毋庸置疑，疫情對企業(yè)的影響是全方位的，各個(gè)企業(yè)還面臨著(zhù)在新冠疫情爆發(fā)前后簽署的、尚在履行中的各類(lèi)合同。疫情終將過(guò)去，當社會(huì )運行慢慢走向正規，經(jīng)濟活動(dòng)再次重啟，一系列法律問(wèn)題將浮現水面，比如：

• 企業(yè)因疫情將要或者已經(jīng)違約的要如何減免違約責任？

• 企業(yè)如何有效控制因交易對方違約給自己已經(jīng)或即將造成的損失？

• 涉新冠疫情的大量合同后續應如何處理，是繼續履行、協(xié)商變更、還是被迫中止、終止、解除？

• 如果和交易對方無(wú)法協(xié)商一致，企業(yè)如何為后續的爭議做準備，是否應從現在開(kāi)始留存、獲取相應的證據材料，具體該怎么辦？

去年二月，全國人大法工委指出，因疫情防控導致不能履行合同屬不可抗力，于是讓新冠疫情成為了“官方認證”的不可抗力事件。

很多企業(yè)習慣把“不可抗力”作為“救命稻草”，然而我要告訴您的是，不可抗力并不是百試不爽的“救命稻草”，其適用條件比較嚴苛。

隆安律師事務(wù)所高級合伙人，獨角鯨聯(lián)合創(chuàng )始人邱琳

一，從非典到新冠 “不可抗力”不是企業(yè)的“救命稻草”

1.  新冠疫情期間：蛋殼公寓完全曲解“不可抗力”

疫情期間，《房東免租房客收租，蛋殼公寓趁著(zhù)疫情賺起了“聰明錢(qián)”》一文把互聯(lián)網(wǎng)長(cháng)租公寓運營(yíng)商蛋殼公寓推上風(fēng)口浪尖。蛋殼公寓要求業(yè)主提供1至3個(gè)月不等的免租期。

在租客端，給出的優(yōu)惠方案是提供10天的租期延長(cháng)，或者相當于10.8天租金的“關(guān)懷代金券”。對此，深圳市住建局正式約談了深圳蛋殼公寓相關(guān)負責人，要求及時(shí)組織法律專(zhuān)業(yè)人士參與研究制定解決方案，積極與業(yè)主進(jìn)行溝通協(xié)商，按照法律規定和合同約定妥善處理相關(guān)問(wèn)題。

在法律人看來(lái)，這家紐交所上市企業(yè)錯得太明顯了：

• 他錯誤的曲解了政府文件，把“自愿”減免租金變?yōu)椤皬娭啤睖p租；

• 他在沒(méi)有合同約定及法律依據的情況下，無(wú)理單方解約；

• 他完全曲解了“不可抗力”，新冠疫情對于蛋殼公寓的長(cháng)租模式而言，不構成“不可抗力”，蛋殼公寓沒(méi)有以此為由主張免除租金或解除合同的法律依據。

2.  回顧非典疫情判決：不存在“一刀切”  因個(gè)案認定

2003年的非典，2020年的新冠，二次疫情如此雷同，當年是怎么操作的，對今天的企業(yè)很有借鑒價(jià)值。 非典期間，最高院的發(fā)文讓非典疫情成為“官方認證”的情勢變更和不可抗力事件。

檢索了裁判文書(shū)網(wǎng)上涉非典期間的全部裁判文書(shū)，其中，涉情勢變更的有10篇，獲得法院認定的有2篇；涉不可抗力的有19篇，獲得法院認定的有9篇；其余均被法院駁回。

有兩個(gè)對比案例很值得研究：

• 在浙江省的一起建設工程施工合同糾紛中，法院認為，因非典疫情發(fā)生于建設工程施工期間，應認定為屬于影響該合同的不可抗力事件，工期違約的施工方不承擔違約責任；

• 在山東省的一起房屋租賃合同糾紛中，法院將非典疫情認定為影響該合同的情勢變更事件，進(jìn)而判定出租方應適當減免承租方的租金。
  

同一個(gè)非典疫情，不可抗力、情勢變更以及直接駁回這三個(gè)不同的司法評價(jià)，其法律后果分別是免除了全部違約責任、只適當減免了房租、嚴守合同繼續履行，為什么？

