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摘  要   在毒品政策日趨嚴厲的背景下，刑法設置運輸毒品罪具有適度擴張犯罪圈的積極作用，但關(guān)于該罪的犯罪構成及其司法適用問(wèn)題在理論與實(shí)務(wù)中仍存在較大爭議。在毒品流通環(huán)節，運輸是附著(zhù)于走私、販賣(mài)、制造的附屬行為。由于運輸行為外觀(guān)上的附隨性，對該行為的文義解釋和添附促進(jìn)毒品流通目的的限縮解釋皆無(wú)法作為認定運輸毒品罪與非罪的標準以及區隔其他毒品犯罪的基礎。解釋者不應忽略刑事司法的現實(shí)局限性對犯罪成立所產(chǎn)生的影響。運輸毒品罪的司法認定，應當從嚴厲打擊的毒品政策和證據短缺的司法現實(shí)出發(fā)，在刑法規范與刑事司法的互動(dòng)過(guò)程中，以促進(jìn)毒品流通的蓋然性作為運輸毒品罪成立以及與其他毒品犯罪相區分的實(shí)質(zhì)根據。運輸毒品罪的“兜底性”特征導致其有被濫用的可能，應當通過(guò)蓋然性判斷標準和相對固定的證據規格限縮運輸毒品罪的司法適用。

關(guān)鍵詞  運輸毒品罪  毒品政策  流通說(shuō)  證明標準  蓋然性標準

刑法否定評價(jià)涉毒行為，意圖在于防止因毒品流通和濫用對社會(huì )管理秩序所產(chǎn)生的危害。然而，毒品流通和濫用分屬不同的行為類(lèi)型，在性質(zhì)上有較大的差異，對社會(huì )秩序所造成的危害也不能等同視之。刑法秉承“自傷不罰”的原則，并不對意思自決的吸毒行為施以否定評價(jià)，而對促進(jìn)毒品消費而實(shí)施的供給或流通行為予以犯罪化，目的在于對處于流通環(huán)節的涉毒行為予以懲戒，從而將下游的毒品消費行為所引發(fā)的社會(huì )危害盡可能阻隔在上游的供給或流通階段。因此，毒品犯罪的保護法益顯得較為特殊，設置毒品犯罪的目的，在于防止因消費毒品而戕害公民身心或衍生的社會(huì )秩序危殆：“毒品逐漸損害心身，最終變成廢人，進(jìn)而吸食毒品的惡習得以蔓延，損害公眾的健康，破壞社會(huì )發(fā)展的基礎，產(chǎn)生派生的弊害?！钡?，為了達成這一目的所采取的法律手段，則是通過(guò)懲罰毒品供給行為來(lái)間接實(shí)現的。保護法益的間接性使得毒品犯罪通常被歸于危險犯，以解釋刑法意圖通過(guò)遏制毒品流通來(lái)達到萎縮毒品消費的目的。正是基于這一特征，毒品犯罪立法在外觀(guān)上呈現出“失衡”的狀態(tài)——毒品供給并不直接造成法益侵害，其僅僅是產(chǎn)生法益侵害的毒品消費的上游環(huán)節，刑法給予其嚴厲的懲戒，但并不否定評價(jià)單純的毒品消費行為?？傊?，刑法將吸毒行為排除在犯罪之外，同時(shí)又將吸毒所產(chǎn)生的社會(huì )危害歸結于毒品流通，希望通過(guò)嚴厲懲罰上游行為的方式來(lái)遏制下游所衍生的結果。在這一邏輯之下，由于懲罰的對象被歸結于毒品流通的過(guò)程中所蘊含的社會(huì )危害，樹(shù)立“促進(jìn)毒品流通”的歸責標準就顯得至關(guān)重要。何種行為應當認定為促進(jìn)了毒品的流通，如何判斷行為促進(jìn)毒品流通的程度強弱，成為考察涉毒行為是否能夠歸納為犯罪的核心要素。

現行刑法根據促進(jìn)毒品流通的強度設置了相應的罪名。運輸毒品在《刑法》第347條中與走私、販賣(mài)、制造毒品行為并列，表明其社會(huì )危害性相當。然而，在這一選擇性罪名中，運輸毒品罪在犯罪構成上與販賣(mài)毒品罪等罪名往往難以進(jìn)行有效的區分，其對毒品流通的影響程度也無(wú)法與其他三種行為作出等量的評價(jià)。與其他毒品犯罪相比，其在學(xué)術(shù)研討和司法實(shí)務(wù)中一直都存有較大爭議?！盁o(wú)論從字面還是實(shí)質(zhì)理解，'走私、販賣(mài)、制造’三種行為的含義都相對明確，'運輸’則在刑法理論和實(shí)務(wù)中從未取得一致的認識?！蹦壳暗难芯坎粌H就運輸毒品罪的規范解釋難以達成基本的共識，甚至對于運輸毒品罪存廢與否也仍有頗多爭議。與其他毒品犯罪的理論研究和實(shí)踐運用相比，運輸毒品罪的研究仍舊處于厘定“元敘事”的階段，在一些基礎問(wèn)題上還沒(méi)有得到充分地展開(kāi)。一方面，學(xué)術(shù)界試圖通過(guò)考察犯意差別、行為方式以及促進(jìn)毒品流通效果等要素對運輸毒品罪展開(kāi)解釋并以此為基礎界分相關(guān)的毒品犯罪，但并未得出共識性的結論。另一方面，運輸毒品罪在實(shí)務(wù)中的認定和處罰也存在諸多問(wèn)題。諸如運輸行為人自己所販賣(mài)的毒品或者吸毒者外出購毒并運輸返程的行為能否認定為運輸毒品罪，即便司法解釋或規范性文件已有較為明確的規定，但在適用中仍舊存有不同意見(jiàn)。如何合理解釋運輸毒品罪的犯罪構成，進(jìn)而在司法適用的過(guò)程中確立統一的規則，是學(xué)術(shù)研究與司法實(shí)務(wù)所共同面臨的問(wèn)題。

