事人實(shí)施法律行為進(jìn)行效力判斷，而違反法律、行政法規的強制性規定是法律行為被認定無(wú)效最為重要的理由。由此，如何識別能夠導致法律行為無(wú)效的法律、行政法規的強制性規定，對法官來(lái)說(shuō)就成為一項極為重要的能力。
以民法典第153條為中心展開(kāi)
民法典第153條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無(wú)效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。
（一）因違法而無(wú)效規則的演變
1．《民法通則》第58條 下列民事行為無(wú)效：…… (五)違反法律或者社會(huì )公共利益的；……
2．《合同法》第52條 有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
3．《合同法解釋一》第4條 合同法實(shí)施以后，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。
4．《合同法解釋一》第14條 合同法第52條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
5．《民法典》第153條違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無(wú)效的除外。（貴祥：無(wú)效為原則，有效為例外；王軼：有效為原則，無(wú)效為例外）
（二）民法典的規范分類(lèi)
民法典第153條的'強制性規定'，應當包括公法規范和私法規范。
1．任意性規范。是指當事人可以排除適用的法律規范。民法典是私法，強調自愿原則和意思自治，民法典的主要規范都是任意性規范，占2/3甚至3/4，有一小部分是倡導性規范，還有一小部分是強制性規范。
任意性規范，對法官來(lái)說(shuō)是最重要的，因為是裁判的最主要依據，任意性規范幾乎都是裁判規范。任意性規范，可以區分為補充性任意規范和解釋性任意規范。
一是補充性任意規范：當事人沒(méi)有約定，或約定不明的，法律給出規定。
二是解釋性任意規范：雖然法律已給出規定，但當事人有約定的除外。
例一：
民法典第283條??建筑物及其附屬設施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒(méi)有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專(zhuān)有部分面積所占比例確定。
民法典第300條??共有人按照約定管理共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)；沒(méi)有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務(wù)。
民法典第301條??處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕、變更性質(zhì)或者用途的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。
民法典第302條??共有人對共有物的管理費用以及其他負擔，有約定的，按照其約定；沒(méi)有約定或者約定不明確的，按份共有人按照其份額負擔，共同共有人共同負擔。
民法典第303條??共有人約定不得分割共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應當按照約定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒(méi)有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時(shí)請求分割，共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時(shí)可以請求分割。因分割造成其他共有人損害的，應當給予賠償。
民法典第389條??擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實(shí)現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照其約定。
例二：
民法典第686 條，關(guān)于保證方式的規定。
保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。
當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
民法典第692條，關(guān)于保證期間的規定。保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長(cháng)。
保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長(cháng)。
債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時(shí)屆滿(mǎn)的，視為沒(méi)有約定；沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。
債權人與債務(wù)人對主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人請求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿(mǎn)之日起計算。
2．倡導性規范。具有引導性、倡導性、提示性、警示性功能。
與任意規范的區別在于，沒(méi)有補充或解釋當事人意思表示、意思效果的功能，與當事人意思表示的內容無(wú)關(guān)，因而一般不能發(fā)揮裁判規范的功能，需要借助其他規范對法律后果進(jìn)行判斷。
例一：關(guān)于合同的一般條款規定。
民法典第470條（一般合同條款，原合同法第12條）
合同的內容由當事人約定，一般包括下列條款：
（一）當事人的姓名或者名稱(chēng)和住所；
（二）標的；
（三）數量；
……
民法典第596條（買(mǎi)賣(mài)合同，原合同法第131條）
買(mǎi)賣(mài)合同的內容一般包括標的物的名稱(chēng)、數量、質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力等條款。
民法典第649條（供電水氣熱力合同，原合同法第177條）
供用電合同的內容一般包括供電的方式、質(zhì)量、時(shí)間，用電容量、地址、性質(zhì)，計量方式，電價(jià)、電費的結算方式，供用電設施的維護責任等條款。
例二：關(guān)于要式合同。
