隨著(zhù)城市房地產(chǎn)市場(chǎng)的進(jìn)一步規范，通過(guò)股權轉讓方式掩蓋土地使用權買(mǎi)賣(mài)的案件正呈增長(cháng)趨勢，可以說(shuō)目前以“股權轉讓”的名義倒賣(mài)土地已經(jīng)成為房地產(chǎn)業(yè)公開(kāi)的秘密。難怪房地產(chǎn)大亨潘石屹宣稱(chēng)：有的房地產(chǎn)商只倒土地不蓋房？最近曾任南京市江浦縣常務(wù)副縣長(cháng)劉某以“非法倒賣(mài)土地使用權罪”被南京市下關(guān)區人民法院依法判處有期徒刑個(gè)月；今年日江蘇省常州市陸阿生因轉讓房地產(chǎn)公司股權被依“非法倒賣(mài)土地使用權罪”審查起訴，安徽蚌埠市也對“非法倒賣(mài)土地使用權”案進(jìn)行了判決，非法倒賣(mài)土地使用權罪與目前盛行的房地產(chǎn)企業(yè)通過(guò)“股權轉讓”獲得土地是緣何聯(lián)系在一起？使“股權轉讓”背負了不應有的壞名聲。同時(shí)此種以收購公司股權為名行非法轉讓土地之實(shí)也引起了政府及有關(guān)部門(mén)的高度關(guān)注在今年的日海南省國土部門(mén)開(kāi)全國之先河，出臺了《關(guān)于充分發(fā)揮土地調控作用促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)平穩健康發(fā)展的通知》以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》。其中第五條明確表示要“完善土地二級市場(chǎng)管理防范惡意炒賣(mài)土地行為。”而該條中最引人注目的是“嚴禁以股權轉讓為名變相違規轉讓土地使用權。”全國的學(xué)術(shù)界也為此進(jìn)行了熱烈的研討，針對此種現象，筆者進(jìn)行了探討。
大家知道：股權轉讓是屬于《公司法》、《合同法》、《證券法》調整的范疇，是對公司股份所有權的轉讓受讓人取得的也只能是法人資產(chǎn)的應有份額這種份額不是把法人資產(chǎn)劃分為若干份每個(gè)股東各享有一個(gè)所有權（使用權）而是對法人資產(chǎn)按照各自的份額享有權利和承擔義務(wù)這種權利和義務(wù)不是限于法人資產(chǎn)的某一部分上而是及于全部。因此我們要清楚地知道其所處的是應然狀態(tài)而非實(shí)然狀態(tài)。只有當法人分立或清算終結后股權份額才可能被顯化為實(shí)際的資產(chǎn)。如果實(shí)際的資產(chǎn)中存在土地的話(huà)才涉及土地的轉讓其法人的土地資產(chǎn)才會(huì )向另外的法人或自然人轉移。所以股權轉讓要想實(shí)現土地使用權轉讓的目的要經(jīng)歷很漫長(cháng)的路程。沒(méi)有土地權屬的官方認證土地都不可能成功的進(jìn)行交易。而土地使用權的轉讓是屬于《土地法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》等法律的調整范疇，所謂土地使用權轉讓?zhuān)侵竿恋厥褂脵嗳藢⑵鋼碛械耐恋厥褂脵嘣僖妻D給他人的行為。顯然，這是一種特定實(shí)體資產(chǎn)支配權的轉讓?zhuān)c股權轉讓有本質(zhì)的不同。
一是構成要件不同。在土地使用權轉讓中，轉讓的標的是土地使用權，轉讓的主體是土地使用權人，因此構成土地使用權轉讓行為應具備兩個(gè)條件：一是土地使用權發(fā)生了轉移，是在原來(lái)合法使用基礎上的再次轉移；二是土地使用權轉移行為存在于兩個(gè)民事主體----土地使用權人之間，即轉讓方、受讓方必須在同一時(shí)點(diǎn)同時(shí)存在。在這種方式下，轉讓雙方直接以合同方式約定土地使用權買(mǎi)斷性轉移的權利和義務(wù)，轉移后轉讓方不再享有土地使用權。