《刑法》第347條的“走私、販賣(mài)、運輸、制造毒品罪”是以簡(jiǎn)單罪狀的形式來(lái)加以規定的，簡(jiǎn)單罪狀意味著(zhù)“犯罪特征為眾人所知，無(wú)須具體描述”。但是，對于“走私、販賣(mài)、運輸、制造毒品罪”來(lái)說(shuō)，其內在含義與外延范圍從未達到“眾人所知”的狀態(tài)。從規范解釋的角度出發(fā)，運輸毒品罪之“運輸”的含義較之與其并列的“走私、販賣(mài)和制造”要更為復雜。運輸毒品罪在刑法中缺乏規范的定義，學(xué)界對其犯罪構成所進(jìn)行的解釋成為了解讀運輸毒品罪的重要來(lái)源。

（一）客觀(guān)行為的文義解釋

關(guān)于運輸毒品罪的概念內涵和外延，學(xué)術(shù)界一直存有爭議，傳統的學(xué)說(shuō)主要是從“運輸”的文義解釋展開(kāi)的。有學(xué)者認為，運輸毒品是指“轉運和輸送，不論是自身攜帶或經(jīng)交通部門(mén)承運，只要實(shí)施了運輸毒品的行為即構成犯罪”。這一頗有“循環(huán)解釋”意味的概念，已然成為學(xué)界通行的解釋?zhuān)鞣N觀(guān)點(diǎn)只在解釋內容上呈現出一定的差異。例如，有學(xué)者將其解釋為“在境內自身攜帶、托人或雇人攜帶，以及經(jīng)偽裝后以合法形式交由運輸部門(mén)托運”。有學(xué)者將其解釋為“攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國領(lǐng)域內運送毒品的行為，運輸應限于我國領(lǐng)域內，否則屬于走私毒品”。有學(xué)者將其解釋為“在國邊境范圍內，將毒品從一地移動(dòng)到另一地的行為”。還有學(xué)者將其解釋為“行為人違反國家毒品管制法規，明知是毒品而利用交通工具或者其他手段非法運輸、攜帶、郵寄或交付托運毒品的行為”。諸如此類(lèi)的定義不勝枚舉。

無(wú)論是學(xué)理解釋還是規范性文件所作的正式解釋?zhuān)嘉闯摍C械文義解釋的窠臼。仔細觀(guān)察這些觀(guān)點(diǎn)不難發(fā)現，它們之間存在的差異，僅僅是解釋內容上的區別，內涵仍舊是對運輸手段的簡(jiǎn)單解讀，如果拋開(kāi)運輸工具、距離等表述上的細微差別，這些觀(guān)點(diǎn)幾乎是一致的，也就是“就運輸解釋運輸”。正如有學(xué)者指出的那樣，對于運輸毒品解釋“所存在的'言不達意’現象，已是理論上的通病”。以運輸的方式、手段、距離來(lái)解釋運輸毒品罪的犯罪構成，并不足以揭示運輸毒品罪的實(shí)質(zhì)內涵，也無(wú)法與其他毒品犯罪進(jìn)行區別。走私、販賣(mài)或制造毒品罪的犯罪構成中也都含有運輸行為，上述列舉的行為外觀(guān)上的差別并不是區分這些罪名的核心要素。例如，行為人以吸毒為目的到外地購買(mǎi)極少量毒品并“運輸”到住所地，其行為與上述運輸毒品罪解釋均能吻合，但無(wú)論是在規范上還是在司法實(shí)務(wù)中，這一行為一般都不太可能被認定為運輸毒品罪?？傊?，以“運輸行為的外觀(guān)表現”作為運輸毒品罪的解釋?zhuān)辽僭诙酒贩缸锏囊幏秲入y以周延，在司法適用的邏輯上也不盡合理。

（二）主觀(guān)目的的限縮解釋

以客觀(guān)行為解釋運輸毒品罪的犯罪構成，難以達成區分罪與非罪的目的，在解釋內容上也有循環(huán)解釋之嫌。有鑒于此，有學(xué)者著(zhù)手從毒品犯罪的立法原意出發(fā)，將運輸毒品所對應的主觀(guān)要件添附到對運輸行為的解釋中，試圖克服文義解釋的局限。例如，有學(xué)者認為，解釋“運輸”行為對于客觀(guān)認識運輸毒品罪缺乏意義，而“'運輸’所蘊涵的主觀(guān)因素，學(xué)者間幾乎無(wú)人完整、正確地予以揭示”。有學(xué)者進(jìn)一步指出，立法者設置運輸毒品罪的動(dòng)機，在于“運輸毒品的犯罪活動(dòng)使毒品從生產(chǎn)領(lǐng)域進(jìn)入流通領(lǐng)域，并且促進(jìn)了毒品的非法交易和非法消費”；正因為如此，僅僅解釋運輸的行為方式是不夠的，“改變毒品空間場(chǎng)所并不是運輸毒品的必要條件，運輸毒品的本質(zhì)是在一個(gè)法域內，行為人以流通毒品為目的，認識到是毒品但不明知毒品用途而采用各種方式流通毒品的行為”。還有學(xué)者認為，“運輸毒品的社會(huì )危害性在于強調運輸行為具有向社會(huì )擴散毒品的危險性，即具有使毒品流通的目的”；“運輸毒品行為要求行為人主觀(guān)上具有將毒品交付給他人、促進(jìn)毒品流通和擴散的目的，客觀(guān)上對毒品運送具有實(shí)際的掌控和支配”?？傊?，這些觀(guān)點(diǎn)將運輸毒品行為的主觀(guān)意圖或者動(dòng)機添附到運輸行為的解釋中來(lái)，以禁止毒品流通的規范目的為根據，將主觀(guān)的流通目的作為解釋運輸行為的要素，從而避免“就運輸解釋運輸”所引發(fā)的問(wèn)題。

