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前面各位老師做了非常好的發(fā)言，我非常受益，學(xué)到了很多。很多問(wèn)題我后面可能就略過(guò)了，因為很多觀(guān)點(diǎn)都是非常的一致，包括葉明老師提到的相關(guān)市場(chǎng)，包括孫晉老師提到的正當理由抗辯，也是我在后面要提到的，包括最開(kāi)始的曉曄老師、孔老師的一些觀(guān)點(diǎn)，我都非常地贊同。我就簡(jiǎn)單的梳理下，第一個(gè)就是何為“封禁”？我也打了一個(gè)引號，因為這不是標準的法律用語(yǔ)，它只是一個(gè)外觀(guān)行為或者說(shuō)更加直觀(guān)，因為現在有時(shí)候需要和媒體和大眾交流，需要一些描述性詞語(yǔ)，便于大家進(jìn)行傳播、溝通。第二個(gè)，封禁在反壟斷法項下，構不構成濫用市場(chǎng)支配地位行為？或者說(shuō)，“封禁”行為適用《反壟斷法》第十七條需要走哪些步驟？怎么做？有一些案件并未進(jìn)入法定的執法或司法程序，但在社會(huì )影響上比較大，從2019年到現在這類(lèi)案件比較多。有的“封禁“行為相反增進(jìn)了競爭，有的“封禁”行為其屬性現在還沒(méi)有確定下來(lái)，所以說(shuō)，我覺(jué)得這是個(gè)值得關(guān)注的。再有，就像葉明老師說(shuō)的，美國這個(gè)很火的“FTC訴FACEBOOK案件”值得關(guān)注，可能會(huì )引發(fā)新一輪的研討。

首先我是把封禁行為從技術(shù)層面和法律層面進(jìn)行了一個(gè)區分。技術(shù)層面是一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，一個(gè)網(wǎng)絡(luò )治理的技術(shù)，包括屏蔽技術(shù)，這還是有一定的必要，從不同主體、內容、維度都是客觀(guān)存在的。

第二個(gè)是法律屬性認定。實(shí)際上早期在廣告屏蔽領(lǐng)域探討的比較多，剛才有的老師也提到了關(guān)于平臺封禁行為的類(lèi)型化。以前主要在廣告領(lǐng)域，后來(lái)發(fā)展到不同的場(chǎng)景下，例如社交、傳播，包括曉曄老師經(jīng)常提到數據的互操作、流通共享等，這些是在不斷地擴維，所以說(shuō)我們現在研究的方法和視角應該有了相應的變化。聚焦到我們國家近兩年，也就是2020年－2021年這兩年的時(shí)間，“封禁”不論是在網(wǎng)上還是在實(shí)踐中，討論都是比較熱的，爭論比較大。例如，對于拒絕交易，拒絕與第三方交易，第三方可能是普通用戶(hù)，也可能是商家用戶(hù)，對象不同，行為的法律屬性可能就有所區別。又比如，平臺的互聯(lián)互通問(wèn)題。王健老師剛才提到的關(guān)于互聯(lián)互通的一些觀(guān)點(diǎn)，我個(gè)人是非常地贊同的。怎么解釋互聯(lián)互通義務(wù)？你跟我聯(lián)、我跟你聯(lián)或者說(shuō)我們自愿的互聯(lián)互通，還是說(shuō)互聯(lián)互通就是一個(gè)標準？互聯(lián)互通是否具有場(chǎng)景化解釋?zhuān)窟@些都是值得商榷的問(wèn)題?！胺饨辈坏韧谶`法，這是我的一個(gè)基本觀(guān)點(diǎn)；在什么場(chǎng)景下可能構成違法？這是我們接下來(lái)要探討的問(wèn)題。

總體上看，要判斷“封禁”行為是否構成違法，第一個(gè)，一定要進(jìn)行個(gè)案分析；第二個(gè)，如果在反壟斷法框架下判斷封禁行為是否違法，一定要基于競爭效果判斷，而且要遵循反壟斷法的分析步驟，包括四個(gè)步驟：界定相關(guān)市場(chǎng)；認定市場(chǎng)支配地位；認定具體行為；分析效果，以及確定是否存在抗辯理由。

