【作者】趙俊甫（最高人民法院刑事審判第一庭三級高級法官、法學(xué)博士）
【來(lái)源】《政治與法律》2021年第6期“主題研討”欄目。因篇幅較長(cháng)，已略去原文注釋。
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內容提要：近年來(lái)，一些性侵兒童犯罪個(gè)案的司法處理引發(fā)廣泛關(guān)注，背后反映出司法理念與公眾觀(guān)念變遷、與立法精神及司法政策導向之間的偏差，通過(guò)司法技藝實(shí)現妥當的處罰方面也面臨挑戰與短板?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穫鬟f了加大懲治性侵兒童犯罪力度的導向，為司法裁判提供了更為明晰的規范依據，具有積極價(jià)值。鑒于我國對奸淫幼女型強奸罪采用獨特的既遂標準，刑罰結構設置特殊，對猥褻行為采用治安違法與刑事處罰二元分立制裁體系，刑法個(gè)別條款的修改，疊加司法理念和技藝方面所累積的癥結，若處理不當，或有誘發(fā)罪刑失衡的風(fēng)險，須通過(guò)準確、審慎、合理地司法適用予以防范。
關(guān)鍵詞：奸淫幼女；猥褻兒童；司法理念；加重處罰情節
近年來(lái)，奸淫、猥褻兒童等性侵犯罪觸動(dòng)社會(huì )敏感神經(jīng)，一些案件的司法處理，引發(fā)廣泛爭議。在若干社會(huì )矚目的惡性案件及經(jīng)由媒體傳播產(chǎn)生的轟動(dòng)效應推動(dòng)下，立法和司法政策先后作出調整，呈現不斷織密刑事法網(wǎng)、加大對性侵犯罪懲處力度的鮮明導向。2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《性侵意見(jiàn)》），明確從嚴從重處罰、特殊優(yōu)先保護兒童權益的司法政策精神、辦案程序、實(shí)體要求及量刑把握原則，并多次發(fā)布性侵害未成年人犯罪依法重判的典型案例。2015年《刑法修正案（九）》廢除嫖宿幼女罪，增設猥褻犯罪“有其他惡劣情節”的加重處罰條款；2020年《刑法修正案（十一）》將“奸淫不滿(mǎn)10周歲的幼女或者造成幼女傷害”增設為加重處罰條款；將“猥褻兒童多人或者多次”“造成兒童傷害或者其他嚴重后果”“猥褻手段惡劣”等列舉為加重處罰情節；增設負有照護職責人員奸淫已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲女性的入罪條款。 因涉及兒童隱私保護，多數相關(guān)判決書(shū)未公開(kāi)，目前尚難以對性侵兒童犯罪司法適用的總體狀況進(jìn)行分析評判。然而，近年來(lái)因司法處理或應對不當而引發(fā)輿情關(guān)注的典型個(gè)案，以及經(jīng)中國裁判文書(shū)網(wǎng)等公布的所占比例不大、但總量也相當可觀(guān)的性侵犯罪案例，已經(jīng)為理論研究提供了充足的樣本。需要引起警惕和反思的是，在立法及司法政策業(yè)已傳遞鮮明導向的背景下，何以性侵兒童案件的司法處理仍然爭議頻出，背后癥結何在，又如何作出有效應對？特別是《刑法修正案（十一）》明顯加大了對性侵兒童犯罪的懲處力度，在肯定其積極價(jià)值的同時(shí)，對其與相關(guān)既有條款之間是否可能產(chǎn)生“蝴蝶效應”般的緊張、共振聯(lián)動(dòng)，確有必要予以審慎地評估和分析。公眾日漸高漲的嚴懲預期與個(gè)別案件不當處理所引發(fā)的情緒落差，相互激蕩、疊加，在這一特殊的社會(huì )心理、輿情背景作用之下，對修訂條款與既有個(gè)案所暴露出的司法理念、司法技藝之間如何進(jìn)行調試、磨合，也確有必要運用歷史考察、體系解釋、目的解釋等方法，追本溯源，對癥下藥，確保修訂條款及其精神在司法中得到準確適用與一體遵行。 一直以來(lái)，公眾認為立法及司法機關(guān)將“嫖宿”幼女案認定為“嫖宿幼女罪”是對幼女的標簽化和污名化，總體上持負面看法，但隨著(zhù)2015年《刑法修正案（九）》廢除嫖宿幼女罪，近來(lái)司法實(shí)踐中對以金錢(qián)利誘、交換等方式與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為均以強奸罪處理，在性侵兒童犯罪定罪方面，總體爭議已不大。檢視近年來(lái)引發(fā)廣泛關(guān)注和爭議的性侵兒童個(gè)案，焦點(diǎn)集中在量刑把握方面，公眾普遍認為，媒體熱議的典型個(gè)案存在量刑過(guò)輕的問(wèn)題。一些案件通過(guò)審判監督程序，或者檢察機關(guān)提起抗訴進(jìn)行法律監督，得以改判，如廣西壯族自治區高級人民法院二審改判死緩的“百香果女孩”被奸殺案，經(jīng)最高人民法院指令再審，改判死刑；最高人民檢察院提起抗訴，最高人民法院再審后改判的齊某強奸、猥褻兒童案。除了公眾質(zhì)疑部分個(gè)案量刑過(guò)輕外，同時(shí)存在另一個(gè)問(wèn)題，略顯隱蔽但也不容忽視，即個(gè)別猥褻案件的處理量刑偏重。例如，實(shí)踐中有部分法院對公共場(chǎng)所發(fā)生的短暫觸碰兒童胸部或者下體等相對較輕的猥褻案件，簡(jiǎn)單援引“在公共場(chǎng)所當眾猥褻”加重條款判處五年以上有期徒刑，導致罪刑失衡。實(shí)踐中對強奸、猥褻兒童犯罪案件的處理之所以“輕重失調”，從部分司法人員的理念、價(jià)值取向等視角考察，主要存在如下偏差。 特別是在我國獨生子女的家庭結構越來(lái)越普遍、兒童被擺到了比以往任何時(shí)候都重要位置的社會(huì )氛圍下，對弱小兒童的性侵害等犯罪，不僅嚴重侵害了兒童本人的人身安全、人格尊嚴、身心健康，更被視為是對兒童父母、家庭的嚴重精神傷害，甚至是對社會(huì )倫理道德底線(xiàn)和基本共識的侵犯。人們對性侵害犯罪危害性的評價(jià)，并沒(méi)有隨著(zhù)社會(huì )性的觀(guān)念的相對寬松而變得寬緩，相反，對性侵害犯罪，公眾情感日漸憎惡，容忍度越來(lái)越低。公眾觀(guān)念的變遷對性侵害犯罪危害性的重塑是深刻、持久的。隨著(zhù)兒童被性侵犯的案例和數據不斷增長(cháng)，并隨著(zhù)現代傳媒的擴散廣為人知，人們對性侵犯造成的精神痛苦更加關(guān)注，普遍認為兒童年齡越小，痛苦的后果越嚴重，這種認知潤物無(wú)聲，已嵌入公眾樸素道德情感之中，成為要求嚴懲強奸、猥褻兒童犯罪的深厚社會(huì )意識根源。 刑罰的輕重，從形式上看源自于立法創(chuàng )設的罪刑規范，但其是否能真正贏(yíng)得公眾認同從而獲得普遍遵行的道德信賴(lài)，取決于刑罰的輕重是否契合公眾對罪行嚴重性的直覺(jué)判斷。