然而，這一解釋方案仍舊缺乏基本的區分機能，因為幾乎所有的毒品犯罪都具有導致毒品流通的客觀(guān)行為和促進(jìn)毒品流通的主觀(guān)目的。毒品犯罪的保護法益就是為了遏制毒品流通，從而消除毒品濫用而引發(fā)的社會(huì )危害。因此，促進(jìn)毒品流通的目的是毒品犯罪所固有的犯罪構成要件。在刑法所規定的毒品犯罪中，有些罪名從客觀(guān)效果來(lái)看，對流通所起的作用極小，但立法也給予了否定評價(jià)，其目的就在于從根本上杜絕毒品在非法渠道內的供給和流通的可能性。例如，根據《刑法》第352條的規定，非法買(mǎi)賣(mài)、運輸、攜帶、持有“未經(jīng)滅活的罌粟等毒品原植物種子或者幼苗，數量較大的”，構成非法買(mǎi)賣(mài)、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪”。在這一罪名中，未經(jīng)滅活的毒品原植物種子或幼苗，距離成為可產(chǎn)生社會(huì )危害的毒品尚有較長(cháng)的時(shí)間間隔，對產(chǎn)生法益侵害的影響也較為稀薄，但禁止毒品原植物種子或幼苗的買(mǎi)賣(mài)、運輸、攜帶、持有對于遏制毒品流通仍會(huì )產(chǎn)生一定程度的助益，禁絕這一類(lèi)行為可以遏制毒品非法流通，從而對抑制毒品消費產(chǎn)生積極的效果?？梢?jiàn)，如果以“促進(jìn)毒品流通的目的”作為運輸毒品行為性質(zhì)的判斷要素，并不足以確定其與其他毒品犯罪的區別，因為即便運輸毒品的行為具有促進(jìn)毒品流通的目的，其他的毒品犯罪也同樣具有相似的屬性。

（三）運輸毒品罪的既有解釋評析

既有的關(guān)于運輸毒品罪的解釋?zhuān)饕w現在以何種方法或手段解釋“運輸行為”，這實(shí)際上反映出“運輸”難以進(jìn)行獨立評價(jià)，并且與“走私、販賣(mài)、制造”等行為進(jìn)行等量評價(jià)的窘境。學(xué)者嘗試對運輸行為進(jìn)行解釋?zhuān)窍Ｍ麑⑦\輸行為從“走私、販賣(mài)、制造”中剝離出來(lái)，賦予其相對獨立的行為解釋?zhuān)_成與上述行為在評價(jià)上相契合的目的。但是，無(wú)論是以文義解釋對“運輸”所展開(kāi)的解讀，還是添附主觀(guān)目的而進(jìn)行的限縮解釋?zhuān)即嬖谝恍╇y以解決的問(wèn)題。

從毒品犯罪的流程來(lái)看，制造毒品是毒品得以流通的根本源頭，走私毒品則是毒源地向外擴散毒品的中介手段，販賣(mài)毒品是從供給到消費的必然渠道。這幾種行為都有使毒品“從無(wú)到有”或“從上游到下游”的屬性。相比之下，運輸毒品似乎缺乏與這些行為等價(jià)的社會(huì )危害。從行為發(fā)生的場(chǎng)合來(lái)看，運輸附著(zhù)于走私、販賣(mài)和制造，是毒品流通過(guò)程當中難以獨立評價(jià)的附屬行為。在司法實(shí)踐中，走私、販賣(mài)、制造毒品罪的成立，也大多伴隨著(zhù)運輸行為，運輸難以從這幾種行為中分離出來(lái)。從主觀(guān)目的來(lái)看，運輸毒品也無(wú)法抽離出與其他毒品犯罪有所區別的“運輸目的”。例如在販賣(mài)毒品罪中，為了達成販賣(mài)而實(shí)施的運輸毒品的行為，將毒品運輸到目的地的“運輸目的”不能與販賣(mài)毒品的目的進(jìn)行有效的分割，顯然，在這一行為中，販賣(mài)本身就含有運送毒品和使毒品產(chǎn)生位移的目的。