關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定，我覺(jué)得還是一個(gè)繞不過(guò)去的問(wèn)題。對于規制“封禁”行為，如果要啟用反壟斷法，那么目前的反壟斷法分析框架是沒(méi)有問(wèn)題的，要用的話(huà)基本上就是扣上我國《反壟斷法》第17條，就要做市場(chǎng)支配地位或市場(chǎng)力量的評估，市場(chǎng)力量評估的前置就是相關(guān)市場(chǎng)的界定。而對于相關(guān)市場(chǎng)的界定，現在的方法在優(yōu)化，但基本的思路沒(méi)有變化，要么就是需求替代要么就是供給替代，包括2月7號的《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南》也特別強調了。我們在不同的平臺領(lǐng)域或業(yè)務(wù)領(lǐng)域，除了商業(yè)模式外，還需要考慮到用戶(hù)群體的感受問(wèn)題，在這里用戶(hù)群體可以認定為A平臺用戶(hù)，也可以認定為B平臺用戶(hù)，既要考慮A的也要考慮B的，既要考慮現在用戶(hù)也要考慮未來(lái)的用戶(hù)，所以用戶(hù)群體的選定很重要。第二個(gè)從供給的角度，我們就需要看鎖定效應和轉移成本到了什么樣的程度，這是我們對相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行劃定需要去考慮的。我覺(jué)得目前的研究需要回歸一種規范性框架，如果脫離框架的束縛和約束，分析的結論就是“公說(shuō)公有理、婆說(shuō)婆有理”，沒(méi)有在一個(gè)軌道進(jìn)行對話(huà)，實(shí)際上意義并不是很大。堅持需求替代或者供給替代的分析方法，我覺(jué)得這是我們目前立足反壟斷法框架判斷平臺封禁行為是否構成濫用市場(chǎng)支配地位的前提。

確定了這么一個(gè)基本的出發(fā)點(diǎn)、邏輯或者方法后，我們需要考慮界定幾個(gè)市場(chǎng)的問(wèn)題，因為商品市場(chǎng)界定出來(lái)后，我們才能再去進(jìn)一步地來(lái)判斷，假定的壟斷者在市場(chǎng)中的地位，進(jìn)而才能對他的行為進(jìn)行判斷。在這里，我要強調一點(diǎn)，不適用反壟斷法不代表不適用其他法律，反壟斷法也不是萬(wàn)能的，但是，既然要談反壟斷法下濫用市場(chǎng)支配地位的問(wèn)題，那么就應該遵循反壟斷法的基本邏輯。剛才葉老師說(shuō)的相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)，我很認可，再擴展一下。這里面尤其是動(dòng)態(tài)競爭、動(dòng)態(tài)跨界競爭情形下，用戶(hù)的需求對于商品的熱度有很強的影響力，實(shí)際上也是平臺外部網(wǎng)絡(luò )性的影響，正效應與負效應的考慮也就變得很有意義。這種情況下，不能僅看企業(yè)、平臺，同時(shí)還需看待用戶(hù)群體。用戶(hù)群體意味著(zhù)用戶(hù)需求的變化，用戶(hù)需求的變化，會(huì )涉及到時(shí)間維度的考察。例如，國家市監總局在“二選一”案件中，就強調了5年的時(shí)間節點(diǎn)。我們在考慮規制“封禁”行為時(shí)，在界定相關(guān)市場(chǎng)方面，都需要考慮時(shí)間市場(chǎng)界定的問(wèn)題。對于地理市場(chǎng)大家沒(méi)有太大的爭議，考慮到發(fā)言時(shí)間限制，我就省略了，但是這也是需要考慮的。

接下來(lái)就是關(guān)于市場(chǎng)支配地位的認定，與其他類(lèi)型的案件基本上是一樣的。這里面的市場(chǎng)份額可能要考慮到鎖定效應、轉化成本等，我們選擇什么方法時(shí)，也就暗示了我們在判斷經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位的傾向與準則，其他的因素呢，網(wǎng)絡(luò )效應、鎖定效應、規模經(jīng)濟等都需要考慮，我們也可以看到“暫行規定”里面列了很多，在后來(lái)公開(kāi)的修訂草案中限縮到了四個(gè)，都體現了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特點(diǎn)。

在“二選一”的案子中，市監總局做了一個(gè)非常好的調查、說(shuō)理過(guò)程。有些指標需要考慮，從技術(shù)與法律適用的層面需要考慮的點(diǎn)，包括時(shí)間因素。與此同時(shí)，也需要考慮數據算法的使用問(wèn)題，以及對于用戶(hù)的鎖定效應、轉向成本問(wèn)題，這里的用戶(hù)不僅僅指普通用戶(hù)還包括平臺內的商家、其他用戶(hù)，此外，還要考慮生態(tài)化的布局等等。