由此審視那些引發(fā)公眾質(zhì)疑量刑過(guò)輕或處理不當的性侵兒童案件，不能不承認，個(gè)別司法人員對性侵犯罪的危害性認識不足，滯后于公眾的道德共識。在甘肅慶陽(yáng)高中女學(xué)生遭老師猥褻后跳樓自殺案的處理過(guò)程中，被告人吳某作為被害人高三班主任老師，于2016年進(jìn)入宿舍對因病臥床休息的被害人突然撫摸后背、撕扯衣服，親吻額頭、臉頰、嘴唇、耳朵，次日，被害人即向學(xué)校心理輔導老師哭訴此事，后出現精神異常，在其父親陪同下先后到多地就醫，并被診斷為抑郁癥、創(chuàng )傷后應激障礙；此后被害人多次試圖自殺被阻止而未果。當地檢察機關(guān)于2018年3月以部分事實(shí)不清、猥褻行為顯著(zhù)輕微為由作出不起訴決定，后公安機關(guān)對犯罪嫌疑人作出行政拘留十日的處罰；2018年6月20日被害人跳樓自殺身亡，引發(fā)輿論廣泛關(guān)注。甘肅省檢察機關(guān)經(jīng)復查，于2018年8月指令慶陽(yáng)檢察機關(guān)依法提起公訴；2020年4月，法院一審宣判，以強制猥褻罪判處被告人吳某有期徒刑二年。該案處理一波三折，之所以產(chǎn)生分歧，根源在于對猥褻行為危害性的認知評價(jià)，公安機關(guān)與檢察機關(guān)之間、不同層級檢察機關(guān)之間、司法機關(guān)與公眾之間，存在不小的偏差。囿于案件事實(shí)尚需更多證據細節加以確證，無(wú)從簡(jiǎn)單判斷被害人抑郁癥狀是否系班主任吳某的猥褻行為直接所致、是否同時(shí)還有其他因素誘發(fā)或加劇，但被告人吳某所實(shí)施的猥褻行為，顯然已對被害人造成了嚴重精神刺激和傷害，超出了治安違法行為的范疇，理當以犯罪論處，個(gè)別司法人員因理念偏差，釀成案件處理失當，應引為鑒戒。 放寬視野，從性侵兒童犯罪轉向其他類(lèi)型的侵害兒童人身權益的犯罪，也會(huì )發(fā)現公眾刑罰觀(guān)念的悄然變遷。從2013年以來(lái)媒體廣為報道的南京餓死女童案、南京虐童案、上海攜程親子園案、北京紅黃藍幼兒園虐童案以及各地發(fā)生的多起針對幼兒園及小學(xué)生無(wú)差別報復傷害案件來(lái)看，公眾的憤怒和焦慮始終保持在緊繃狀態(tài)，要求加大司法干預和保護力度的呼聲高漲。刑罰既是法律創(chuàng )設的產(chǎn)物，是制度現象，也是觀(guān)念的產(chǎn)物，公眾普遍的刑罰觀(guān)念是影響刑罰制定及量刑、行刑的原初動(dòng)力，從根本上框定了刑罰適用的最大邊界。司法適用越接近公眾的核心刑罰觀(guān)念，刑罰的正當性、威懾力就越強；反之，背離核心刑罰觀(guān)念越遠，刑罰適用的效果就越弱，甚至招致公眾的質(zhì)疑、輕蔑。對包括性侵害在內的侵害兒童犯罪的社會(huì )危害性，以及立法和司法所應配置的刑罰輕重序列，的確需要重估。 事實(shí)上，公眾要求依法從嚴懲治性侵兒童犯罪的呼聲漸成浩大聲勢，這一現象的出現并非我國所獨有，而是自20世紀90年代以來(lái)形成一股世界潮流。伴隨著(zhù)20世紀60年代以來(lái)社會(huì )、文化、法律的變遷，以及人們性觀(guān)念和性行為方式的變化，域外許多國家或地區都對強奸罪進(jìn)行了立法修訂。時(shí)至今日，許多國家已不再強調強奸罪的被告人和被害人的性別，男性也可以成為性侵犯罪的對象；承認性交方式多樣化的現實(shí)，擴大強奸罪的行為方式。特別是自20世紀90年代以來(lái)，一些性侵并殺害兒童的惡性案件，經(jīng)媒體廣泛報道，引發(fā)社會(huì )轟動(dòng)，在公眾特別是婦女兒童代表團體的推動(dòng)下，關(guān)于性犯罪的刑事立法開(kāi)始了范圍廣泛的改革。不只是德國，世界各國的立法者們也自那時(shí)起將性犯罪刑法提上了議事日程。這些改革的目的在于更好地保護兒童和青少年，以防止其遭受危險性犯罪的侵害，而改革的手段則是創(chuàng )設新的犯罪構成、降低入罪門(mén)檻以及提升法定最低刑與法定最高刑、延長(cháng)甚至取消針對兒童性侵害犯罪的追訴時(shí)效，也包括了提升保安監禁的嚴厲程度。日本于2017年對性侵犯罪摒棄了沿襲上百年的立法模式，對強奸、猥褻犯罪的規制范圍也進(jìn)行了去性別化、擴大強制性交罪規制范圍、相應縮小猥褻犯罪構成范圍、提高刑罰配置等重大改革。 綜上，如果不關(guān)注現代社會(huì )愈加重視人權保障的浩蕩潮流，不了解世界范圍內方興未艾的性犯罪刑法改革，不洞察和捕捉公眾觀(guān)念的悄然變遷，不能恪守司法的客觀(guān)、中立、理性，并兼以同理心相調和，合理回應、吸納公眾的樸素正義訴求，那么，司法人員認定的刑罰，就難免與公眾的預期發(fā)生抵牾。 我國《民法典》將人格權獨立成編，開(kāi)創(chuàng )世界民事立法之先河，彰顯了新時(shí)代全面保障個(gè)人人格尊嚴和權益的重大立法抉擇。性侵害犯罪的最大危害不在肉體傷害，而在于對包括公民人格尊嚴在內的精神傷害。從刑事立法來(lái)看，加強對性侵害犯罪懲治力度的立法精神亦十分明確。2015年《刑法修正案（九）》廢除嫖宿幼女罪，對猥褻兒童罪在1997年我國《刑法》第二百三十七條第二款規定的“聚眾或者在公共場(chǎng)所當眾猥褻兒童”加重條款之外，增加規定“有其他惡劣情節的”應判處五年以上有期徒刑，其目的就在于應對猥褻兒童的復雜情形，加大對猥褻犯罪的懲治力度。但實(shí)踐中部分司法人員對“猥褻有其他惡劣情節”如何適用認識不一、瞻前顧后，導致一些案件的處理量刑過(guò)輕，損害了司法公信力。2020年《刑法修正案（十一）》對我國《刑法》第二百三十七條第三款進(jìn)行修改，明確列舉了“猥褻兒童多人或者多次”“造成兒童傷害或者其他嚴重后果”“猥褻手段惡劣”等多項加重處罰的情形；并且對奸淫幼女犯罪也增加規定了加重處罰情節，加大對性侵兒童犯罪懲治力度的立法精神盡在其中，且一以貫之。2013年的《性侵意見(jiàn)》，從對辦理該類(lèi)案件應該堅持的原則，到具體行為定性和量刑把握意見(jiàn)的規定，不厭其詳。從最高人民法院、最高人民檢察院近年來(lái)公布的一系列性侵犯罪典型案例，到大法官、大檢察官的公開(kāi)表態(tài)發(fā)言，所傳遞的依法從嚴懲處性侵害兒童犯罪的司法政策導向，亦清晰明了。因此，那些受到公眾質(zhì)疑或者依法改判的性侵兒童案件，以及雖未經(jīng)媒體報道關(guān)注進(jìn)入公眾視野但實(shí)際處理上失之于輕縱的隱性不當案件，背后往往反映出個(gè)別司法人員對立法精神和司法政策導向的不敏感。 