論財產(chǎn)罪的 所有 與 占有”
【副標題】 財產(chǎn)罪法益保護三原則之提倡 【作者】 張陽(yáng)，傅俊維
【作者單位】 鄭州大學(xué)法學(xué)院{副教授，碩士生導師}，鄭州大學(xué)法學(xué)院{碩士生}
【中文關(guān)鍵詞】 財產(chǎn)犯罪；法益保護；所有權；占有權 【文章編碼】 1003-0751(2014)08-0073-06
【文獻標識碼】 A 【期刊年份】 2014年
【期號】 8 【頁(yè)碼】 73
【摘要】 財產(chǎn)罪的法益保護應當尊重和維護社會(huì )財產(chǎn)秩序。我國傳統刑法理論堅持“所有權說(shuō)”，認為財產(chǎn)罪的法益以所有權為核心，主張對占有權是否合法不作區分地施以消極保護，特別是對于所有權人侵犯被他人占有的本人財物的情形，該學(xué)說(shuō)對罪與非罪的認定具有明顯的局限性。受“所有權說(shuō)”影響，我國刑法和司法實(shí)踐中對財產(chǎn)占有權的保護力度明顯不足。我國刑法應當在遵循財產(chǎn)罪法益保護三原則的基礎上重構財產(chǎn)罪的保護法益，應當保護“合法占有”和“具有相應權利外觀(guān)的占有”，合理控制私力救濟的范圍，構建更為健全的財產(chǎn)犯罪防控體系。
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1241035
一、源起：傳統理論之困境
隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，為了最大限度地實(shí)現財物的經(jīng)濟價(jià)值，財產(chǎn)的所有與占有相分離的現象日益普遍。隨之而來(lái)的所有權人侵犯被他人占有的本人財物的行為是否為罪，非法占有是否值得保護等問(wèn)題，依據不同學(xué)說(shuō)會(huì )得出不同的答案。
對于以上問(wèn)題，我國傳統刑法理論堅持“所有權說(shuō)”，該學(xué)說(shuō)所持的立場(chǎng)直接影響了我國司法實(shí)踐中對不同情形下財產(chǎn)罪的認定。首先，在所有權人侵犯“個(gè)人合法占有”的情形下，所有權人通過(guò)平和竊取或者暴力手段強行奪取他人合法占有的財物，是否構成刑法中的財產(chǎn)犯罪？對此，依據“所有權說(shuō)”，所有權人的行為雖有不當，但并沒(méi)有侵犯公私財產(chǎn)所有權，也就無(wú)法構成財產(chǎn)犯罪。其次，在所有權人侵犯“單位合法占有”的情形下，所有權人通過(guò)平和竊取或者暴力手段強行奪取他人合法占有的財物，如機動(dòng)車(chē)所有人竊回被交警扣押的機動(dòng)車(chē)，此行為是否構成刑法中的財產(chǎn)犯罪？這一問(wèn)題的爭議點(diǎn)在于“單位占有”是否能夠對抗所有權。通過(guò)對最高人民法院刑事判例的研讀，可以得出我國嚴格保護財產(chǎn)所有權的司法立場(chǎng)，即所有權人取回個(gè)人所有而為單位占有的財物的，不構成財產(chǎn)罪；只有當所有權人取回財物后又向單位索賠的，方構成財產(chǎn)罪，因為此時(shí)所有權人的索賠行為侵犯了單位的財產(chǎn)所有權。最后，在無(wú)權者侵害“贓物、違禁品”的場(chǎng)合，因為我國法律并不承認個(gè)人對贓物、違禁品的所有權，所以實(shí)踐中個(gè)人對贓物、違禁品的所有也就缺乏法律上的正當性。那么，對于贓物保管人拒不退還贓物給盜竊實(shí)行人等疑難案件，贓物、違禁品的非法占有是否值得刑法保護，怎樣保護？傳統“所有權說(shuō)”對這些問(wèn)題的解決是存在缺陷的，社會(huì )現實(shí)的發(fā)展要求修正財產(chǎn)罪的法益保護立場(chǎng)。