完成市場(chǎng)支配地位的認定之后，我們需要認定是否某種具體行為是否構成排除限制競爭的行為。平臺“封禁”行為，目前從外觀(guān)來(lái)看，似乎是有這樣的行為外觀(guān)，外觀(guān)上涉嫌構成拒絕交易，但是否足以認定成構成反壟斷法上排除、限制競爭的效果，需要進(jìn)一步分析。競爭效果的分析這一塊，無(wú)論是司法還是執法，都把排除、限制競爭效果當作必要條件，意味著(zhù)對競爭秩序的考量，無(wú)論是反壟斷法第一條四個(gè)標準的考量，還是第二個(gè)考量，競爭效果是無(wú)法跨越的?；貧w到基本的原理，對競爭者的損害并不意味著(zhù)對市場(chǎng)競爭效果的損害?？桌蠋焺倓傄蔡岬搅烁偁幘褪枪室獾?，我也非常贊成。

當競爭效果不方便或無(wú)法識別時(shí)，我們不妨聽(tīng)一聽(tīng)被調查者是否存在正當的抗辯理由。無(wú)論是《反壟斷法》《暫行規定》，還是《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南》，對此都進(jìn)行了梳理，尤其是《暫行規定》與《平臺領(lǐng)域的反壟斷指南》，還針對每一類(lèi)的濫用市場(chǎng)支配地位行為進(jìn)行了一種細化。這里面我列出來(lái)的是《禁止濫用市場(chǎng)支配地位暫行規定》第20條，之前的第5到19條做了列舉，第20條作為一般性規定：公共利益、經(jīng)濟效益的運行、是否是經(jīng)營(yíng)所必需、對未來(lái)的影響，以及是否能使消費者獲益等等。有時(shí)候是競爭的約束與壓力，有時(shí)候是基于競爭而產(chǎn)生的顛覆性的創(chuàng )新，這也不是不存在的。有時(shí)候，有的電商為了防止搭便車(chē)進(jìn)行了屏蔽或內部管理，后來(lái)被屏蔽的電商突然出現，也成功了，我覺(jué)得這個(gè)必須考慮?？偟膩?lái)說(shuō)，還是需要結合個(gè)體的商業(yè)模式進(jìn)行宏觀(guān)判斷，不能聚焦于某一個(gè)案例或某一個(gè)類(lèi)型。我們可以看下阿里的案子中，實(shí)際上對于必需性的考量，無(wú)論是總局還是阿里都做了解釋?zhuān)詈罂罐q并未被接受，但我覺(jué)得這方面的實(shí)踐還是給我們現在和未來(lái)涉及到平臺領(lǐng)域的競爭和反壟斷的問(wèn)題分析提供了一種分析框架。

現在，個(gè)案分析為基礎，是原則，走到個(gè)案分析后，我們需要一個(gè)分析框架，需要工具，現在工具是否變化了，這是需要思考的。雖說(shuō)以前的方法現在受到了挑戰與質(zhì)疑，但抽絲剝繭后還是可以用的，用的話(huà)是需要去說(shuō)服，不僅僅說(shuō)服執法者與當事人，還需要說(shuō)服社會(huì )大眾，需要把現有的最新的關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的分析思路和框架拆離開(kāi)來(lái)，為我們解決這種問(wèn)題提供一種參照，至于最后能否解決，需要時(shí)間與實(shí)踐。

關(guān)于競爭效果的分析，唯一可能提出的建議，我們在考慮競爭效果時(shí)，消費者的利益也應該要納入到競爭效果的框架之中，如果納進(jìn)去之后，聚焦到我們這個(gè)主題，那么考察什么？是考察競爭對手之間，還是考慮到消費者用戶(hù)的自決能力、行為空間？這種自覺(jué)能力和行為空間是現有用戶(hù)，還是也需要考慮到未來(lái)的消費者用戶(hù)？這些也都需要進(jìn)一步的分析。

我最后的結論是，對封禁行為的判斷，還是需要在反壟斷法的分析框架下，保持審慎的態(tài)度，目前審慎暫時(shí)不為過(guò)也不落后，只不過(guò)審慎可能需要常態(tài)化的思維方式，時(shí)刻保持警惕，加強規范的一種引入，在規范的框架下進(jìn)行討論，不能拋開(kāi)現有法律規范，在一個(gè)老的層面或社會(huì )文化的層面去考慮這個(gè)問(wèn)題。

我就講這么多，不對的地方請各位老師批評指正。