因此，以運輸的目的來(lái)限縮文義解釋的范圍，將運輸毒品解釋為“以運輸的目的使毒品產(chǎn)生位移”，仍然顯得不盡合理。一方面，走私、販賣(mài)、制造毒品的行為，乃至于非法持有毒品、容留他人吸毒等行為，都包涵了“使毒品產(chǎn)生位移”的行為外觀(guān)。另一方面，運輸行為所對應的主觀(guān)目的也難以獨立進(jìn)行評價(jià)。這使得運輸毒品罪的存在意義似乎無(wú)法從走私、販賣(mài)、制造毒品中分離出來(lái)，從而形成具有類(lèi)型化的特征。相對于販賣(mài)毒品等犯罪來(lái)說(shuō)，運輸毒品被認為“在毒品犯罪當中的從屬性和輔助性明顯，行為人所實(shí)施的運輸行為社會(huì )危害性相對較小”，規范性文件甚至在運輸毒品罪的刑罰裁量上也作出了特別規定?？梢?jiàn)，規范性文件也認為“使毒品產(chǎn)生位移”并不足以說(shuō)明運輸毒品與走私、販賣(mài)、制造毒品在罪質(zhì)上等同。這是因為，運輸毒品的行為較之于其他三類(lèi)行為“社會(huì )危害性相對較小”，這一判斷是基于運輸在毒品犯罪中“明顯的從屬性和輔助性”而得出的。也就是說(shuō)，運輸毒品與走私、販賣(mài)、制造毒品應當有所區別，特別是基于社會(huì )危害性的差異性判斷，使得在認定運輸毒品罪是否成立時(shí)應當更加審慎?；趯σ幏缎晕募睦斫?，在文義解釋無(wú)法得出合理結論的情況下，學(xué)者著(zhù)手添附諸如促進(jìn)毒品流通的主觀(guān)目的等要件，以限縮運輸毒品罪的司法適用。亦即，即便運輸毒品與走私、販賣(mài)、制造毒品具有相同的法定刑，在適用條件上也需要受到一些限制。

純粹以現有的實(shí)體法規范為基礎而不考慮毒品犯罪的刑事政策和司法現實(shí)，難以對運輸毒品罪的犯罪構成和司法適用作出適當解釋。無(wú)論就行為手段所展開(kāi)的文義解釋?zhuān)€是通過(guò)添附主觀(guān)目的所進(jìn)行的限縮解釋?zhuān)紵o(wú)法準確勾勒出運輸毒品罪的犯罪構成。學(xué)理解釋與既有規范之間產(chǎn)生了較大的沖突，在規范性文件中，對于毒品犯罪的主觀(guān)明知有較為統一的規定，運輸毒品罪在主觀(guān)方面與販賣(mài)毒品幾乎保持了一致的判斷標準，并未界分販賣(mài)與運輸在主觀(guān)目的上的差異。如果以“流通目的”作為運輸毒品罪主觀(guān)方面的判斷標準，那么如何厘清其與販賣(mài)毒品罪的區別？毒品犯罪在主觀(guān)上大多存在“流通目的”，缺乏流通風(fēng)險的涉毒行為，由于不可能導致毒品消費而不具有可罰性，刑法將自主決意的吸毒行為排除在犯罪圈之外正是這一思路的具體體現。然而，吸毒者在吸食毒品時(shí)也會(huì )“非法持有”毒品，那又如何區分吸毒者在吸毒時(shí)持有毒品的行為與非法持有毒品罪？這些問(wèn)題的解決，應當以運輸毒品罪的立法目的作為討論的前提。

（一）毒品政策指引下的犯罪圈擴張

我國既定的毒品政策認為“毒品危害人民健康，滋生犯罪和腐敗，破壞可持續發(fā)展，危及國家安全和世界和平，對一切毒品違法犯罪活動(dòng)必須嚴加禁絕”。因此，我國的禁毒立法著(zhù)重以懲戒為導向，強調從嚴懲處毒品犯罪。根據《人民法院禁毒工作白皮書(shū)》（2012-2017）的統計，2012年至2016年，毒品犯罪案件在全部刑事案件中的比例從2012年的7.73%增至2016年的10.54%。毒品犯罪成為增長(cháng)最快的案件類(lèi)型之一，其增長(cháng)幅度是全部刑事案件總體增幅的4.12倍。毒品犯罪案件判處五年有期徒刑以上刑罰的重刑率總體為21.91%，各年度的重刑率均高于同期全部刑事案件重刑率十余個(gè)百分點(diǎn)。

正因為有如此嚴厲的毒品政策作為立法指引，我國刑法對于毒品犯罪的規制力求盡可能?chē)烂芊缸锶?，并通過(guò)擴充罪名和重刑懲戒的方式實(shí)現毒品政策所意圖實(shí)現的目標。運輸毒品罪正是在我國日趨嚴格的毒品政策背景下，立法預設和司法循證在規范制定過(guò)程中的映射與反饋。刑法試圖通過(guò)嚴厲的刑罰對處于供給階段的所有涉毒行為進(jìn)行打擊，從而達成阻隔毒品流通的目的。從這個(gè)角度出發(fā)，就完全可以解釋我國毒品犯罪圈在規模上適度擴大的原因。例如，將種植毒品原植物的行為予以犯罪化，這些行為看似與毒品流通的關(guān)聯(lián)度極小，在控制毒品的“供給—需求”兩端缺乏必要的平衡，顯得有過(guò)度擴張犯罪圈之嫌，但我國的毒品政策強調“要從民族興衰和國家安危的高度，深刻認識懲治毒品犯罪的極端重要性和緊迫性”。毒品犯罪刑事立法秉承了這一理念，以擴張犯罪圈的形式以此來(lái)切斷毒品供給的“行為鏈”，通過(guò)犯罪前置化規則，體現出立法者希望盡可能減少法律漏洞、完善毒品犯罪打擊范圍的傾向。具體到運輸毒品罪中，也自然反映出立法者盡可能擴張犯罪圈并以此彌補可能出現的法律漏洞的目的。在毒品供給階段，作為同樣具有促進(jìn)毒品流通的行為，運輸毒品明顯依附于走私、販賣(mài)、制造毒品行為，顯得缺乏獨立評價(jià)的意義，“運輸行為無(wú)疑只成為走私、販賣(mài)、制造毒品罪前提、中間、后續環(huán)節上的行為，其法律屬性從屬于走私、販賣(mài)、制造毒品罪而無(wú)自己獨立的法律屬性可言”。在司法實(shí)踐中，運輸毒品的行為要么成立走私、販賣(mài)、制造毒品罪的實(shí)行犯，要么成立共犯，如此處理“已經(jīng)充分評價(jià)了運輸行為，對其在刑法上的意義進(jìn)行了全面的評價(jià)，而無(wú)需再把運輸行為單獨予以評價(jià)”。然而，毒品犯罪的行為樣態(tài)極為復雜，若僅僅規定走私、販賣(mài)或制造毒品罪，則可能無(wú)法覆蓋所有的涉毒行為，從而導致立法目的落空。在這一背景之下，將運輸行為從其附著(zhù)的走私、販賣(mài)與制造等行為中剝離出來(lái)，作為一個(gè)獨立的罪名以完善毒品犯罪的犯罪圈，將從嚴治理的毒品政策寓于立法規范之中，就具有一定的合理性。所以，即便在行為屬性上從屬于走私、販賣(mài)、制造毒品罪，立法者也將運輸并列于選擇性罪名當中，以彌補可能出現的法律漏洞，在秉持嚴厲打擊毒品的政策主導下，對促進(jìn)毒品流通的行為進(jìn)行犯罪化并展開(kāi)獨立的評價(jià)是毒品犯罪刑事立法的普遍現象。