刑事立法及司法政策文件對性侵兒童犯罪確立了從嚴懲治的導向，并確定了相對更嚴厲的刑罰幅度，但由于性侵犯罪行為樣態(tài)復雜多樣，危害程度大小不一而足。特別是行為主體身份涉及監護人、教師、公職人員、富豪或者社會(huì )知名人士時(shí)，或者案件既存在從嚴從重的惡劣情節，又存在自首、坦白、賠償諒解等從寬處罰情節時(shí)，如何權衡取舍，確保裁判罪刑相當，頗具挑戰性。個(gè)別性侵案件處理有失妥當，暴露出司法適用技藝方面的短板。 ?。ㄒ唬┤绾翁幚碛∽C證明模式與實(shí)現妥當處罰之間的關(guān)系 司法實(shí)踐中，一些案件的辦理存在機械適用證據裁判原則和印證證明的傾向。性侵兒童犯罪發(fā)生特殊，證據類(lèi)型單一，易形成證明僵局，導致實(shí)踐中兒童被害人雖然陳述被性侵、甚至被多次性侵，但在沒(méi)有其他證據印證的情況下，如何采信證據認定案件事實(shí)，就成為棘手問(wèn)題。一些司法人員心存顧慮，或者不敢提起公訴，或者量刑時(shí)或多或少存在留有余地、從寬判處的考慮。一方面，這體現了刑事司法的審慎態(tài)度，值得肯定。另一方面，其中也有一些案件，過(guò)分強調客觀(guān)證據或者機械要求證據之間相互印證，忽視了性侵兒童犯罪案件證據的特殊性，忽視了經(jīng)驗常識、邏輯推理在認定案件事實(shí)中的作用，即重印證、輕心證。當然，造成這種局面的原因是復雜的，不僅僅是司法人員“一廂情愿”或者不敢擔當。從偵查取證到審查起訴、庭審調查，對此類(lèi)案件證據收集、固定、質(zhì)證等如果不規范、不全面、不科學(xué)，就易形成“夾生案”；不盡合理的撤案率、批準逮捕率、起訴定案率、上訴改判率等司法考評機制、指標體系，加劇了司法人員處理案件時(shí)的游移不定。 ?。ǘ┙y籌多項沖突情節從而實(shí)現法、理、情有機融通及罪刑實(shí)質(zhì)相當 對監護人、與兒童有親屬關(guān)系的特殊身份人員實(shí)施的奸淫、猥褻犯罪，個(gè)別司法人員不能妥善處理私情與國法、兒童利益優(yōu)先與家庭利益優(yōu)先之間的關(guān)系，對酌情從嚴還是從寬，權衡失當，作出形式合法但實(shí)質(zhì)不盡合理的司法裁判，削弱了司法裁判對社會(huì )共同體道德規范的培護功能。在個(gè)別案件中，親生父親或繼父奸淫年幼子女，次數多，或者與其他家庭成員共同協(xié)力實(shí)施，情節惡劣，甚至持續數年，對子女身心摧殘嚴重，但有的被害人或者其他近親屬出于各種原因，向司法機關(guān)提供對被告人從輕處罰的諒解書(shū)。個(gè)別司法人員陷入本不應有的“糾結”，潛意識中存在顧及所謂親情家庭關(guān)系的心理，導致判決未能充分體現從嚴懲處，究其根源，是兒童視角的缺乏與人權保障意識的淡漠。2013年《性侵意見(jiàn)》已經(jīng)明確規定對兒童負有監護等特殊職責的人員實(shí)施性侵應當從嚴從重處罰的政策精神。從法國、意大利、西班牙等國的立法來(lái)看，對監護人實(shí)施的性侵兒童犯罪，多數都規定應當從重、加重處罰。例如，意大利刑法規定，普通身份主體實(shí)施性暴力犯罪，處五年至十年有期徒刑；如果由不滿(mǎn)16歲的人的直系尊親屬、父親、養父或者監護人實(shí)施的，則處六年至十二年有期徒刑。 對如何評價(jià)性侵兒童案件中的物質(zhì)賠償或者和解問(wèn)題，部分司法人員態(tài)度模糊。針對侵犯人身權利犯罪，我國刑事訴訟法規定了公訴案件的刑事和解程序，但適用范圍是因民間糾紛引起、可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，不能無(wú)限制地擴展至所有犯罪，特別是奸淫、猥褻兒童等性侵害犯罪，涉及社會(huì )道德倫理，被害人亦無(wú)獨立表達諒解與否的意愿能力，不屬于刑事和解的范疇，司法機關(guān)亦不得主動(dòng)開(kāi)展調解工作。當然，實(shí)踐中存在被告人向性侵被害人或者其監護人做出物質(zhì)賠償（補償），由被害方出具諒解協(xié)議，請求法院從輕判處的情況。對此，要特別慎重對待，嚴格把握是否從寬及從寬幅度，立足點(diǎn)是全面、客觀(guān)審查性侵犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節，準確衡量犯罪本身的嚴重程度及對社會(huì )倫理道德的侵犯程度，應當體現從嚴懲處的，就不能受制于雙方是否賠償和解，當嚴則嚴。 就自首、立功等法定從寬處罰情節對全案量刑的影響，把握上有失水準。自首、立功是我國刑法總則明文規定的為數不多的從寬處罰情節，歷來(lái)為司法過(guò)程參與各方所重視。然而，對自首、立功情節與從重、加重情節并存的情況下，如何準確量刑，仍然存在較多爭議。例如，廣西“百香果女孩”被奸殺案中，被告人楊光毅投案自首，如何評價(jià)自首情節的份量，成為控辯雙方爭論的焦點(diǎn)；被告人的自首對偵破案件是否起到“至關(guān)重要”的作用，成為廣西壯族自治區高級人民法院二審撤銷(xiāo)一審死刑判決、改判被告人死緩的重要裁判理由；而最高人民法院經(jīng)審查，決定指令廣西壯族自治區高級人民法院再審，經(jīng)再審及最高人民法院復核，認為自首對偵破案件的作用并非“至關(guān)重要”，且綜合考慮被告人“嚴重突破國家法律界限，嚴重挑戰倫理道德底線(xiàn)，嚴重沖擊社會(huì )公共安全紅線(xiàn)，社會(huì )危害性極大，被告人主觀(guān)惡性深，人身危險性大，罪行極其嚴重”，雖有自首，依法不足以對其從輕處罰。自首、立功有其重要價(jià)值，特別是在性侵兒童犯罪中，被告人的自首或者坦白有些情況下是偵破案件或者認定案件主要事實(shí)的關(guān)鍵證據，該兌現政策體現從輕的，一般應予兌現。然而，自首、立功畢竟只是諸多可能影響量刑的情節之一，且系罪后情節，不能過(guò)度依賴(lài)甚至迷信。在一些案件中，案件起因、被害人過(guò)錯等雖系酌定情節，但對量刑的影響有時(shí)遠高于自首、立功等法定情節。指導量刑的靈魂，始終是罪刑相適應原則。應當準確評估自首、立功的價(jià)值大小，將其置于整個(gè)案件事實(shí)、情節中，綜合權衡從嚴、從寬情節的份量，結合考慮個(gè)案從寬與否、刑罰妥當與否，以及對今后類(lèi)似案件和被告人的導向等因素，最終審慎裁量刑罰。 ?。