目錄：
1.沒(méi)有抗訴卻對反悔上訴發(fā)回重審加刑，是公然違背上訴不加刑原則
2.案例判決書(shū)節選
3.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見(jiàn)》第45條規定
4.審判參考觀(guān)點(diǎn)節選
作者:劉哲
來(lái)源：劉哲說(shuō)法
上訴不加刑原則不是兒戲。
在2012年之前由于刑事訴訟法規定的不明確，確實(shí)存在沒(méi)有抗訴的情況下，上訴發(fā)回重審之后加重刑罰的情況。
立法機關(guān)充分認識到這個(gè)問(wèn)題，于2012年刑事訴訟法修訂時(shí)，明確禁止此種情況的發(fā)生。
明確規定：第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
對于這個(gè)條款最高法院仍然不放心，還進(jìn)一步予以強調。
2014年2月24日，最高人民法院研究室《關(guān)于上訴發(fā)回重審案件重審判決后確需改判的應當通過(guò)何種程序進(jìn)行的答復》：對被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重審人民法院重新審判的，只要人民檢察院沒(méi)有補充起訴新的犯罪事實(shí)，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。原審人民法院對上訴發(fā)回重新審判的案件依法作出維持原判的判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院也不得改判加重被告人的刑罰。
意思已經(jīng)很明白了。
就是在沒(méi)有抗訴的情況下，除非是增加事實(shí)，也就是有新的犯罪事實(shí)，并且檢察機關(guān)補充起訴的，其他情況一概不能加重刑罰。
如果第一次上訴的時(shí)候沒(méi)有抗訴，重審以后再抗訴也晚了，也要受到之前上訴不加刑的約束，也不能加重刑罰了。
這進(jìn)一步體現了上訴不加刑的剛性原則，只有第一次就抗訴，這樣的發(fā)回重審才能加刑，或者是沒(méi)有抗訴，但發(fā)回重審之后，補充起訴了新的事實(shí)，等于有了新的指控了，才能夠加刑，否則均不得加刑。
最近一件案件（《刑事審判參考》127集，總第1408號案例，段紅安妨害公務(wù)案），既沒(méi)有抗訴，也沒(méi)有補充起訴新的事實(shí)的情況下就加刑（變更起訴，但是事實(shí)與原判一致），顯然明明白白違背了上訴不加刑原則，這樣的案件還當作典型案例來(lái)學(xué)習，顯然是一種誤導，是公然宣傳重實(shí)體、輕程序的司法導向，不利于司法進(jìn)步。
這個(gè)案例在認罪認罰的背景下，不是在加刑，而只是不從寬。但這兩者顯然是一個(gè)意思。
加刑的，也就是加重被告人的刑罰，意思非常清楚，就是判處比原判決更重的刑罰，加長(cháng)同一刑種的刑期或者增加原判罰金刑的金額，對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，撤銷(xiāo)原判宣告的緩刑或者延長(cháng)緩刑考驗期。
這個(gè)案子就是在原判緩刑的情況下，撤銷(xiāo)了緩刑，這顯然是加重了刑罰。
加重與否，自然是相對于原判刑罰而言，從緩刑到撤銷(xiāo)緩刑，這顯然是加重刑罰，任何邏輯都不能否認這個(gè)明顯的事實(shí)。
案例認為，撤銷(xiāo)緩刑的做法并不是“加重”被告人的刑罰。
是指案件回到了檢察機關(guān)指控被告人構成犯罪，而被告人認為自己無(wú)罪的“控辯對抗”的原點(diǎn)。
在這個(gè)原點(diǎn)既可以判決無(wú)罪，自然的也就可以取消從寬待遇了。這種看似加重刑罰的做法，其實(shí)只是不從寬。
進(jìn)而認為這就是“兩高三部”指導意見(jiàn)關(guān)于“不再按認罪認罰案件從寬處罰”的本質(zhì)含義。
這顯然是誤讀，“兩高三部”指導意見(jiàn)也不能違背刑事訴訟明確規定的上訴不加刑原則，以及2012年刑事訴訟法特意明確的，不能通過(guò)發(fā)回重審的方式變相加重刑罰的剛性要求。
“兩高三部”的相關(guān)條款絕非授權審判機關(guān)擁有突破刑事訴訟法的權力，可以通過(guò)發(fā)回重審的方式加重刑罰了。
只有在符合刑事訴訟法要求的情況下，那就是有抗訴，或者是發(fā)回重審后補充起訴新的犯罪事實(shí)，才能“不再按認罪認罰案件從寬處罰”，否則審判機關(guān)也沒(méi)有權力取消被告人已經(jīng)獲得的從寬待遇，因為取消從寬待遇就意味著(zhù)加重刑罰。