（二）證據短缺導致的司法認定障礙

刑法將運輸毒品罪單獨予以評價(jià)，除了有完善毒品犯罪圈的目的，還有克服司法實(shí)踐中證據短缺的訴求。販賣(mài)毒品罪等罪名的法定刑較重，證明標準也較高，但毒品犯罪在司法實(shí)務(wù)中證據本身就較為欠缺，可能會(huì )因為證據問(wèn)題而導致罪名難以成立。因此，設計一個(gè)證明標準層次較低的罪名，以此抵消證據缺乏帶來(lái)的定罪障礙，就成為了立法時(shí)的必要選項。這是毒品犯罪的固有特征對立法所產(chǎn)生的影響。毒品犯罪是無(wú)被害人犯罪，毒品供給和毒品消費兩端都屬于違法者，毒品犯罪很少有目擊者或其他旁證，大多數毒品犯罪都是通過(guò)情報或者指認等方式，以犯罪嫌疑人供述作為線(xiàn)索而破案的。這一典型的“由供到證”的偵查模式，使得辦案機關(guān)幾乎不可能獲取確鑿的全案證據。而且，由于毒品犯罪層級復雜多樣，在實(shí)踐中往往只能抓獲某一層次的犯罪嫌疑人，難以繼續深挖毒品犯罪鏈條，而口供的不穩定性導致很難獲取有效的供述和指認，那么，對于犯罪嫌疑人來(lái)說(shuō)，對其行為的證明往往是片段的，并不能反映或還原客觀(guān)事實(shí)。這些現象導致在固有的證據短缺與證據獲取難度較大的影響之下，毒品犯罪的認定與處罰變得極為困難。

在這一背景下，運輸毒品罪就成為嚴厲懲戒毒品犯罪的既有刑事政策與難以確保適用效果的司法活動(dòng)“雙重擠壓”下的必然產(chǎn)物。立法希望打擊毒品犯罪的“整體鏈條”來(lái)保障犯罪圈的閉合以及禁毒工作的有效性。在毒品供給的流程中，運輸雖然無(wú)法在行為樣態(tài)上與走私、販賣(mài)、制造行為分離，但是考慮到司法實(shí)踐的現實(shí)因素，特別是毒品犯罪在證據上固有的短缺現象以及偵查取證的現實(shí)困難，這些問(wèn)題促使立法者不得不考慮將難以獨立描述的運輸行為析出，與其他可能涵攝或附隨的行為并列，以填補司法適用過(guò)程中可能出現的疏漏。舉例來(lái)說(shuō)，實(shí)踐中辦案機關(guān)即便抓獲到一名有充分理由確信其意圖販賣(mài)或正在實(shí)施販賣(mài)毒品行為的犯罪嫌疑人，但由于難以順線(xiàn)查獲上下家，或者缺乏證明販賣(mài)目的和販賣(mài)行為的相應證據，或者使用了技術(shù)偵查等手段，但證據轉化存在客觀(guān)障礙。這些現象的存在使得難以將其認定為販賣(mài)毒品罪。在這一情形下，運輸毒品罪正好可以解決這些固有的障礙，對于打擊涉毒行為具有極大的促進(jìn)作用。

已有學(xué)者觀(guān)察到“運輸毒品罪是否應當繼續保留，應取決于實(shí)務(wù)的要求，而并非僅僅從法理的角度就可以決定它的存廢”，進(jìn)而提出“在案件中通常捕獲的是毒品的運輸者，查不到'上家’也無(wú)'下家’，也因證據問(wèn)題無(wú)法確定運輸者就是販賣(mài)毒品本人，如果沒(méi)有運輸毒品罪，將如何處理”的問(wèn)題?？梢?jiàn)，運輸毒品罪在規范層面缺乏獨立存在的意義，從“靜態(tài)”的角度看，運輸毒品罪的構成要件難以作出與走私、販賣(mài)、制造等行為相區別的獨立的解釋?zhuān)窃谒痉ㄟm用“動(dòng)態(tài)”的過(guò)程中，運輸毒品罪的存在則是相當有必要的。在無(wú)法找到足以證明走私、販賣(mài)、制造毒品等行為充分證據的前提之下，運輸毒品罪能夠起到填補法律漏洞的作用。偵查機關(guān)面臨毒品犯罪層級復雜多變、犯罪手段不斷更迭變化以及證據難以全面搜集的現實(shí)困境，通過(guò)適當擴大犯罪圈而制定的運輸毒品罪，可以“兜底”的屬性適度應對不斷嚴峻的毒品情勢，保持對毒品犯罪的高壓態(tài)勢，同時(shí)也可以為辦案機關(guān)提供較為便利的指引，確保辦案機關(guān)辦理毒品犯罪案件的基本動(dòng)力。