ㄈ┎煌潭鹊姆l依賴(lài)癥與機械司法 我國近年來(lái)雖然通過(guò)法律的刪、改、增，不斷完善規制性侵兒童犯罪的法律，最高司法機關(guān)亦通過(guò)制發(fā)司法解釋、指導案例等途徑明晰法律政策適用界限、尺度，但是，法有盡而事無(wú)窮，性侵兒童情形的復雜多變，決定了任何立法、司法解釋都難以窮盡司法實(shí)踐中的各種復雜情形，甚至可以說(shuō)一經(jīng)制定，即已滯后于現實(shí)。法律必須被解釋?zhuān)痉ń忉屖菍Ψ傻慕忉專(zhuān)瑯釉趯?shí)踐中面臨著(zhù)再解釋的問(wèn)題?！耙粋€(gè)法官絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺褶熨平”。遺憾的是，在一些性侵兒童案件中，司法人員或尚未察覺(jué)法律存在“皺褶”，機械援引適用法條，或雖有模糊意識，但又不敢、不善運用正確的解釋方法熨平“皺褶”，導致案件處理失當。 例如，1997年我國《刑法》分解1979年我國《刑法》規定的流氓罪，于第二百三十七條創(chuàng )設的猥褻犯罪中規定加重處罰條款——“聚眾或者在公共場(chǎng)所當眾猥褻的”，應當判處五年以上有期徒刑。近年來(lái)司法機關(guān)處理的有些案件中，被告人在公共場(chǎng)所隔著(zhù)衣服觸摸兒童胸部、臀部或者下體，手段輕微，持續時(shí)間短暫甚至瞬間即逝，但因其他在場(chǎng)人員多，已目睹或者隨時(shí)能發(fā)覺(jué)被告人所實(shí)施的猥褻行為，個(gè)別司法機關(guān)即不再綜合考慮猥褻手段、情節、危害大小，簡(jiǎn)單援引適用上述加重條款，對被告人判處五年以上重刑，導致那些情節相對較輕，甚至有些情況下構成犯罪還是治安違法介于兩可之間的案件，即使作入罪處理，原本在第一檔五年以下量刑就完全可以罰當其罪，最終判處的刑罰竟高于通常情節的強奸犯罪，明顯有違社會(huì )一般大眾的刑罰觀(guān)念。 又如，雖然2015年《刑法修正案（九）》已在猥褻犯罪“聚眾或者在公共場(chǎng)所當眾猥褻”加重條款之外，增加規定了“有其他惡劣情節”的兜底條款，但何謂“有其他惡劣情節”，在司法適用中顯然需要予以解釋。正如本杰明·卡多佐所指出的，一項制定法只是“表面的”法律，必須由法院來(lái)確定其含義，真正的法律，除了在一個(gè)法院的判決中，不可能在任何其他地方發(fā)現；法院通過(guò)對法律原則的不斷重述并賦予它們不間斷的、新的內容來(lái)使它們與道德習俗保持同步，即司法性立法，且是由法官自己承擔風(fēng)險的立法；法官填補法律的空白，更多的是來(lái)自于社會(huì )需求。在我國當前，對法律的解釋主要以最高法院的系統、正式司法解釋最受矚目，但在有權解釋制定之前及之后，法官在一些特殊、疑難個(gè)案中仍負有解釋法律的權力和職責。遺憾的是，對某些性侵兒童等案件的處理，法官無(wú)意或有意放棄了所肩負的職責。例如，在采取生殖器侵入肛門(mén)、以物體侵入生殖器等惡劣手段猥褻兒童的案件中，類(lèi)似“準性交”式猥褻對被害人具有嚴重危害，程度不亞于我國強奸罪意義上的性交，且域外主要國家當今已將其作為強奸罪處理。但仍有個(gè)別司法人員，僅因司法解釋尚未明確規定，就幾乎從來(lái)沒(méi)有考慮過(guò)，可以綜合運用體系解釋、目的解釋等方法，對該類(lèi)猥褻行為適用“有其他惡劣情節”的加重條款，判處與其罪行相當、同時(shí)也與強奸罪的量刑保持大體平衡的刑罰。這并非司法審慎美德的體現，更多地是對司法能動(dòng)職責的矮化和懈怠，因司法技藝存在短板而造成“刑罰不足”，輕縱罪行。 三、《刑法修正案（十一）》相關(guān)條款的修改：價(jià)值、風(fēng)險及制度適用 為加大對性侵害兒童犯罪懲治力度，《刑法修正案（十一）》對我國《刑法》第二百三十六條奸淫幼女相關(guān)條款、第二百三十七條猥褻兒童相關(guān)條款進(jìn)行了修改，進(jìn)一步明確列舉了判處更重刑罰的情形。正如參與法律修訂的工作人員所指出的，對上述加重情節判處更重刑罰具有法律依據，可解釋為兩個(gè)犯罪原來(lái)規定的“情節惡劣”“其他惡劣情節”的兜底性條款，從法律適用角度，即使不作修改也無(wú)障礙；作出進(jìn)一步明確列舉的主要考慮是，發(fā)揮立法規范指引、行為評價(jià)的功能，明確具體情形有利于釋放明確信號，警戒不法分子，特別是在當前公民法治水平尚不發(fā)達的情況下，明確的法律規定有利于預防犯罪；此外，個(gè)別猥褻兒童案件引發(fā)社會(huì )關(guān)注，被認為量刑過(guò)輕，也是本次刑法修正的其中一個(gè)重要背景。上述評論，簡(jiǎn)明扼要概述了相關(guān)條款修正的目的和價(jià)值，筆者完全贊同。 同時(shí)應該看到，刑法條文的明確性與模糊性、刑事處罰的輕緩與苛重往往是相對的而非絕對的，且利弊兼具。此次刑法修正是在公眾對性侵兒童犯罪的容忍度日漸降低、要求嚴懲重判的呼聲高漲，以及近來(lái)個(gè)別案件的處理引發(fā)持續、廣泛輿情關(guān)注的社會(huì )背景下進(jìn)行的。由于實(shí)踐中奸淫幼女、猥褻兒童犯罪的情形千差萬(wàn)別、危害程度各異；特別是在我國，對奸淫幼女構成強奸犯罪的既遂標準采生殖器“接觸說(shuō)”而非“插入說(shuō)”；對猥褻行為采治安違法與刑事處罰二元分立制裁體系。因此，不同法律條款之間犬牙交錯，具有聯(lián)動(dòng)性，刑法個(gè)別條款的修改可能影響對其他相關(guān)條款的適用，個(gè)別加重情形的增設亦可能形成與其他情形的刑罰攀比乃至量刑失衡，并產(chǎn)生累及犯罪總體處理效果的“蝴蝶效應”。在肯定法律修訂傳遞了依法從嚴懲治性侵兒童犯罪的積極價(jià)值的同時(shí)，也有必要對其是否可能潛在一定誘發(fā)不當懲罰的風(fēng)險，從理論與實(shí)務(wù)的不同視角作出分析研判，從確保立法精神得到準確貫徹的視角作出合理解釋?zhuān)阑加谖慈弧?/span> ?。ㄒ唬╆P(guān)于《刑法修正案（十一）》增設的“奸淫不滿(mǎn)十周歲的幼女”條款 對10周歲以下低齡幼女進(jìn)行性侵害，對幼女身心傷害更大，對社會(huì )公眾的道德情感冒犯更嚴重，是基本共識，刑法本次修正為其配置更重的刑罰，具有合理性。域外國家和地區亦不乏相關(guān)立法例，但從重或加重的刑罰幅度不盡相同。域外規定不一而足，通常在年齡這一因素之外，同時(shí)考慮奸淫的手段行為，即是否使用暴力、脅迫等強制手段，是否有生殖器的侵入等情節，并與針對非低齡被害人強奸的刑罰幅度實(shí)現合理區隔。