即便在非典和新冠疫情下也不存在“一刀切”的裁判標準，而是個(gè)案認定。

二，情勢變更、不可抗力、商業(yè)風(fēng)險 我該用哪項？

從違約責任體系角度予以分析，不可抗力和情勢變更都屬于交易雙方的違約救濟，換言之，當交易過(guò)程中發(fā)生履約風(fēng)險的時(shí)候，這些法律手段可以起到交易雙方風(fēng)險再分配的效果：

• 當導致交易出險的事件被認定為不可抗力時(shí)，意味著(zhù)違約方有權根據不可抗力事件造成影響的程度、范圍等減輕或者免除自己的違約責任，不可抗力事件直接導致合同目的不能實(shí)現的，雙方均有權解除合同；

• 當導致交易出險的事件被認定為情勢變更時(shí)，意味著(zhù)違約方可以根據情勢變更的客觀(guān)情況與交易對手方進(jìn)行協(xié)商，以達到變更、中止、甚至終止交易目的，而不承擔因此而造成的違約責任。若雙方無(wú)法經(jīng)協(xié)商達成一致，應訴諸法院或者仲裁機構變更或者解除雙方之間的合同；

• 當導致交易出險的事件被認定為商業(yè)風(fēng)險時(shí)，意味著(zhù)交易雙方都不再享有任何法律上的“特權”，而應嚴格按照雙方的約定和法律的規定，以誠實(shí)信用為原則繼續履行合同。

什么是不可抗力、什么是情勢變更、什么是商業(yè)風(fēng)險？對三者進(jìn)行對比分析后，我們一起來(lái)看在這個(gè)特殊時(shí)期，法律可以給企業(yè)帶來(lái)哪些價(jià)值？當然，法律工具不僅僅在特殊時(shí)期，在沒(méi)有疫情的時(shí)候同樣可以給企業(yè)的各類(lèi)交易，包括但不限于對賭帶來(lái)重大影響。

1.不可抗力：不能預見(jiàn)、不能避免、不能克服、不能履行

《民法總則》第180條規定，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。

不可抗力是指不能預見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀(guān)情況。

《合同法》第117條規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。 

本法所稱(chēng)不可抗力，是指不能預見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀(guān)情況。

從法律條文看，不可抗力是四個(gè)“不”，即不能預見(jiàn)、不能避免、不能克服、不能履行。當一個(gè)事件具備了這四個(gè)“不”，其對交易的影響就具備了構成不可抗力的法律前提，即使合同中沒(méi)有約定，也不影響交易雙方的適用。

從表現形態(tài)看，不可抗力通?？煞譃槿箢?lèi)：

• 自然災害，如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等；

• 政府行為，如政府當局頒布新政策、法規或行政措施；

• 社會(huì )異?，F象，如戰爭、罷工、騷亂等。

在過(guò)往的20年間，這些情形經(jīng)常會(huì )出現在同學(xué)們簽署的各類(lèi)合同中，但有“資格”被認定為不可抗力事件的只有非典疫情和新冠疫情，所以，在這樣的特殊時(shí)期，企業(yè)應善用不可抗力為自己避險、減損。

不可抗力的適用關(guān)鍵在于，遭受不可抗力的一方可以不必然經(jīng)過(guò)法院或者仲裁機構而直接要求交易相對方根據不可抗力事件的影響減輕、免除其違約責任，甚至直接要求解除合同。

2.情勢變更：不能預見(jiàn)、非商業(yè)風(fēng)險、繼續履行顯失公平

《合同法解釋?zhuān)ǘ返?6條規定，合同成立以后客觀(guān)情況發(fā)生了當事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實(shí)現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

《民法典（草案）》第533條規定，合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實(shí)際情況，根據公平原則變更或者解除合同。

“情勢”通常指一切與合同有關(guān)的客觀(guān)事實(shí)，比如戰爭、經(jīng)濟危機、政策調整等。這里的重點(diǎn)在“與合同有關(guān)”的限定。

同時(shí)，“情勢”的常見(jiàn)場(chǎng)景包括貨幣貶值；法律變動(dòng)與政府行政行為，比如征收、稅法變動(dòng)；天災，比如非典疫情、新冠疫情；其他經(jīng)濟因素的變化，比如成本暴增、技術(shù)質(zhì)的發(fā)展。