在實(shí)體法上將運輸毒品作為走私、販賣(mài)、制造毒品的“兜底條款”，可以彌補毒品犯罪司法實(shí)務(wù)中的證據短缺現象，也有利于完善毒品犯罪的立法體系，填補可能存在的法律漏洞。但是在司法過(guò)程中，如何判斷運輸毒品罪的成立，仍舊是較為復雜的問(wèn)題。有學(xué)者認為，“刑事立法積極一些，司法適當地予以限制，符合立法和司法互動(dòng)的規律”。即便立法有擴張的現象，司法實(shí)踐也不能一律將缺乏證據證明的行為都推定為運輸毒品罪，至少應在判斷規則上有相應的限制。

（一）運輸毒品罪的司法適用規則

司法實(shí)踐中對運輸毒品罪的適用，主要的觀(guān)點(diǎn)有“距離說(shuō)”和“流通說(shuō)”兩種。前者認為在司法實(shí)踐中認定運輸毒品罪，犯罪嫌疑人的行為表現為持有毒品并移動(dòng)一定的距離，該距離的上限應當在國邊境范圍內；而移動(dòng)的距離下限，則應當達到一定的程度，避免將空間位移的細微變化認定為運輸毒品。這一觀(guān)點(diǎn)認為，“運輸是從一地到另一地間的毒品空間位移，二地之間的距離不能過(guò)短，如從同一城區內一家房屋到另一家房屋內的毒品位移，顯然不能以運輸論”。以此形成了“跨越城市邊境”的標準，意即在同一城市內的毒品位移不能構成運輸毒品罪，而只能成立非法持有毒品罪?！熬嚯x說(shuō)”以《刑法》第347條的規定作為解釋依據，同時(shí)為了區分第348條的非法持有毒品罪，人為地設定了運輸毒品的距離標準。而“流通說(shuō)”則認為毒品位移的距離并不是認定運輸毒品罪的核心要素，不能以距離的遠近或者跨越城市邊界與否來(lái)判斷是否成立運輸毒品罪。即便毒品位移距離很短，只要產(chǎn)生了相應的社會(huì )危害，符合了運輸毒品罪的構成要件，也可以成立運輸毒品罪。因為，立法者設置運輸毒品罪的動(dòng)機，在于“運輸毒品的犯罪活動(dòng)使毒品從生產(chǎn)領(lǐng)域進(jìn)入到流通領(lǐng)域，并且促進(jìn)了毒品的非法交易和非法消費”。只有當毒品的位移發(fā)生在販賣(mài)、走私、制造毒品的環(huán)節中，同時(shí)又具有促進(jìn)毒品流通的功能，才可以認定為運輸毒品罪。反之，如果行為人是基于窩藏、隱匿毒品或供本人吸食毒品而轉移毒品，這類(lèi)行為并不會(huì )導致毒品流通，即便毒品在空間上產(chǎn)生了較遠距離的位移，也不能構成運輸毒品罪。

從司法實(shí)踐所持立場(chǎng)來(lái)看，“流通說(shuō)”得到了普遍的認可，司法機關(guān)一般不以毒品位移的距離遠近作為認定運輸毒品罪的標準，在一些規范性文件中，也認可了這一觀(guān)點(diǎn)?！度珖糠址ㄔ簩徖矶酒贩缸锇讣ぷ髯剷?huì )紀要》（法﹝2008﹞324號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《大連會(huì )議紀要》）第1條規定，“對于吸毒者實(shí)施的毒品犯罪，在認定犯罪事實(shí)和確定罪名時(shí)要慎重。吸毒者在購買(mǎi)、運輸、存儲毒品過(guò)程中被查獲的，如沒(méi)有證據證明其是為了實(shí)施販賣(mài)等其他毒品犯罪行為，毒品數量未超過(guò)刑法第348條規定的最低數量標準的，一般不定罪處罰；查獲毒品數量達到較大以上的，應以其實(shí)際實(shí)施的毒品犯罪行為定罪處罰?！薄洞筮B會(huì )議紀要》認為，吸毒者購買(mǎi)、運輸、儲存毒品，由于在主觀(guān)上缺乏“促使毒品流通”的故意，不能構成運輸毒品罪。換句話(huà)說(shuō)，吸毒者自購毒品，主觀(guān)上缺乏促進(jìn)毒品流通的目的，客觀(guān)上也沒(méi)有證據證明其“為了實(shí)施販賣(mài)等其他毒品犯罪”而實(shí)施的行為，那么就不應當認定為犯罪。但是如果毒品數量達到《刑法》第348條規定的非法持有毒品罪的數量標準，則應當認定為非法持有毒品罪。這一定性規則顯得較為合理且適當，在司法實(shí)踐中，如果行為人實(shí)施了客觀(guān)的毒品位移行為，但缺乏主觀(guān)方面促進(jìn)毒品流通的故意，無(wú)法認定為運輸毒品罪。原因在于運輸毒品罪的罪質(zhì)與走私、販賣(mài)、制造相同，只有位移行為而缺乏流通目的，無(wú)法與其他三個(gè)行為作出等同評價(jià)。然而毒品犯罪的證據天然就有短缺的現象，使得“流通目的”幾乎無(wú)法證明。在這一情形下，規范性文件采用了一定程度的推定來(lái)化解這一問(wèn)題。首先，排除純粹吸毒者的“流通目的”，若吸毒者持有毒品并位移的目的是自行消費，則不具有可罰性，也自然無(wú)法評價(jià)為運輸毒品罪。其次，若吸毒者所持有的毒品達到“較大以上”，那么合理推定其持有毒品并位移的行為不屬于自行消費，但無(wú)法據此再進(jìn)一步推定為具有“流通目的”，在“消費以外、流通未滿(mǎn)”的狀態(tài)下，出于有利于行為人的考量，認定為非法持有毒品罪。