案例中提到的回到邏輯起點(diǎn)的問(wèn)題，其實(shí)是一種錯覺(jué)。因為重審的法庭是與一審的法庭不一樣的，這個(gè)起點(diǎn)也并非真正意義上的起點(diǎn)。
因為重審是上訴制度的一部分，它不是第二次一審，或者一審的二次開(kāi)庭之意，它是經(jīng)過(guò)上訴之后所發(fā)回的重新審理，它是上訴制度的延伸，也受到上訴制度的保護，也就是受到上訴不加刑原則的保護，在二審的法庭上不能加重刑罰的，在重審的法庭上也不能加重刑罰。
否則的話(huà)，上訴制度也就是失去意義了。每一個(gè)上訴的被告人還要冒著(zhù)被法院報復的風(fēng)險而上訴，那上訴制度就要消亡了，而即使是通過(guò)重審的方式加刑，那對被告人來(lái)說(shuō)是一樣的風(fēng)險，這樣必然引發(fā)寒蟬效應，也就是誰(shuí)也不敢上訴了，那么真正的冤屈就無(wú)法得到伸張。
雖然有些并不是真正的冤屈，但是在沒(méi)有審之前，你怎么知道它不是真冤？
這樣的話(huà)，上訴制度作為訴訟保險絲的功能就失去了，司法機關(guān)就無(wú)法在程序內及時(shí)發(fā)現冤情，很多冤情就需要等到多年之后才會(huì )發(fā)現，這最終損害的還是司法公信力。因為冤情最主要的主張者，當然就是上訴人本人啊，如果本人不主張，別人將很難發(fā)現。
在保障上訴制度的時(shí)候，我們必然要付出一種代價(jià)，那就是在實(shí)體上的量刑不當也無(wú)法追究，這就是程序正義的成本，沒(méi)有什么是沒(méi)有成本的。也就是在沒(méi)有抗訴的情況，即使二審法庭發(fā)現判得輕，也不能加重刑罰。雖然從實(shí)體上加重刑罰更加適當，也只能犧牲掉這個(gè)適當，以?xún)冬F上訴不加刑的莊嚴承諾，從而保障被告人上訴之路的暢通。
量刑不合適的情況絕非孤例，總是時(shí)有發(fā)生，如果不加刑就好像給被告人占到便宜了，但是即使如此也不能放棄上訴不加刑的原則。而且不僅是二審不能加刑，重審也不能加刑，不能拐個(gè)彎來(lái)加刑，那對被告人上訴信心的打擊是一樣的。這個(gè)顯然要比討回便宜更重要。
在這個(gè)價(jià)值平衡時(shí)，其實(shí)并不僅僅考量這個(gè)當事人的利益，而是考慮長(cháng)遠的司法利益。對一個(gè)人加刑，也許從實(shí)體上是公正了，但是司法機關(guān)也同樣違反了刑事訴訟法的明確規定，因此也是一種不誠信，說(shuō)好的上訴不加刑呢？因此司法機關(guān)也在是違法，這本身就有著(zhù)正當性的缺失。更重要的是，給潛在的上訴人留下的觀(guān)感更加重要，那就是司法機關(guān)是不是可以出爾反爾??？是不是可以不用講程序、不用講規則？法律是不是只管個(gè)人，不管司法機關(guān)自身了？被告人對維護自己合法權益的信心就會(huì )受到打擊，從長(cháng)遠來(lái)看這對司法公正非常不利。
而且在沒(méi)有檢察機關(guān)抗訴的情況下就加刑，即使是發(fā)回重審的加刑，那也是創(chuàng )設了一個(gè)控方立場(chǎng)，實(shí)際上就是逾越了控審分離的紅線(xiàn)，就是一種自訴自審。
因為沒(méi)有加重刑罰的主張，何來(lái)加重刑罰的裁決？
被告人是為了更輕而上訴，是為了主張自己無(wú)罪而上訴，沒(méi)有人主張他應該更重而抗訴，或者說(shuō)取消從寬待遇也是一個(gè)意思，問(wèn)題是檢察機關(guān)沒(méi)有通過(guò)抗訴來(lái)主張這個(gè)意思。那么這個(gè)動(dòng)議加刑的人，不就是審判機關(guān)自己么？而判決加重刑罰的還是審判機關(guān)自己啊。這不就是自己又當運動(dòng)員又當裁判么？
這種情況下，讓被告人和辯護人去哪說(shuō)理去，向誰(shuí)來(lái)辯護？辯護權不就已經(jīng)失去意義了么？
也許從實(shí)體上看，對于反悔上訴的情形來(lái)看，確實(shí)應該加刑。但是一審檢察機關(guān)當時(shí)并未提出抗訴，也就是沒(méi)有通過(guò)正式方式提出加刑的主張，當然也存在漏抗的可能。更多的可能是擔心抗了也沒(méi)用，法院未必接受。實(shí)際上有大量的案件，甚至比本案更嚴重的反悔上訴的抗訴案件，抗訴意見(jiàn)也沒(méi)有得到采納。