日本刑法理論中的財產(chǎn)罪法益保護學(xué)說(shuō)，為解決上述問(wèn)題拓展了思路。日本《刑法》第242條[1]對“他人的財物”作了擴大解釋?zhuān)ⅰ八苏加械呢斘铩奔{入了財產(chǎn)罪的保護范疇。在日本，關(guān)于財產(chǎn)罪的保護法益，基于對“他人占有”的范圍解釋不同，形成了不同學(xué)說(shuō)?！氨緳嗾f(shuō)”認為財產(chǎn)罪的法益是財產(chǎn)的所有權與其他合法本權。依據“本權說(shuō)”，日本《刑法》第242條中的“他人占有”是權利性占有，限于具有正當化事由的、具有法律上原因的占有。如在日本“養老金證書(shū)案”中，行為人明知養老金證書(shū)不可用于擔保，卻仍然將證書(shū)作為擔保交給債權人，后又以欺騙手段騙回證書(shū)，這種行為并不構成財產(chǎn)犯罪?！氨緳嗾f(shuō)”對占有的保護僅限于合法占有，這顯然不利于維護財產(chǎn)秩序?！罢加姓f(shuō)”認為，日本《刑法》第242條規定的“他人占有”就是占有本身，只要是他人占有的財物，不管占有是否合法，除所有權人采取自救行為或其他合法方式外，不許對其肆意侵犯。[2]“占有說(shuō)”強調刑法對財產(chǎn)性利益保護的獨立性而忽視刑法與民事法律的銜接，特別是在所有權人的財物被他人非法占有的情形下，該學(xué)說(shuō)不進(jìn)行價(jià)值判斷就對非法占有進(jìn)行完全的保護，并阻斷被害人的私力救濟，這明顯失當?！爸虚g說(shuō)”中的“平穩占有說(shuō)”以占有開(kāi)始階段的平穩占有為財產(chǎn)罪保護法益，在財產(chǎn)罪構成要件上僅排除從盜竊犯處奪回自己之物的情形；[3]“合理占有說(shuō)”則以“有合理理由的占有”為財產(chǎn)罪保護法益，認為刑法所保護的法益應當是值得保護的法益，根據一般自然人的認識規律，當被侵犯的占有并無(wú)值得保護的利益時(shí)，對占有的侵犯不構成財產(chǎn)罪。那么，所有權人從盜竊犯手中奪回自己的財物，出借人擅自從借方手中收回超期仍不歸還的財物，對于這類(lèi)行為，由于其所侵犯的占有不值得刑法保護，所以就難以成立財產(chǎn)罪。
二、爭議：所有權與占有權之沖突
上述學(xué)說(shuō)爭論的焦點(diǎn)在于什么樣的占有才是值得刑法保護的占有。該爭點(diǎn)的化解需要在客觀(guān)與主觀(guān)雙重考量的基礎上，科學(xué)處理財產(chǎn)罪法益中所有權與占有權的沖突。
(一)客觀(guān)層面：權屬分離狀態(tài)——“平穩式分離”或“對抗式分離”
財產(chǎn)所有權與占有權分離，從權屬分離狀態(tài)上，可分為“平穩式分離”與“對抗式分離”兩種模式。
1.“平穩式分離”模式
“平穩式分離”是指，在雙方合意或者法律規定的情形下財產(chǎn)所有人與占有人的分離，即具有正當法律事由的分離。在該分離模式下，根據占有主體的不同，可將占有人對財物的占有分為“個(gè)人占有”與“單位占有”兩種情形。
第一，所有權人從“個(gè)人合法占有人”處奪取財物的情形。以盜竊罪為例，所有權人從合法占有人處竊回財物的行為該如何定性？對于“個(gè)人合法占有”，日本有學(xué)者認為是“有相應理由的占有”，有學(xué)者稱(chēng)之為“有相應理由的占有乃至平穩的占有”，有學(xué)者認為是“呈現出存在與證實(shí)本權相應的外觀(guān)的占有”?？傮w而言，日本學(xué)者認為個(gè)人合法占有應當具有刑法上占有的正當性，該正當性并不一定符合民法上的正當性，而只需包含對抗所有權人的正當化事由。