但是，在《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì )紀要》（法﹝2015﹞129號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《武漢會(huì )議紀要》）中，規范性文件的態(tài)度產(chǎn)生了極大的變化，在其第2條第（一）款規定，“吸毒者在購買(mǎi)、存儲毒品過(guò)程中被查獲，沒(méi)有證據證明其是為了實(shí)施販賣(mài)毒品等其他犯罪，毒品數量達到刑法第348條規定的最低數量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰。吸毒者在運輸毒品過(guò)程中被查獲，沒(méi)有證據證明其是為了實(shí)施販賣(mài)毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰?！边@一規定將《大連會(huì )議紀要》中的“運輸行為”排除在了“吸毒者被查獲后沒(méi)有證據證明其是為了實(shí)施販賣(mài)毒品等其他犯罪”的情形之外，那么這就意味著(zhù)“吸毒者所實(shí)施的運輸行為”仍可以成立運輸毒品罪，但入罪條件卻與《刑法》第347條的規定有了較大差異，從“無(wú)論數量多少，都應當追究刑事責任”變更為“毒品數量達到較大以上”。這一變化顯示出，規范所預設的推定規則并未取得良好的效果——依據《大連會(huì )議紀要》的規定，吸毒者持有大量毒品進(jìn)行運輸，只能認定為非法持有毒品罪；而不吸毒的行為人，則因為排除了自行消費的目的而被推定為具有流通目的，構成運輸毒品罪。兩相對比，吸毒行為的存在可以給行為人帶來(lái)更輕緩的罪名，這顯然并不合理。但是，在沒(méi)有明確證據的情形下推定吸毒者持有毒品并產(chǎn)生位移構成運輸毒品罪，又顯得過(guò)于嚴厲。因此《武漢會(huì )議紀要》以“數量”作為推定依據，推定吸毒者只有當運輸毒品數量達到較大以上，就視為無(wú)法解釋為自行消費的行為，據此認定其具有“流通目的”，從而構成運輸毒品罪。

總之，《武漢會(huì )議紀要》堅持了從嚴懲處毒品犯罪的基本思路，認為“依法運用刑罰懲治毒品犯罪，是治理毒品問(wèn)題的重要手段”。在考慮毒品犯罪隱蔽性強、偵查取證難度大等現實(shí)情況的基礎上，通過(guò)規范的相對傾斜，強化了對毒品犯罪的打擊?！段錆h會(huì )議紀要》拋棄了以往規范性文件較為保守的定性策略，從實(shí)體認定規則到證據采信規則，都采取了相對積極的推定方式。在具體的規范上，利用合理推定以及舉證責任轉移等方式，加強毒品犯罪的處罰力度，降低證明標準，從而更有利于定罪量刑，是其較為常見(jiàn)的做法。例如其第2條之（一）規定，“販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車(chē)輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣(mài)的毒品”。同理，將吸毒者在運輸毒品過(guò)程中被查獲毒品數量較大作為推定其主觀(guān)上具有“流通目的”的判斷標準，并以運輸毒品罪定罪處罰，也正是加強懲治毒品犯罪這一態(tài)度的具體體現。

（二）運輸毒品罪的司法適用限度

規范性文件的態(tài)度變化既表達了立法進(jìn)一步強化打擊毒品犯罪的意圖，也顯示出既有規則在運輸毒品罪定性問(wèn)題上的糾結與無(wú)奈。刑法力圖通過(guò)嚴厲打擊毒品的上游供給渠道來(lái)遏制毒品流通，從而控制毒品的非法流通，這一立法思路無(wú)可厚非，但在司法實(shí)踐中，證明行為人具有使毒品進(jìn)入流通的故意極為困難，在無(wú)法證明具有流通目的的前提下，如果否定犯罪的成立，對于執法和司法活動(dòng)都會(huì )產(chǎn)生較大的負面影響。因此規范性文件設置了認定規則，允許對流通目的進(jìn)行一定程度的推定。但若不對流通目的的推定規則加以限制，則又有可能造成濫用運輸毒品罪的現象——有學(xué)者根據實(shí)務(wù)部門(mén)的統計，得出了運輸毒品案件在毒品犯罪中占據相當比例的結論。甚至還有更精確的數據，指出在目前的司法實(shí)踐中，運輸毒品的案件占到了三分之一。事實(shí)上，按照認定運輸毒品罪的司法實(shí)踐規律，這一統計并不能得出運輸毒品罪在毒品犯罪中數量占比驚人的結論，數據只能證明“經(jīng)司法審判而被認定為運輸毒品罪的案件數量大”而已。司法實(shí)踐中，大量被定性為運輸毒品罪的案件，都是由販賣(mài)毒品罪等罪名“降檔”成立的，而認定為運輸毒品罪的理由，僅僅在于販賣(mài)毒品罪等罪名難以證明。因此即便運輸毒品與販賣(mài)毒品在條文中地位相同，法定刑也一致，但在司法認定中卻存在相當大差異。