也就是在合法可以加刑的時(shí)候不予采納?，F在沒(méi)有抗訴，沒(méi)有控方主張的情況下，不合法的加刑的卻干了，還要讓大家來(lái)效仿。合法的不支持，不合法的偏要來(lái)，這不是司法恣意是什么？難道是讓大家效仿司法恣意么？
當然，有人會(huì )主張，那這樣不講誠信的被告人如何規制？如果不加刑，不是在縱容其背信行為么？
刑事訴訟法有明確的規制手段，那就是抗訴。通過(guò)檢察機關(guān)的抗訴合法的突破上訴不加刑原則，由審判機關(guān)合法的加刑，二審時(shí)加也可以，發(fā)回重審加也可以，在哪個(gè)階段加都是合法的。
合法的途徑往往都是大大方方的，違法的途徑往往都是偷偷摸摸的。
在合法的情況下，多支持抗訴意見(jiàn)，自然足以對被告人予以規制，這也是對檢察機關(guān)主張規制行為的一種激勵。
而在檢察機關(guān)合法提出抗訴，可以合法規制的時(shí)候，千萬(wàn)百計的不予支持，還主張即使檢察機關(guān)抗訴也不能輕易改判，這實(shí)際上也是對合法規制行為的打擊，導致檢察機關(guān)也喪失了合法規制的信心。
在打壓合法規制渠道之后，反而自己通過(guò)發(fā)回重審的方式來(lái)自行加刑，這就是在放著(zhù)合法渠道不走，非要走非法渠道，到底想通過(guò)這個(gè)非法渠道獲取什么樣的利益呢？
那就是司法恣意的利益，想怎么樣就怎樣，別人管不著(zhù)的自由。
對不起，這種自由是一種違法行為。
這種違法行為的危害要遠甚于被告人背信行為的危害。
司法者，要先守法。
守法者，才能取信于民。
不從寬不是加刑的托詞掩蓋不住違法的本質(zhì)。
二、段紅安犯妨害公務(wù)罪 判決書(shū)節選
湖南省洪江市人民檢察院指控被告人段紅安犯妨害公務(wù)罪，向湖南省淇江市人民法院提起公訴，建議對被告人段紅安在有期徒刑六個(gè)月以上一年三個(gè)月以下范圍內量刑，適用緩刑，建議適用速裁程序，隨案移送段紅安簽署的認罪認罰具結書(shū)。
被告人段紅安對指控事實(shí)、罪名及量刑建議、程序適用沒(méi)有異議且簽字具結，在開(kāi)庭審理過(guò)程中亦無(wú)異議。
湖南省洪江市人民法院審査決定適用速裁程序公開(kāi)審理本案。經(jīng)審理查明：2019年8月28日20時(shí)許，被告人段紅安在飲用一罐330ml的哈爾濱牌啤酒后，駕駛白色哈弗H6越野車(chē)從洪江市黔城鎮玉壺路經(jīng)荷塘路往洪江市婦幼保健院方向行駛，至洪江市黔城鎮相思湖牌坊處遇到交警執勤檢査。段紅安為逃避檢査駕車(chē)在人行橫道上違規調頭欲離開(kāi)。此時(shí)交警周某走到車(chē)輛駕駛位前要求段紅安糾正行為并靠邊停車(chē)接受檢查。段紅安在此情況下突然駕車(chē)加速前行，將周某刖倒后逃逸。經(jīng)檢查，周某的損傷為右手手臂皮膚軟組織挫傷。當日21時(shí)37分，段紅安通過(guò)撥打“110”主動(dòng)向洪江市公安局投案，到案后如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。案發(fā)后，段紅安向周某進(jìn)行了經(jīng)濟賠償并取得諒解。
洪江市人民法院認為，被告人段紅安以暴力方法阻礙公安機關(guān)工作人員依法執行職務(wù)，其行為已構成妨害公務(wù)罪。段紅安犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，是自首，可以從輕處罰。段紅安對被害人進(jìn)行了賠償并取得其諒解，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十七條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款和第三款、第七十六條的規定，判決被告人段紅安犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年。
宣判后，被告人段紅安以原判事實(shí)不清，證據不足，其無(wú)罪為由提起上訴。湖南省懷化市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第三項之規定，裁定如下：
一、撤銷(xiāo)湖南省洪江市人民法院（2019）湘1281刑初174號刑事判決；
二、發(fā)回湖南省洪江市人民法院重新審判。
經(jīng)洪江市人民檢察院變更起訴，洪江市人民法院適用普通程序審理本案。庭審查明的事實(shí)與原判決一致。