我國刑法沒(méi)有明確區分財物的“所有”與“占有”，僅將盜竊罪的對象規定為公私財物，但無(wú)論在法理上還是司法實(shí)踐中，侵犯“合法占有”的行為都會(huì )受到否定性法律評價(jià)。換言之，從我國刑事法理和司法實(shí)踐來(lái)看，所有權人基于合意而將財物置于占有人處并轉讓部分財產(chǎn)權能給占有人，就理應受此先前行為的約束，其無(wú)視先前約定而將財物竊回的行為，會(huì )直接使合法占有人的利益受損，而合法占有人的正當利益是值得刑法保護的利益。例如，在最高人民法院指導判例“孫瀟強盜竊其質(zhì)押給債權人的質(zhì)物案”[4]中，孫瀟強雖為影碟機的所有人，但該影碟機已基于合意而成為郝輝的合法占有質(zhì)物，此時(shí)孫瀟強的所有權就理應受到限制，其無(wú)視此種限制而私自竊回影碟機的行為，應當受到刑法的懲罰，在此情形下其行為無(wú)疑構成盜竊罪。
第二，所有權人從“單位合法占有人”處奪取財物的情形。我國《刑法》關(guān)于財產(chǎn)罪對象的規定中普遍采用了“公共財物”的用語(yǔ)，這說(shuō)明公共財物是為我國《刑法》所明確的保護對象。但《刑法》第91條第2款規定：“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！眻猿帧八袡嗾f(shuō)”的學(xué)者認為，《刑法》之所以這樣規定，一方面是表明私人財產(chǎn)若交由國家機關(guān)或單位管理、使用、運輸，國家機關(guān)或單位就有義務(wù)保護該財產(chǎn)，造成丟失、損毀的，應當承擔賠償責任。[5]另一方面是為了將交由國家機關(guān)或單位管理、使用、運輸的私人財產(chǎn)視為公共財產(chǎn)，以保護國有單位對私人財產(chǎn)的合法占有，并清晰地界定貪污罪等職務(wù)犯罪。[6]此解釋未免牽強。一方面，單位占有私人財物，未盡妥善保管義務(wù)而導致財物損毀的，理應賠償，這是民法理論上顯而易見(jiàn)的道理，無(wú)須刑法加以復述。另一方面，該條款用于界定貪污罪等職務(wù)犯罪的功能，并不影響刑法利用該條款來(lái)宣示單位對財物的合法占有受刑法保護。財產(chǎn)罪法益保護的核心是所有權，但這并不意味著(zhù)占有權就沒(méi)有受刑法保護的必要。我國《刑法》第91條第2款的規定表明《刑法》對財產(chǎn)罪法益的界定在傳統“所有權說(shuō)”的基礎上有所突破：雖然財產(chǎn)歸單位控制并不意味著(zhù)個(gè)人喪失了對財產(chǎn)的所有權，但單位對財物的合法占有是財產(chǎn)罪保護的法益，公民個(gè)人侵犯單位合法占有的財物的，構成侵犯財產(chǎn)罪。例如，在最高人民法院指導判例“王彬故意殺人案”[7]中，交警隊對機動(dòng)車(chē)的扣押是基于法律原因的單位對機動(dòng)車(chē)的合法占有，王彬私自取回機動(dòng)車(chē)的行為破壞了單位對機動(dòng)車(chē)合法占有的財產(chǎn)秩序，在客觀(guān)上構成對財產(chǎn)法益的侵犯，因此，該案中法院以王彬未侵犯財產(chǎn)所有權為由而否定其行為的侵財性，這顯然是不恰當的，不利于維護財產(chǎn)秩序。
“合法占有”之所以受刑法保護，是因為基于先前合意或法定原因而產(chǎn)生的財產(chǎn)所有人與占有人的分離是平穩式分離。這種平穩式財產(chǎn)分離是財產(chǎn)秩序的一部分，所有權人要想打破這種平穩式財產(chǎn)分離狀態(tài)，就應當訴諸法定程序，而私自?shī)Z回行為違背了正當法律程序的要求，極易造成財產(chǎn)秩序的混亂，應當被認定為侵犯財產(chǎn)罪。
2.“對抗式分離”模式