例如，西班牙刑法規定，使用暴力或脅迫手段，通過(guò)陰道、肛門(mén)、口腔或身體器官的進(jìn)入等肉體途徑，或以陰道和肛門(mén)的接觸進(jìn)行性侵犯，構成強奸罪的，處六年至十二年徒刑；如果通過(guò)陰道、肛門(mén)、口腔或身體器官的進(jìn)入等肉體途徑，或以陰道和肛門(mén)的接觸方式，對十三歲以下的未成年人實(shí)施侵犯貞操行為的，處八年至十二年徒刑，如果以暴力或威脅方式實(shí)施前述行為，則處十二年至十五年徒刑。相關(guān)規定針對不同情形，分別配置以輕重不同刑罰，體現了縝密、周全的較高立法技術(shù)。需要引起我國注意的是，刑法修正案以十周歲以下年齡作為單一情節對奸淫幼女犯罪最低法定刑提高至十年，在傳遞從嚴導向的同時(shí)，是否會(huì )因條款設定過(guò)于剛性而帶來(lái)預期之外的溢出”效應，有待進(jìn)一步觀(guān)察。相關(guān)條款在司法適用中的制約因素及主要影響有如下兩個(gè)方面。 如何確?！凹橐粷M(mǎn)十周歲的幼女”這一情節本身與加重刑罰即十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑之間罪刑相當，最突出的問(wèn)題是如何協(xié)調該條款與奸淫幼女既遂標準之間的關(guān)系。從域外主要國家立法來(lái)看，無(wú)論是針對幼女還是對成年人進(jìn)行強奸，通常都采統一的既遂標準，即雙方生殖器侵入或者結合。我國刑法在立法條文上對強奸既遂標準問(wèn)題從未明確，但司法實(shí)踐及理論通說(shuō)一直采二元立場(chǎng)，對幼女強奸采“生殖器接觸說(shuō)”，對幼女以外的女性強奸采“生殖器插入說(shuō)”，這一作法因何而起，緣何沿襲至今，著(zhù)實(shí)需要以歷史的視角進(jìn)行更深入地考察。 從既有文獻資料來(lái)看，對奸淫幼女既遂標準的最早規定，見(jiàn)于最高人民法院1957年發(fā)布的《1955年以來(lái)奸淫幼女案件檢查總結》（該規范現行有效）。該文件指出，奸淫幼女犯罪的特點(diǎn)是在外陰部接觸或摩擦的占絕大多數，真正奸入的很少，在某些案件中僅有雙方生殖器的接觸是否成立奸淫幼女罪，或者是否可按猥褻幼女論罪，一些審判人員的意見(jiàn)不一致；少數被告人也以“沒(méi)有奸入的意思”為辯護理由，否認自己成立奸淫幼女罪。最高人民法院認為，京、津兩市法院在審判實(shí)踐中區別奸淫幼女與猥褻幼女，是將犯罪者主觀(guān)上的犯罪意思和客觀(guān)上的犯罪行為結合起來(lái)考察，該作法值得肯定。文件要求，犯罪者意圖同幼女性交，并且對幼女實(shí)施了性交行為，就是已遂的奸淫幼女罪；如果犯罪者意圖用生殖器對幼女的外陰部進(jìn)行接觸，并且有了實(shí)際接觸的，也按已遂的奸淫幼女論罪，但認為比實(shí)施了性交行為情節較輕。繼之，“生殖器接觸說(shuō)”的既遂標準沿襲至今。其中，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問(wèn)題的解答》進(jìn)一步確認了上述標準。盡管該解答于2013年在司法解釋清理中被廢止，但廢止理由是刑法已對強奸犯罪進(jìn)行了重大修改，只能技術(shù)性廢止整個(gè)文件，而不能認為解答文件中其他指導精神也全部失效了。 奸淫幼女采“生殖器接觸說(shuō)”的既遂標準，在理論上已成通說(shuō)，近年來(lái)，也有部分學(xué)者提出質(zhì)疑，認為“生殖器接觸說(shuō)”使奸淫幼女的既遂標準過(guò)于提前，導致較輕行為被認定為較重犯罪的既遂，不利于區分與猥褻兒童罪的關(guān)系，不利于保護被害人名譽(yù)，主張采“生殖器插入說(shuō)”。論者觀(guān)點(diǎn)本身揭示的問(wèn)題多屬實(shí)情，生殖器插入與否，對被害人身心傷害程度有所不同。即使認為只有生殖器接觸系強奸未遂，根據刑法規定，也是“可以”而非必須“從輕”處罰，對于一些只是生殖器接觸但因同時(shí)具有其他嚴重情節確有必要重判的，就可以不予從輕處罰，故足以應對復雜情形，做到罪刑相當。鑒于該既遂標準伴隨新中國法制實(shí)踐六十余年，已成為教科書(shū)的經(jīng)典論述，成為司法人員的基本信條，甚至已成為社會(huì )公眾的普遍共識，融入利用刑法抗制奸淫幼女犯罪的法制文化血脈，既遂標準的調整就不再是簡(jiǎn)單的法理、邏輯是否能夠自洽問(wèn)題，而是十分重大、敏感的法文化變更問(wèn)題，牽一發(fā)而動(dòng)全身。 不能輕言調整奸淫幼女既遂標準，并不意味可以置由此誘發(fā)的問(wèn)題于不顧，而機械理解、適用刑法條款。生殖器接觸或插入，對強奸犯罪的危害性評價(jià)存在差異，這是一個(gè)具有正常、理性的社會(huì )成員共享的基本常識，即使在當今全球包括我國，民眾越來(lái)越要求對性侵兒童犯罪判處更嚴厲刑罰的背景下，其間差異也不該因此忽略不計。否則，就無(wú)以準確做到重罪重罰、輕罪輕判。歷史遺留問(wèn)題的合理解決，可能還需要置入歷史的時(shí)空，通盤(pán)考慮孕育該項制度的各項因素，進(jìn)行體系地考察。按照我國20世紀50年代刑法規定，奸淫幼女情節較輕的，處五年以下有期徒刑?！?955年以來(lái)奸淫幼女案件檢查總結》為體現從嚴懲治奸淫幼女犯罪，確立了獨特的、也是相對寬松的既遂標準，但同時(shí)在文件中也明確指出，在奸淫幼女案件中，對幼女外陰部接觸或摩擦的占絕大多數，真正奸入的很少，對幼女身心健康和正常發(fā)育造成嚴重后果的是占少數，而在罪犯中又有不少是青少年。因此，在具體處理這類(lèi)案件時(shí)，必須實(shí)事求是地分別對待，對只有生殖器接觸，雖然按已遂的奸淫幼女論罪，但認為比實(shí)施了性交行為情節較輕；認為當時(shí)有些審判人員片面理解從嚴的精神，往往不分情節輕重一概判處五年以上徒刑，以致有量刑偏重的現象，也是需要糾正的。 在我國當時(shí)新生人民政權初定、各項法律制度極不健全、司法隊伍素質(zhì)參差不齊的背景下，最高司法文件能夠保持如此清醒的態(tài)度，力求對奸淫幼女犯罪作出實(shí)事求是、罪刑相當的評價(jià)，即使以今日法治標準觀(guān)之，其體現的司法審慎、理性精神，仍令人肅然起敬。時(shí)隔日久，在長(cháng)期沿襲中，司法實(shí)踐和理論界可能更多地關(guān)注了對奸淫幼女既遂標準采“生殖器接觸說(shuō)”以體現從嚴從重的一面，而忽視了這一標準誕生之初的特殊社會(huì )背景、法律制度背景（當時(shí)對強奸罪法定刑幅度區分為有期徒刑五年以下及五年以上），以及最高司法機關(guān)為求得此類(lèi)敏感案件妥當處理，兼顧嚴懲犯罪與保護犯罪人權益，要求同時(shí)避免不加區別地對奸淫幼女犯罪加重判處五年以上有期徒刑重刑的傾向，用心良苦。