在庭審中公訴人當庭提出公訴意見(jiàn)：被告人段紅安案發(fā)后自動(dòng)投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，依法可以從輕處罰，建議對被告人段紅安在有期徒刑六個(gè)月以上一年三個(gè)月以下范圍內量刑。
在庭審過(guò)程中被告人段紅安對起訴書(shū)指控的案件基本事實(shí)無(wú)異議，但辯稱(chēng)被害人周某在責令其停車(chē)檢查過(guò)程中，持手持酒精測試儀擊打其頭部，其因系飲酒后駕車(chē)害怕被查處，故加速開(kāi)車(chē)逃離而將被害人帶倒。段紅安在法庭調查階段認罪認罰，但在法庭辯論及最后陳述階段均提出同意辯護人的無(wú)罪辯護意見(jiàn)，自己不構成妨害公務(wù)罪。
辯護人認為被告人段紅安不構成妨害公務(wù)罪，具體辯護意見(jiàn)是：第一，被告人段紅安當時(shí)處于非常畏懼的狀態(tài)，根本沒(méi)有膽量去妨害公務(wù)，也沒(méi)有妨害公務(wù)的意思表示，段紅安擔心傷到交警，故往交警站立方向打了一把方向盤(pán)以避免傷及交警，傷及交警不是其所希望發(fā)生的，完全出乎其意料，根據刑法主客觀(guān)相統一的原則，被告人段紅安沒(méi)有妨害公務(wù)的主觀(guān)故意。第二，段紅安違反禁止標線(xiàn)指示與機動(dòng)車(chē)駕駛人不服從交警指揮，其行為屬于違反交通規則，公安交警部門(mén)已分別給予段紅安罰款100元和扣3分與罰款200元的行政處罰，段紅安本人也接受了該處罰決定。段紅安的行為不是刑法應規制的行為，而是交通法規所調整的行為。第三，現有證據不能證明段紅安構成犯罪。案發(fā)后，段紅安主動(dòng)投案自首，如實(shí)供述，認罪（如果構成犯罪的話(huà)）態(tài)度好，有法定從輕情節。第四，段紅安認錯態(tài)度好，賠償了被害人經(jīng)濟損失，已經(jīng)得到了被害人的諒解。
洪江市人民法院重新審理認為，被告人段紅安以暴力方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執行職務(wù)，其行為已構成妨害公務(wù)罪。段紅安犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，是自首，可以從輕處罰。段紅安對被害人進(jìn)行了賠償并取得其諒解，可酌情從輕處罰。段紅安不悔罪，不符合緩刑條件，依法不適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十七條第一款、第六十七條第一款的規定，判決如下：
被告人段紅安犯妨害公務(wù)罪，判處有期徒刑八個(gè)月。
宣判后，被告人段紅安未提出上訴，檢察機關(guān)未提出抗訴。判決已發(fā)生法律效力。
三.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見(jiàn)》節選
第45條規定：“速裁案件的二審程序。被告人不服適用速裁程序作出的第一審判決提出上訴的案件，可以不開(kāi)庭審理。經(jīng)第二審人民法院審查后，按照下列情形分別處理：（一）發(fā)現被告人以事實(shí)不清、證據不足為由提出上訴的，應當裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院適用普通程序重新審理，不再按認罪認罰案件從寬處罰；（二）發(fā)現被告人以量刑不當為由提出上訴的，原判量刑適當的，應當裁定駁回上訴，維持原判；原判量刑不當的，經(jīng)審理后依法改判?！?/span>
四、刑事審判參考觀(guān)點(diǎn)節選：
《刑事審判參考》127集，總第1408號案例，段紅安妨害公務(wù)案）
“發(fā)回重審后不再按認罪認罰案件從寬處罰，并不排除重審后宣告無(wú)罪。這里的“不再按認罪認罰案件從寬處罰”，是指案件回到了檢察機關(guān)指控被告人構成犯罪，而被告人認為自己無(wú)罪的“控辯對抗”的原點(diǎn)。因此，原審法院應當根據庭審査明的事實(shí)，依法作出判決。該宣告無(wú)罪的，宣告無(wú)罪；指控成立構成犯罪的，依法裁量刑罰，原有的認罪認罰從寬優(yōu)惠不再享有。重新判罰的結果如果比原審重，是根據案件事實(shí)、性質(zhì)、情節以及被告人因認罪認罰獲得從寬處罰的待遇被取消等因素所致，而不是“加重”被告人的刑罰?！?/span>（撰稿：湖南省懷化市中級人民法院龔琰審編：最高人民法院刑一庭楊立新）
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