在毒品犯罪的偵查過(guò)程中，公安機關(guān)一般都是通過(guò)情報來(lái)獲得犯罪嫌疑人的相關(guān)信息的，這些情報很難轉化為案件證據。在抓獲犯罪嫌疑人之后，也難以順線(xiàn)延伸到行為人的“上下家”，從而獲取證明販賣(mài)毒品所需的“出賣(mài)毒品或以出賣(mài)為目的的收買(mǎi)”等行為的相關(guān)證據。有時(shí)候即便獲取了相關(guān)證據，但在證明力上難以形成足以定罪的確定性的結論，又或相關(guān)證據難以在法庭上進(jìn)行質(zhì)證，這些現象都是辦理毒品犯罪案件的一般司法規律。但即便在證據上存在上述問(wèn)題，公安機關(guān)對行為人仍舊有相當程度的合理懷疑，認為綜合全案證據，其行為具有構成販賣(mài)毒品罪的高度蓋然性。在這一情形之下，將行為認定為運輸毒品罪可以符合實(shí)體法意義上的罰當其罪。運輸毒品罪在證據規格上相對于販賣(mài)毒品罪要低得多，不需要通過(guò)“上下家”的存在來(lái)證明毒品來(lái)源，也不用證明有販賣(mài)毒品的目的，其罪名具有一定的“兜底”屬性。適用運輸毒品罪，可以避免證據不足導致的販賣(mài)毒品罪等罪名難以成立的問(wèn)題，而且法定刑還與販賣(mài)毒品罪保持一致。因此既可以體現嚴厲打擊毒品犯罪的刑事政策，又不至于讓公安機關(guān)所開(kāi)展的偵查取證活動(dòng)毫無(wú)效益。但從另一個(gè)角度看，運輸毒品罪如此設置，必然導致辦案機關(guān)主動(dòng)向其靠攏，以較低的證明標準和證據規格更為“穩妥”地實(shí)現定罪的目的。既然運輸行為只需要證明發(fā)生在流通過(guò)程中就能被認定為運輸毒品罪，而處于流通狀態(tài)的販賣(mài)毒品罪還需要更高的證明標準以及更多的證據材料。適用販賣(mài)毒品罪的質(zhì)證與控辯在定罪的過(guò)程中可能更為激烈和尖銳，證據搜集難度可能更大，司法資源耗費也可能更顯著(zhù)，那么在偵查階段就直接“降檔”為運輸毒品罪，以運輸毒品罪為案由展開(kāi)偵查活動(dòng)，可能就是更加“優(yōu)化”的選擇。在運輸毒品罪中，只需要證明有毒品的流通行為就能夠滿(mǎn)足其定罪的絕大部分標準，對于公安機關(guān)辦理案件的“便捷度”有相當程度的助益，公安機關(guān)偵查取證工作量可以更少，定罪的風(fēng)險也更低。在認定為運輸毒品罪之后，法定刑卻沒(méi)有任何的折損，這對于辦案機關(guān)來(lái)說(shuō)，顯然是更為有利的一種“選擇”。在這一情形下，立法為了適當擴大毒品犯罪圈以及更有利于辦案機關(guān)打擊毒品犯罪而設立的運輸毒品罪，實(shí)際上變成了辦案機關(guān)主動(dòng)尋求更為便利地破案以及訴訟的渠道。立法者預設的“在販賣(mài)毒品罪難以證明的前提下方可定性為運輸毒品罪”的情境，也在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了“倒掛”，運輸毒品罪成為了優(yōu)先選項而予以積極地適用，這使得運輸毒品罪儼然從“兜底”變成了“主角”，從被動(dòng)地難以認定而降檔應對轉化為主動(dòng)地積極適用。

為了扭轉這一局面，降低運輸毒品罪被濫用的風(fēng)險，《大連會(huì )議紀要》強調，“對于運輸毒品犯罪，要注意重點(diǎn)打擊指使、雇傭他人運輸毒品的犯罪分子和接應、接貨的毒品所有者、買(mǎi)家或者賣(mài)家”。這一規定的意旨，與其說(shuō)在指出運輸毒品罪刑罰適用所需要注意的要點(diǎn)，毋寧說(shuō)是在強調司法機關(guān)應當優(yōu)先打擊販賣(mài)毒品罪，約束辦案機關(guān)只有在確有客觀(guān)存在的證據缺陷或障礙的前提下，才可以適用運輸毒品罪?！段錆h會(huì )議紀要》則重申了這一立法，認為“對于運輸毒品犯罪，應當繼續按照《大連會(huì )議紀要》的有關(guān)精神”，“對于受人指使、雇用參與運輸毒品的被告人，應當綜合考慮毒品數量、犯罪次數、犯罪的主動(dòng)性和獨立性、在共同犯罪中的地位作用、獲利程度和方式及其主觀(guān)惡性、人身危險性等因素，予以區別對待，慎重適用死刑”。在司法過(guò)程中對運輸毒品罪進(jìn)行一定的限制是適當的，既然運輸毒品罪的證據規格和證明標準比販賣(mài)毒品罪更低，那么在定性上適用較低的證明標準卻以相同的法定刑予以裁量就顯得極不合理。以規范性文件的形式將定性上的差異予以明確，是對《刑法》第347條在司法適用過(guò)程中所進(jìn)行的合理解讀。不僅如此，也達成了從刑罰裁量角度反向約束辦案機關(guān)的目的，意即辦案機關(guān)若希望達成量刑方面的某種訴求，就應當更加積極圍繞販賣(mài)毒品罪展開(kāi)偵查和訴訟活動(dòng)，如果無(wú)法達成法定的證據規格或事實(shí)上的認定標準而被認定為運輸毒品罪，那么在量刑上就不能追求與販賣(mài)毒品罪相似的適用結果。