民法典第135條 民事法律行為可以采用書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規規定或者當事人約定采用特定形式的，應當采用特定形式。
民法典第490條 當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時(shí)，該合同成立。
法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書(shū)面形式訂立，當事人未采用書(shū)面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時(shí)，該合同成立。
民法典第736條（融資租賃合同）
民法典第762條（保理合同）
民法典第789條（建筑工程合同）
民法典第938條（物業(yè)服務(wù)合同）
……
3．強制性規范。強制性規范是當事人不能以約定排除適用的法律規范
（1）賦權性強制規定。
例一：
民法典171條，無(wú)權代理。
行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力。
民法典第145條，限制行為人的民事行為。
限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實(shí)施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效。
例二：根據第三人或相對人的特定情形，來(lái)決定合同效力。
第三人或相對人是否善意，表見(jiàn)代理。
例三：
公司法第16條
公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會(huì )或者股東會(huì )、股東大會(huì )決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過(guò)規定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會(huì )或者股東大會(huì )決議。
前款規定的股東或者受前款規定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會(huì )議的其他股東所持表決權的過(guò)半數通過(guò)。
民法典第61條
依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動(dòng)的負責人，為法人的法定代表人。
法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。
民法典第504條
法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力。
（2）要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規定。
民法典第502條 依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定。未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔違反該義務(wù)的責任。
依照法律、行政法規的規定，合同的變更、轉讓、解除等情形應當辦理批準等手續的，適用前款規定。
審批有兩種：一是前置性針對資格性的審批；二是針對合同本身的審批。
（3）禁止當事人采用特定行為模式的強制性規定。
類(lèi)一：不允許當事人約定的期間、期限，違反導致無(wú)效。
民法典第197條 訴訟時(shí)效的期間、計算方法以及中止、中斷的事由由法律規定，當事人約定無(wú)效。
當事人對訴訟時(shí)效利益的預先放棄無(wú)效。
民法典第199條 法律規定或者當事人約定的撤銷(xiāo)權、解除權等權利的存續期間，除法律另有規定外，自權利人知道或者應當知道權利產(chǎn)生之日起計算，不適用有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷和延長(cháng)的規定。存續期間屆滿(mǎn)，撤銷(xiāo)權、解除權等權利消滅。
債權保全撤銷(xiāo)權期間的規定等
民法典541條 撤銷(xiāo)權自債權人知道或者應當知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權的，該撤銷(xiāo)權消滅。
類(lèi)二：民法典直接規定無(wú)效的。
民法典第737條，當事人以虛構租賃物方式訂立的融資租賃合同無(wú)效；
民法典第850條，非法壟斷技術(shù)或侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無(wú)效；
民法典第506條，免責條款無(wú)效的情況；
民法典第497條，格式條款無(wú)效的情況。
類(lèi)三：民法典禁止性規定的目的是保護公共利益的。
民法典第680條，高利貸之禁止；
民法典第683條，以公益為目的的非營(yíng)利法人、非法人組織不得為保證主體之規定，機關(guān)法人不得為保證人；
民法典第682條，保證合同上從屬性之規定（法律另有規定的除外，而不是當事人另有約定的除外）；
民法典第399條，禁止抵押的財產(chǎn)范圍問(wèn)題；
下列財產(chǎn)不得抵押：
（一）土地所有權；
（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規定可以抵押的除外；
（三）學(xué)校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營(yíng)利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施；
（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；
（五）依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)；
（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產(chǎn)。
（第1、2、3項系絕對；第4項待說(shuō)；……）
三、民法典的時(shí)間效力即溯及力問(wèn)題
……
四、民法典與其他法律的關(guān)系：規范沖突的解決問(wèn)題
說(shuō)明：由于時(shí)間關(guān)系，劉專(zhuān)委只講完其中前二個(gè)問(wèn)題，其透露剩余二個(gè)問(wèn)題或于8月28日繼續講完。
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