特別是在當前對性侵兒童犯罪依法從嚴懲治已成為社會(huì )共識的氛圍下，主張對奸淫幼女犯罪仍要區分情形，分別判處總體體現從嚴但又輕重不等的刑罰，可能顯得不合時(shí)宜、甚至另類(lèi)刺耳。然而，即使在眾聲喧囂中，客觀(guān)、理性的聲音也從不應缺席，尤其作為肩負公平正義最后一道防線(xiàn)的司法機關(guān)，更需要重溫這段歷史，始終恪守中立、審慎的立場(chǎng)。 1979年我國《刑法》及1997年我國《刑法》均規定了奸淫幼女按照強奸罪，在三年至十年有期徒刑幅度內從重處罰。其中，1979年我國《刑法》規定了“情節特別嚴重的或者致人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”;1997年我國《刑法》另外增加規定了“奸淫幼女多人、輪奸”等多項加重處罰情節。繼之，2020年《刑法修正案（十一）》增加規定了“奸淫不滿(mǎn)十周歲的幼女或者造成幼女傷害”的加重條款。由此可見(jiàn)，在1979年我國《刑法》及1997年我國《刑法》框架下，對奸淫幼女采“生殖器接觸說(shuō)”，其中一些未采取暴力、脅迫或其他情節也并非特別嚴重、只是生殖器接觸的奸淫幼女犯罪，可以在三年至十年有期徒刑幅度內，相對于生殖器插入的強制型奸淫幼女犯罪，酌情判處相對輕一些的刑罰（當然相對于強奸婦女量刑要重一些），從而不至于罪刑嚴重失衡。 然而，這一狀況在刑法新近修正的背景下面臨挑戰，如何繼續通過(guò)自由裁量在司法適用中實(shí)現罪刑相當，騰挪轉圜的空間已大大壓縮，著(zhù)實(shí)考驗司法智慧。例如，老年人實(shí)施以生殖器摩擦不滿(mǎn)十周歲幼女陰部的性侵犯罪，在我國當前特別是偏遠地區仍時(shí)有發(fā)生，在有些地方甚至占相當比例，依司法慣例，通常以強奸罪在五年有期徒刑幅度以上定罪處刑，當然也發(fā)現個(gè)別案件中，法官將僅有雙方生殖器接觸的行為，認定為猥褻兒童罪而非強奸罪。在本次刑法修訂后，對該類(lèi)行為，一旦認定強奸罪，起點(diǎn)刑即為有期徒刑十年。從我國刑罰結構來(lái)看，十年以上有期徒刑往往對應十分嚴重的罪行，即使綁架罪，亦規定了情節較輕的，可判處五至十年有期徒刑。對類(lèi)似只是雙方生殖器接觸的奸淫犯罪，如果沒(méi)有使用暴力、不具有多次實(shí)施、造成其他傷害后果等較重情節的，只因被害人年幼即判處被告人十年以上有期徒刑，是否罪刑相當，可能存有疑問(wèn)。再如，十四周歲男少年與接近十周歲的幼女交往中因懵懂無(wú)知，多次發(fā)生生殖器接觸的行為，如果對男少年以強奸罪論，即意味該種罪行對應至少有期徒刑十年的刑罰，即使考慮其具有未成年人這一法定減輕處罰情節，按照量刑規范化的指導意見(jiàn)最大化減少基準刑即十年的50%至60%，最低也要判處四年至五年有期徒刑，可能仍有違社會(huì )公眾的刑罰觀(guān)感而顯偏重。權衡之下，不排除部分司法人員會(huì )以情節顯著(zhù)輕微為由不以犯罪論處，在予以重判和作無(wú)罪處理間徘徊不定。 將奸淫不滿(mǎn)十周歲幼女增設為法定加重情節帶來(lái)的第二個(gè)問(wèn)題是，如何確保強奸罪的量刑平衡。我國刑罰結構總體呈現有期徒刑幅度上有封頂的特征，最高為有期徒刑十五年；數罪并罰制度特殊，同種數罪以不并罰為原則，只有原判確定后發(fā)現漏罪或又犯新罪的例外情形下才并罰，且最高刑亦有限制。就域外主要國家情況來(lái)看，自由刑幅度相對更寬，且附隨的其他制裁后果亦更嚴厲。在西班牙，有期徒刑一般不高于二十年，有法定加重情節的，監禁不得超過(guò)三十年，數罪并罰時(shí)最高可達到四十年。在法國，有期徒刑最高三十年，對普通情節的強奸罪可判處十五年以下有期徒刑，對強奸十五歲以下未成年人等加重情節的，可判處二十年以下有期徒刑。西班牙、法國等多數國家均規定了保護處分制度，即在有期徒刑執行之外，還可對被告人科以十年至三十年以?xún)?、甚至不定期的保護處分，責令罪犯接受社會(huì )或司法跟蹤監督，佩戴電子監控設備，甚至將其拘押于特殊的矯正或教育場(chǎng)所。這種附隨處分措施提升了性侵犯罪人總體承擔的制裁后果的嚴厲性。 在我國，由于自由刑幅度受限較多，亦未對性侵犯罪設立保護處分制裁措施，決定了對奸淫幼女與其他罪之間、奸淫幼女不同情形之間的量刑平衡問(wèn)題更突出。例如，既然具有奸淫不滿(mǎn)十周歲幼女這一項情節的，即應判處十年以上有期徒刑，考慮到實(shí)踐中性侵犯罪發(fā)生隱蔽，具有反復性、多發(fā)性，犯罪暴露時(shí)易呈現奸淫多次或多人，對同一幼女奸淫三次以上，即使每次均系生殖器接觸，也只有判處十三年至十五年有期徒刑，才能實(shí)現罪刑平衡；如果奸淫次數較多（比如達到六次或十次以上），或者同時(shí)具有奸淫多名幼女、多人輪奸等每一項加重情節都應判處十年以上有期徒刑的，鑒于有期徒刑上限是十五年，同種強奸罪名基本無(wú)數罪并罰的空間，那么，對被告人可能就只有判處無(wú)期徒刑或者死刑，才能體現罪刑平衡。如此，會(huì )導致對強奸犯罪量刑的嚴厲程度整體上驟然提升，甚至沖擊我國從嚴控制死刑適用的刑事政策。反之，如果放棄或緩和量刑平衡的要求，又會(huì )導致對奸淫低齡幼女人數多、次數多、情節重的行為，與奸淫幼女一人一次、情節普通的行為間，量刑區分度不高。 從兼顧貫徹實(shí)定法與確保實(shí)質(zhì)合理性的角度，有若干方案可供選擇。（1）對奸淫不滿(mǎn)十周歲的幼女的“奸淫”進(jìn)行限制解釋?zhuān)匆话憧上薅ㄔ谏称鞑迦腩?lèi)型的奸淫行為；對雖未插入，但雙方生殖器接觸次數多或者同時(shí)有其他嚴重情節，比如伴隨有口交、肛交等“類(lèi)強奸”行為，危害性與插入類(lèi)型的奸淫犯罪相當的，可選擇適用“奸淫幼女情節惡劣”等其他加重條款，以確保重罪重罰。（2）對不符合前述第一項方案所列的生殖器接觸類(lèi)型的侵害行為，經(jīng)審查行為人主觀(guān)意圖和行為實(shí)施的場(chǎng)所、環(huán)境等，認定為奸淫幼女型強奸罪的證據不是那么充足，且一旦認定為強奸罪，判處十年以上刑罰與行為的危害性嚴重失衡的，退而求其次，也可考慮認定為猥褻兒童罪并屬“情節惡劣”，在五年至十年有期徒刑幅度內酌予從重判處。（3）為求裁判標準的統一，對凡奸淫不滿(mǎn)十周歲幼女的，也可不區分生殖器是否插入，原則上均適用加重處罰條款；若根據案件特殊情況，加重處罰確實(shí)可能導致量刑失衡的，可依照我國《刑法》第六十三條的規定，依法在法定刑以下判處刑罰，報最高人民法院核準。上述方案，均或多或少有違常態(tài)，但在既有法律框架下，為求得案件妥當處理，實(shí)現罪刑實(shí)質(zhì)均衡，也不失為權宜之計。 ?。ǘ╆P(guān)于《刑法修正案（十一）》增設的奸淫“造成幼女傷害”條款 我國《刑法》第二百三十六條第三款第五項增設了奸淫“造成幼女傷害”加重情節，準確適用該情節，就必須協(xié)調好該項情節與其他款項特別是該款第六項“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果”之間的關(guān)系。從邏輯上看，立法者有意放寬“造成幼女傷害”中對“傷害”的嚴重程度要求，即低于“重傷、死亡或者其他嚴重后果”，否則，就沒(méi)有必要再另行增設“造成幼女傷害”條款了。然而，鑒于實(shí)施奸淫必然對幼女造成或身體或精神上或輕或重的傷害后果，即使立法者有意降低加重情節構成標準，也必然是有限度的，要防止將任何輕微傷害都予以加重處罰。為區分于第六項所列“嚴重后果”，不妨創(chuàng )設“較重傷害后果”這一概念來(lái)解釋《刑法修正案（十一）》相關(guān)新規。 何謂奸淫造成幼女傷害，如何界定造成“較重傷害后果”？可從身體和精神兩個(gè)層面予以考慮。從身體傷害的角度，可將奸淫或為奸淫使用暴力導致幼女輕傷的，或者導致幼女自殺的，或者致使幼女實(shí)施嚴重危及人身安全的自殘的，解釋為此處的“較重傷害后果”。需要著(zhù)重探討的是，奸淫導致幼女感染性病，是多發(fā)、常見(jiàn)后果，性病的范圍可參照傳播性病罪的規定，限定為“嚴重性病”, “嚴重性病”應當根據《中華人民共和國傳染病防治法》《性病防治管理辦法》的規定，在國家衛生與計劃生育委員會(huì )規定實(shí)行性病監測的性病范圍內，依照其危害、特點(diǎn)與梅毒、尖銳濕疣、生殖器皰疹等傳染性強、病程長(cháng)或者易復發(fā)的性病相當的原則，從嚴掌握。如果奸淫導致幼女感染艾滋病的，可解釋為適用第六項“造成其他嚴重后果”，以此與司法實(shí)踐中通常將感染艾滋病與重傷等同的慣例保持協(xié)調。 從精神傷害的角度界定奸淫造成的傷害后果，迫切需要得到精神、心理科學(xué)的支持。但遺憾的是，對性侵害的精神傷害后果如何診斷、評定，在我國目前的研究還很薄弱，缺乏統一或行業(yè)公認的標準，導致司法人員或忽視精神傷害對強奸犯罪量刑的影響，或雖有關(guān)注，但對如何采信證據，心存顧慮?？紤]現實(shí)制約因素，目前似可將奸淫導致幼女創(chuàng )傷后應激障礙、中度以上精神抑郁等較重精神傷害，作為加重情節予以考慮，待相關(guān)精神醫學(xué)積累更多經(jīng)驗之后，逐步充實(shí)、明晰加重情節的范圍。在這一過(guò)程中，司法人員應本著(zhù)審慎、能動(dòng)的精神，重視奸淫對幼女造成的精神傷害方面事實(shí)證據的審查，必要時(shí)聽(tīng)取有關(guān)精神醫學(xué)專(zhuān)家的意見(jiàn)，結合相關(guān)證人證言，全面衡量奸淫犯罪對幼女造成的傷害程度，作為量刑的參考。 ?。ㄈ╆P(guān)于《刑法修正案（十一）》對猥褻兒童罪加重條款的修改 《刑法修正案（十一）》對猥褻兒童罪的修改，可概括為一個(gè)限制、一個(gè)明確：一個(gè)限制指，在刑法第二百三十七條第三款“在公共場(chǎng)所當眾猥褻兒童”原規定基礎上，增加了“情節惡劣”的限制性條件；一個(gè)明確指，明確了刑法原規定的猥褻“有其他惡劣情節”的若干情形，包括“猥褻兒童多人或者多次”“造成兒童傷害或者其他嚴重后果”“猥褻手段惡劣”等。作出上述限制性規定的背景，是為了克服近年來(lái)司法實(shí)踐中不問(wèn)猥褻情節輕重與否，簡(jiǎn)單地以是否在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施即加重科刑的機械、錯誤傾向。作出上述明確性列舉式規定的背景，是因為司法實(shí)踐中部分猥褻案件的處理被質(zhì)疑量刑過(guò)輕，本應適用猥褻“有其他惡劣情節”而沒(méi)有適用。因此，刑法修訂的指導思想是明確的，即提供明確的規范指引，確保重罪重罰，輕罪輕判，罰當其罪。合理解釋適用修訂后的刑法條款，必須堅持這一指導思想。 需要指出的是，《刑法修正案（十一）》在我國《刑法》第二百三十七條第三款第二項“在公共場(chǎng)所當眾猥褻兒童”的基礎上，增加了“情節惡劣”的限制性條件，對第二款“聚眾或者在公共場(chǎng)所當眾犯前款罪（即強制猥褻、侮辱罪）的”，卻并未附加任何限制條件，引發(fā)部分司法人員關(guān)于刑法對兒童保護力度是否不及成年人的疑慮。筆者認為，刑法對猥褻兒童“在公共場(chǎng)所當眾猥褻條款”的修改，目的在于指引司法人員確保罪刑相當，避免簡(jiǎn)單地以在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施猥褻即加重科刑的機械傾向，而不能理解為是對兒童保護力度的弱化?；谂e重以明輕的解釋原則，對兒童應予特殊優(yōu)先保護，在公共場(chǎng)所當眾猥褻兒童尚須具備“情節惡劣”，才能適用加重處罰條款，那么，在公共場(chǎng)所對已滿(mǎn)十四周歲的未成年人或者成年人強制實(shí)施猥褻，更應當要求“情節惡劣”，才能予以加重處罰。甚至可以認為，同樣是觸碰胸部、臀部等手段輕微、持續時(shí)間短暫的猥褻行為，如果是在公共場(chǎng)所針對成年人當眾實(shí)施，總體情節明顯輕微、危害不大的，不僅不能適用加重處罰條款，也可能只作為治安違法行為處罰就足以“罰”當其“行”；而如果是針對兒童實(shí)施，就至少可以將“公共場(chǎng)所當眾實(shí)施”作為入罪的重要輔助情節考慮，從而體現對兒童的特殊保護?？傊?，對公共場(chǎng)所當眾猥褻兒童“情節惡劣”的理解，要在對兒童進(jìn)行特殊保護的指導思想下，綜合考慮猥褻針對的身體部位、猥褻手段、持續時(shí)間、是否采取強制手段、對兒童身心傷害大小、行為人是否具有性侵前科劣跡等一項或多項因素，作出妥當認定。 司法實(shí)踐中，要避免對《刑法修正案（十一）》明確所列猥褻兒童加重情節進(jìn)行形式化地理解，簡(jiǎn)單套用。我國對猥褻行為采治安處罰與刑事處罰二元分立的制裁體系，我國《治安處罰法》第四十四條規定：猥褻他人的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿(mǎn)十四周歲的人或者有其他嚴重情節的，處十日以上十五日以下拘留。鑒于猥褻的認定夾雜價(jià)值判斷，行為樣態(tài)及危害程度各異，兩種性質(zhì)不同的違法類(lèi)型的界限并非涇渭分明，而是經(jīng)常存在重合交叉狀態(tài)。