有限責任公司的股權轉讓分為股東之間的轉讓和向股東以外的人轉讓。在股權轉讓中，轉讓標的是股東登記依法所享有的公司股份，股東權利和股東責任，而不僅僅是公司出資人的出資額，更不是他曾擁有的包括土地使用權在內的公司某項現實(shí)財產(chǎn)。股權轉讓主體之間的關(guān)系表現為公司股東之間和股東與其他第三人之間的關(guān)系。因此，構成股權轉讓行為應具備兩個(gè)條件：一是公司股權發(fā)生了轉移，在股權轉移中股東構成發(fā)生變動(dòng)二是股權轉移行為發(fā)生在一個(gè)民事主體即公司法人內部。就土地使用權而言，公司依法取得土地使用權后，土地使用權作為法人財產(chǎn)時(shí)已表現為貨幣化或股份化的形式，是公司法人財產(chǎn)的一部分。股東依法轉讓股權時(shí)，土地使用權的公司法人財產(chǎn)性質(zhì)未發(fā)生改變，不屬于土地使用權轉讓的范疇。
二是由不同的法律所調整。土地使用權轉讓受《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》等一系列與土地使用權轉讓有關(guān)的法律法規所調整。這些法律法規明確規定了土地使用權轉讓的概念、轉讓方式及轉讓條件。而股權轉讓則適用《公司法》、《合同法》、《證券法》等一系列有關(guān)法規所調整。
三是轉讓條件不同。出讓土地使用權應嚴格根據《城市房地產(chǎn)管理法》的規定執行，該法第三十八條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時(shí)，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書(shū)；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權證書(shū)。”因此，對于土地使用權轉讓而言，有三項限制條件：⑴已支付全部土地出讓金；⑵取得土地使用權證；⑶開(kāi)發(fā)已完成一定的工作量。而公司股權轉讓則沒(méi)有具體規定。
四是登記部門(mén)不同。土地使用權發(fā)生轉讓的，雙方當事人應依法申請辦理變更土地登記。有限責任公司股權發(fā)生轉讓的，無(wú)需辦理變更土地登記。
五是發(fā)生稅費不同。土地使用權轉讓時(shí)，發(fā)生的稅費有營(yíng)業(yè)稅、土地增值稅、所得稅、印花稅、契稅等稅費。股權轉讓時(shí)，從稅收上看，現階段則主要涉及企業(yè)所得稅或個(gè)人所得稅等。
當前，以股權轉讓實(shí)施房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的現象十分普遍，也的確存在著(zhù)開(kāi)發(fā)商惡意串通，規避法律、牟取非法利益的問(wèn)題。但我們不能因為個(gè)案否定市場(chǎng)化方向，更要分清那些是合法行為，哪些是違法行為。這就要加強對土地使用權轉讓和股權轉讓的研究，完善土地市場(chǎng)交易規則，完善相關(guān)稅收政策，進(jìn)一步規范國有土地使用權的轉讓活動(dòng)，如此，才能真正優(yōu)化配置土地資源，提高土地利用效率
根據《公司法》、《證券法》的規定：股東持有的股份可以依法轉讓?zhuān)恋厥褂脵嗟霓D讓?zhuān)瑖曳蓜t有限制，也就是說(shuō)是在滿(mǎn)足一定條件的情況下才能轉讓。由于目前國家法律沒(méi)有對以股權轉讓的形式非法轉讓、倒賣(mài)土地使用權罪有明文規定，在一種不規范的市場(chǎng)經(jīng)濟操作層面上，許多小的房地產(chǎn)都是憑著(zhù)“灰色關(guān)系”拿到土地，在沒(méi)有實(shí)際開(kāi)發(fā)的情況下，尋找下家，將房地產(chǎn)公司整體轉讓給下家，從中賺取巨額利潤，美其名曰：公司股權轉讓?zhuān)瑢?shí)際上都是為逃避公安機關(guān)的打擊，打著(zhù)股權轉讓之幌子，行土地買(mǎi)賣(mài)之實(shí)，“曲線(xiàn)”拿地，分析原因如下：