“對抗式分離”是指，財產(chǎn)所有人與占有人在合法事由消滅情況下的分離，或者因違法侵權行為而引起的分離，即非法狀態(tài)下的分離。由該定義可以看出，“對抗式分離”模式又可分為“合法事由消滅后的分離”與“違法侵害式分離”兩種類(lèi)型。
“合法事由消滅后的分離”是指，因雙方合意、合同期限經(jīng)過(guò)或者其他法定原因出現，合法占有人的占有權消滅，其理應歸還占有物于所有權人卻拒不歸還，從而造成財產(chǎn)所有人與占有人的分離。在這種分離模式下，占有人對財物的占有實(shí)質(zhì)上是一種不被民法認可的非法占有，但這種非法占有是由先前的合同占有轉化而來(lái)，具有特殊性，因而實(shí)踐中對此情形下所有權人私自?shī)Z回財物的行為進(jìn)行評價(jià)時(shí)，還要看其是否在行為前盡到了相應的提示義務(wù)。如果所有權人已作善意提示或采取了相應的財產(chǎn)追回措施，而占有人無(wú)正當理由拒不歸還財物，此時(shí)相對于非法占有人，所有權人的利益更值得保護，其私自?shī)Z回財物的行為歸為私力救濟更為適宜。例如，所有權人取得財產(chǎn)性民事糾紛的勝訴判決后，財物的實(shí)際占有人無(wú)正當理由拒不歸還財物，此時(shí)所有權人私自竊回該財物的，不宜認定為盜竊罪。
“違法侵害式分離”是指，占有人通過(guò)違法侵害的方式實(shí)現對財物的非法占有而引起的財產(chǎn)所有人與占有人的分離。這種分離模式下?tīng)幾h較大的問(wèn)題是，所有權人從盜竊犯處竊回自己的財物，是否構成犯罪。對此問(wèn)題，根據“本權說(shuō)”或“占有說(shuō)”，會(huì )得出截然相反的結論。依照“本權說(shuō)”，刑法對財產(chǎn)法益的保護具有法律上的從屬性，刑法應當保護民事法律上的財產(chǎn)利益，“占有人通過(guò)違法侵害的方式實(shí)現對財物的非法占有”，此時(shí)占有人并不具有占有資格，這種不具有權利外觀(guān)的非法占有是不值得保護的，實(shí)施了非法竊取行為的所有權人并沒(méi)有侵犯值得刑法保護的利益，因而不構成犯罪?！罢加姓f(shuō)”認為，考慮到當前我國的法治狀況和公民的法治情感，完全否定私力救濟是不現實(shí)的，當前普通公民對財產(chǎn)秩序的認識依然停留在“你的”“我的”的層面，對非法占有的過(guò)度保護不利于財產(chǎn)關(guān)系的良性發(fā)展。在對所有權人與占有人雙方權益的衡量上，正如大塚仁教授所說(shuō)：所有權人竊取占有人所占有的財物時(shí)，必須考慮占有權是否具有正當性。在本權與占有相互對立時(shí)，占有人一方如果沒(méi)有能夠與本權人相對抗的合理理由，其占有在刑法上就不應受到保護。[8]盜竊犯的占有屬于非法占有，不具有對抗所有權人的效力，因此，所有權人從盜竊犯處竊回自己財物的行為，在客觀(guān)層面不宜歸罪。
(二)主觀(guān)層面：財物取回心態(tài)——“恢復式取回”或“侵權式取回”
所有權人意圖取回被他人占有的本人財物的行為，根據其主觀(guān)上是否具有侵犯占有人財產(chǎn)的目的，可分為“恢復式取回”和“侵權式取回”兩種模式。
1.“恢復式取回”模式
“恢復式取回”是指，當占有人無(wú)正當、合法的事由而占有他人財物、拒不歸還時(shí)，所有權人意圖恢復對財物的實(shí)際占有的私自取回行為。這種以取回他人非法占有的自有財物為目的的私自取回行為是否具有可罰性，取決于立法對私力救濟的態(tài)度。