雖然法律已盡其所能對加重情節予以明確，司法解釋也存在進(jìn)一步細化的空間，但受制于成文法的局限性，若求案件得到妥當處理，最終仍有賴(lài)于法官在透徹把握立法精神的前提下進(jìn)行合理解釋適用。有些猥褻行為類(lèi)型化特征明顯，本身已達到刑事處罰程度，具有“質(zhì)”的規定性。例如，摳摸他人陰部甚至進(jìn)行口交等，對此類(lèi)猥褻行為，只要具有《刑法修正案（十一）》所列“猥褻多人或多次”“在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施的”，即可援引相應條款予以加重處罰；或者上述手段惡劣的猥褻行為，如果系針對兒童實(shí)施的，無(wú)須限定多人或多次、當眾實(shí)施，本身即可認定為猥褻情節惡劣，而據此予以加重處罰。然而，有些猥褻行為是構成犯罪，還是屬于治安違法行為，更多涉及危害程度方面“量”的區別。例如，在地鐵車(chē)廂利用擁擠惡意觸碰他人胸、臀部位，就要考慮是否隔著(zhù)衣服實(shí)施、是否使用暴力、脅迫等強制手段、猥褻持續時(shí)間長(cháng)短等因素，先對入罪與否進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，再考慮是否符合刑法所列加重處罰條款。 特別是，對于適用“猥褻多人或多次”加重條款，應當注意對“猥褻”概念進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)瑢徤鬟m用，避免將本屬治安違法處罰對象的輕微猥褻行為，徑行以針對多人或多次實(shí)施為據，而以猥褻兒童罪定罪并予以加重處罰。然而，對于形式上已經(jīng)符合“猥褻多人或多次”加重條款的行為，仍然存在以猥褻兒童罪基本犯定罪判刑的空間。正如有觀(guān)點(diǎn)指出的，“一個(gè)行為只有符合基本犯的成立條件，才可能因為具備加重情節進(jìn)而成立對應的加重犯，適用加重的法定刑?！薄霸谛袨榕懦思又厍楣澗筒怀闪⑻囟ɑ痉傅膱?chǎng)合，只有當加重情節的保護法益與基本犯的保護法益相同或者包含了基本犯的保護法益，而且加重情節符合基本犯的構成要件并提升了基本行為的不法程度時(shí)，才能將加重情節變更評價(jià)為基本犯的構成事實(shí)?！备叛灾?，對“猥褻多人或多次”“在公共場(chǎng)所當眾猥褻”中所涉猥褻兒童行為，如果本身較為輕微，但考慮其針對多人實(shí)施或多次實(shí)施、在公共場(chǎng)所當眾實(shí)施等因素，具有刑事當罰性，就應當處以基本法定刑，而不能適用加重處罰條款，即“加重情節”的作用發(fā)生了變更。 值得深入探討的是，對猥褻行為本身情節輕微，但同時(shí)具有兩項或以上“加重情節”的，能否以其中一項“加重情節”變更為入罪情形，再適用另一項“加重情節”予以加重處罰。例如，被告人在小學(xué)附近路段，先后四次用手抓摸小學(xué)女生胸部后離開(kāi)（兩次因女生躲避未觸碰到胸部），檢察機關(guān)以被告人屬公共場(chǎng)所當眾猥褻兒童，建議判處有期徒刑六年，二審法院將“公共場(chǎng)所當眾猥褻”作為入罪情節，判處被告人有期徒刑兩年。有觀(guān)點(diǎn)認為，如果是在《刑法修正案（十一）》施行后，可以將“公共場(chǎng)所當眾”作為入罪情節，在此基礎上再對被告人適用“多次猥褻”的加重處罰情節判處。筆者對此持保留態(tài)度。修正案雖平行列舉了四項加重情節，但該四項情節所反映的猥褻行為危害性大小存在差異，對量刑的影響不同。其中，“猥褻手段惡劣”“造成兒童傷害或者其他嚴重后果”類(lèi)型化最強，指標意義最為明顯，“猥褻手段惡劣”可以包括但不限于肛交、口交、手指或物體插入女性生殖器等國外統稱(chēng)的類(lèi)強奸行為；“造成兒童傷害”等嚴重后果，包括但不限于造成兒童輕傷、感染性病、自殺、自殘等身體傷害，或者造成精神抑郁等較重精神傷害?！扳C兒童多人或多次”“聚眾或者在公共場(chǎng)所當眾猥褻”因不考慮手段、后果，通常較輕，所涉猥褻行為易與治安違法行為糾纏不清，故須嚴格解釋、審慎把握。如果是以摳摸被害人下體等較惡劣的手段對多人或多次實(shí)施猥褻，或造成了較重傷害后果，即可徑行援引該款第三項、四項的規定，而不會(huì )糾結于是否參考猥褻兒童多人或多次、當眾實(shí)施等因素而作入罪處理抑或加重處罰。因此，類(lèi)似上述案例中，即使被告人多次當眾短暫觸碰女學(xué)生胸部，恐怕也不能簡(jiǎn)單地以被告人形式上具有了二項“加重情節”，即據此對被告人加重處罰。 當然，司法人員可能會(huì )對哪些短暫觸摸他人胸部、臀部等非以惡劣手段實(shí)施的猥褻行為，是否入罪，以及入罪后是否適用“猥褻多人或者多次猥褻”等加重情節，感到困惑，強烈期盼法律或者司法解釋盡可能地列舉更加明確的標準。然而，鑒于現實(shí)生活的復雜多樣，加之價(jià)值判斷的主觀(guān)性及個(gè)體差異性，看似嚴重的某一項猥褻情節，很可能因同時(shí)具備其他特殊的時(shí)空條件等酌定從輕情節，而未必達到需要加重處罰的程度。因此，對于一些猥褻兒童個(gè)案的司法處理，一定程度的模糊性在所難免，對法律及司法解釋明確性過(guò)度苛求，帶來(lái)的未必是個(gè)案均得到更妥當地處理，反倒可能是掛一漏萬(wàn)、顧此失彼，波及一類(lèi)案件處理上遭遇制度性不公和非正義。需要適度容忍法律的“皺褶”，可以也應當寄希望于司法人員秉持專(zhuān)業(yè)、常識與良知，善意地解釋和適用法律，熨平“皺褶”，增進(jìn)正義。 對兒童實(shí)施的奸淫、猥褻等性侵害犯罪，近年來(lái)成為牽動(dòng)人心的公共課題，關(guān)于性侵害犯罪的刑事法修訂也進(jìn)入活躍期。從司法適用的視角檢視、反思那些處理方面欠缺實(shí)質(zhì)合理性的司法個(gè)案，可以管窺案件背后司法理念、技藝等方面存在的癥結、短板。有關(guān)性侵犯罪刑事法的修訂，在一定程度上是對典型個(gè)案及個(gè)案處理所暴露出的問(wèn)題和社情民意的正向回應，具有積極進(jìn)步的價(jià)值。然而，鑒于性侵犯罪及其司法處理問(wèn)題上的高度復雜、聯(lián)動(dòng)，夾雜法律制度、司法理性與民眾樸素道德情感、現代傳媒強大的議題塑造能力等之間的博弈，甚至牽涉歷史與現實(shí)諸因素的糾葛，必須通過(guò)善意、合理解釋刑法條款，緩和條款過(guò)于剛性可能帶來(lái)的罪刑失衡風(fēng)險，確保實(shí)現妥當的懲罰。
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