一是：股權轉讓簡(jiǎn)單易行，手續方便簡(jiǎn)單。按照《公司法》、《證券法》只要買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂《股權轉讓協(xié)議書(shū)》就可以到工商、稅務(wù)部門(mén)辦理變更手續。
二是：土地使用權轉讓受到諸多條件的限制。由于土地在我國人口眾多，是一種稀缺的資源，國家法律對此的限制非常嚴格，必須在滿(mǎn)足法律的規定條件才能轉讓?zhuān)肄k理的手續繁多，時(shí)間漫長(cháng)。
三是：股權轉讓和土地使用權的轉讓分屬不同的部門(mén)管轄，容易在部門(mén)之間信息交流較少的情況下，可以變相操作，在土地部門(mén)轉讓不通的情況下，轉戰到工商部門(mén)，變“買(mǎi)賣(mài)土地”為“買(mǎi)賣(mài)公司”，行股權買(mǎi)賣(mài)之名達土地買(mǎi)賣(mài)之實(shí)，“曲線(xiàn)”把手中的土地變現，賺取巨額利潤。
應該說(shuō)目前從國家層面上還沒(méi)有針對行股權買(mǎi)賣(mài)之名達土地買(mǎi)賣(mài)之實(shí)的行為有專(zhuān)門(mén)的法律界定，學(xué)術(shù)界對此也有爭論，可以說(shuō)分為兩派，一派認為以股權轉讓的形式買(mǎi)賣(mài)土地是合法的，一派認為是非法的，兩派之間的觀(guān)點(diǎn)大相徑庭，各說(shuō)各的理，爭論不休。不過(guò)筆者認為還是應該形成合力打擊不法的以股權轉讓為名行買(mǎi)賣(mài)土地之實(shí)的違法犯罪行為。
一是：我國實(shí)行的是社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制，市場(chǎng)經(jīng)濟遵循的是公開(kāi)、公平、公正的市場(chǎng)交易準則，我們要嚴厲打擊那些不法分子的，以維護市場(chǎng)的正常秩序。
二是：目前我國的房地產(chǎn)市場(chǎng)確實(shí)存在嚴重的“泡沫”現象，房?jì)r(jià)虛高不下，廣大群眾還是買(mǎi)不起房子，連安居都沒(méi)有，怎么能樂(lè )業(yè)呢？只有嚴厲打擊這種鉆法律的漏洞，從事投機的行為，才能穩定房?jì)r(jià)，以維護社會(huì )的公平正義，促進(jìn)社會(huì )的和諧。
三是：雖然土地使用權的轉讓只有在滿(mǎn)足法律規定的條件下才可以轉讓?zhuān)驗槲覈丝诒姸?，土地資源供給嚴重不足，我們不能把土地資源當做一般的商品對待，必須實(shí)行最嚴格的土地交易制度，嚴厲打擊土地方面的違法犯罪活動(dòng)，透過(guò)現象看本質(zhì)，不能被不法分子的表象所迷惑，遵循“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則依法辦案，抽絲剝繭，把那些純粹通過(guò)股權轉讓的形式買(mǎi)賣(mài)土地的行為納入打擊范圍，才能維護最廣大人民群眾的最根本利益。
打防對策：