經(jīng)過(guò)案例檢索，我們發(fā)現，從最高院指導案例看， “情勢”場(chǎng)景的認定似乎沒(méi)有如此清晰。比如，

以下情形被認定為情勢變更：

• 政府政策調整，如國家政策性?xún)r(jià)格調整；

• 金融風(fēng)暴（危機）；

• 非典、新冠、禽流感等突發(fā)性異常事件。

以下情形未被認定為情勢變更：

• 稅收政策調整；

• 行業(yè)政策調整，典型的如房地產(chǎn)行業(yè)；

• 可歸責于第三方的原因，比如IPO。

根據上述的分析，價(jià)格漲跌、金融危機可以和非典、新冠一樣，被認定為情勢變更嗎？答案是否定的，或者至少是不確定的。

因為，最高院在2009年7月7日發(fā)布的《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（法發(fā)【2009】40號）指出：“人民法院在適用情勢變更原則時(shí)，應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀(guān)經(jīng)濟形勢變化并非完全是一個(gè)令所有市場(chǎng)主體猝不及防的突變過(guò)程，而是一個(gè)逐步演變的過(guò)程。在演變過(guò)程中，市場(chǎng)主體應當對于市場(chǎng)風(fēng)險存在一定程度的預見(jiàn)和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的‘無(wú)法預見(jiàn)’的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場(chǎng)屬性活潑、長(cháng)期以來(lái)價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風(fēng)險投資型金融產(chǎn)品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則?！?/p>

所以，關(guān)于情勢變更的認定，沒(méi)有一刀切，一切都是相對的，在法律規定看似清晰、明朗的前提下，其適用極為“微妙”，確有極強的司法裁量權和法官自由心證等主觀(guān)因素參雜其中。

綜上所述，我要強調一點(diǎn)，情勢變更不像不可抗力那么罕見(jiàn)，企業(yè)應重視如何讓使交易出險的“情勢”有效落入“與合同有關(guān)”的范圍，借助法院或者仲裁機構來(lái)變更合同的內容或者解除合同，以此為企業(yè)有效避險、減損。

3.商業(yè)風(fēng)險：商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險，可預見(jiàn)    

最高人民法院在《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕40號）中認為：“人民法院要合理區分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險，諸如尚未達到異常變動(dòng)程度的供求關(guān)系變化、價(jià)格漲跌等?！?/p>

對商業(yè)風(fēng)險這個(gè)非法律定義的理解，創(chuàng )業(yè)者比我更準確，因為你們每天都在戰場(chǎng)中求生存、謀發(fā)展。但當交易發(fā)生履行障礙，需要司法介入的時(shí)候，法律評價(jià)就顯得尤為重要了，法律人定義的目的是為了從司法適用的層面將其與情勢變更區別開(kāi)。

所以，最高院認為，與商業(yè)風(fēng)險比“情勢變更是當事人在締約時(shí)無(wú)法預見(jiàn)的非市場(chǎng)系統固有的風(fēng)險。人民法院在判斷某種重大客觀(guān)變化是否屬于情勢變更時(shí)，應當注意衡量風(fēng)險類(lèi)型是否屬于社會(huì )一般觀(guān)念上的事先無(wú)法預見(jiàn)、風(fēng)險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風(fēng)險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的‘高風(fēng)險高收益’范圍等因素，并結合市場(chǎng)的具體情況，在個(gè)案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險?！?/p>

三，結語(yǔ)

實(shí)際上，交易過(guò)程中發(fā)生履約風(fēng)險時(shí)，這幾項法律手段都可以起到交易雙方風(fēng)險再分配的效果，具體使用哪類(lèi)需要因地制宜。

回顧非典疫情期間的司法裁判會(huì )發(fā)現，法院在秉持政治效果、社會(huì )效果與法律效果有機統一的大前提下，從誠實(shí)信用、公平原則出發(fā)，一方面會(huì )平衡社會(huì )異常變動(dòng)引起的交易雙方的利益失衡，力求由交易雙方分擔異常損害所造成的風(fēng)險；另一方面更會(huì )保護正常商業(yè)風(fēng)險下的意思自治、契約自由，最大限度維護交易穩定。