一是完善法律的規章制度。堵塞法律的漏洞，注意各部門(mén)法之間的銜接?！缎谭ā返诙俣藯l規定的非法轉讓、倒賣(mài)土地使用權罪規定的追訴標準是采取列舉形式，由于經(jīng)濟交易形式千變萬(wàn)化，一部法律不可能全部列舉完所有經(jīng)濟交易形式，容易產(chǎn)生漏洞，被不法分子所投機，筆者認為應該盡快完善法律，堵塞漏洞。盡管在今年的日海南省國土部門(mén)出臺了規定 “嚴禁以股權轉讓為名變相違規轉讓土地使用權。”但要上身為國家層面的法律還有一個(gè)過(guò)程，希望立法部門(mén)盡快出臺相關(guān)的規定。把目前學(xué)術(shù)界的爭論變?yōu)閷?shí)實(shí)在在的法律規定。以土地使用權為主要要素的股權轉讓的性質(zhì)、程序、特別是應征收的稅費在法律上作出明確規定避免工商、國土、稅務(wù)、建設、公安等有關(guān)部門(mén)因對法律的理解不同而采取不同的處理辦法使“炒地者”無(wú)機可乘相關(guān)部門(mén)也要加強協(xié)作從稅收、公司變更登記、土地市場(chǎng)監管等環(huán)節嚴格執法形成執法整體合力消除“炒地者”的獲利空間。
二是：國土、工商、公安、建設、規劃、招投標中心等部門(mén)聯(lián)動(dòng)起來(lái)，構建共同責任機制建立制止違法犯罪行為聯(lián)席會(huì )議、聯(lián)動(dòng)執法和聯(lián)合辦案制度要建立建設項目用地審批信息庫及土地市場(chǎng)監管系統對建設用地使用情況實(shí)行實(shí)時(shí)監控。加大土地出讓后的開(kāi)發(fā)利用監管力度促使企業(yè)盡快開(kāi)發(fā)建設減少“炒地”的源頭密切關(guān)注那些在一級市場(chǎng)拿地后頻繁發(fā)生股權變化的企業(yè)減少“炒地”企業(yè)再次參與機會(huì )把那些企圖先拿地，再轉手倒賣(mài)的不法分子拒之門(mén)外，讓那些真正有實(shí)力，信譽(yù)好的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)拿到地，拿好地，促進(jìn)優(yōu)質(zhì)企業(yè)的健康發(fā)展。
三是：加強房地產(chǎn)企業(yè)的行業(yè)自律，加強行業(yè)監管，完善行業(yè)內部的規章制度，建立“黑名單制度”對那些只拿地，不開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)企業(yè)吊銷(xiāo)其房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)，逐出房地產(chǎn)市常
四是：實(shí)行房地產(chǎn)企業(yè)股權轉讓公告、備案、登記、許可制度。對那些拿到地的房地產(chǎn)企業(yè)股權轉讓的，應當先向土地、工商、建設、規劃、公安等部門(mén)預先備案、登記、許可。加大信息公開(kāi)力度把土地使用權出讓、轉讓的有關(guān)信息和法律政策能公開(kāi)的全部向社會(huì )公開(kāi)使非法轉讓、倒賣(mài)土地使用權的行為無(wú)處藏身。
五是：實(shí)行強制回購制度。按照土地部門(mén)的法律規定，房地產(chǎn)企業(yè)拿地后兩年內，不開(kāi)法的，土地收歸國有，沒(méi)收土地出讓金；但對那些拿到土地就準備出讓的，可以實(shí)行強制回購制度，把該房地產(chǎn)企業(yè)所拿到土地強制按原價(jià)回購，同時(shí)扣除相關(guān)費用。實(shí)行這種制度客觀(guān)上也能有效預防、規避目前爭論的以股權轉讓的形式非法轉讓、倒賣(mài)土地使用權到底違不違法問(wèn)題，因為實(shí)行此制度，在房地產(chǎn)企業(yè)股權轉讓前就已經(jīng)把公司的土地單獨剝離出來(lái)，即使股權再轉讓?zhuān)膊话ㄍ恋亓?，更不存在土地使用權的非法轉讓、倒賣(mài)問(wèn)題了。
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