第一，對私力救濟的承認反映了刑法對“恢復式取回”的認可。綜觀(guān)我國司法現狀，人民法院的執行結案率并不理想。如2000—2009年民事案件的平均執行率為87%，但年均執行結案率僅為58.55%。[9]我國刑事附帶民事案件的執行結案率也比較低，很多案件中的罪犯缺乏悔罪賠償心理。鑒于此，司法實(shí)踐中對財產(chǎn)犯罪的裁判如果不考慮所有權人的行為是否具有正當理由，而一味地禁止私力救濟，就不利于推進(jìn)我國法治建設?，F階段我國廣大民眾的財產(chǎn)觀(guān)念依然以所有權為中心，從這種現狀出發(fā)，片面否定私力救濟并不合適。
第二，“恢復式取回”不為罪已得到我國立法和司法實(shí)踐的肯定。首先，我國《刑法》第238條第3款規定：“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪處罰?！备鶕撘幎?，債權人基于索債的原因，以恢復財產(chǎn)所有權為目的而非法扣押、拘禁他人的，不屬于財產(chǎn)罪范疇，僅對其以侵犯人身罪處罰。有學(xué)者認為，該規定凸顯了財產(chǎn)罪以保護所有權為中心的價(jià)值取向：在“恢復式取回”情形下，所有權人與占有人之間存在債務(wù)關(guān)系，因而其取回財物的行為不構成以侵犯財產(chǎn)權為內容的綁架罪，僅依照侵犯人身權的非法拘禁罪定罪處罰。筆者認為，該規定并不違背刑法保護“合法占有”的立場(chǎng)?，F實(shí)中存在借貸關(guān)系的債權人與債務(wù)人之間多存在私人關(guān)系或者有正常的經(jīng)濟往來(lái)，其還債期限會(huì )在事前有所約定，很難想象債權人會(huì )在不經(jīng)正當催告或協(xié)商的情況下，就直接采用非法扣押、拘禁的方式向債務(wù)人索債?，F實(shí)中確有一些債權人通過(guò)這樣的非法方式索債，但往往是在債務(wù)人有意不履行債務(wù)的情況下不得已而為之。在債權人經(jīng)合法手段索債而無(wú)果的情況下，債務(wù)人對財物的占有就不屬于具有合法權限的正當占有，其占有權因而也就喪失了對抗債權人的所有權的可能性。其次，2005年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第7條第2款規定：“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏(yíng)賭債為搶劫對象的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規定處罰?！备鶕撘幎?，賭資屬于法律禁止個(gè)人所有的財物。法律雖不愿承認此類(lèi)財物可以為個(gè)人所有，但就普通人的認識規律而言，搶劫自己所輸賭資或所贏(yíng)賭債的行為人在主觀(guān)上仍然認為其就是財物的所有權人，于是刑法順應這種認識規律，認定“以其所輸賭資或者所贏(yíng)賭債”為對象的“恢復式取回”不構成侵犯財產(chǎn)罪，這符合主客觀(guān)相一致的刑事處罰原則。
2.“侵權式取回”模式
“侵權式取回”是指所有權人不以或者不限于以自己所有的財物為目標的取回行為，或者在取回自己所有的財物后又向原占有人索取賠償，從而進(jìn)一步侵犯了占有人利益的行為?！扒謾嗍饺』亍蹦Ｊ较滤袡嗳嗽趯?shí)施取回行為時(shí)以侵犯占有人個(gè)人財物為目的，直接侵犯了他人財產(chǎn)權，因而刑法應對其行為予以否定性評價(jià)。首先，所有權人取回自有財物時(shí)侵犯他人財物的，構成財產(chǎn)犯罪。對于不以或者不限于以自己所有的財物為目標的“侵權式取回”，雖然所有權人非法取回的財產(chǎn)在價(jià)值上可能等同于其被他人非法占有的財物，但其行為直接侵犯了占有人的財產(chǎn)權，因而不能按照民法上的債權債務(wù)抵銷(xiāo)理論予以分析，而應以侵犯財產(chǎn)罪定罪處罰。例如，行為人以搶劫所輸賭資為目的而對賭資占有人實(shí)施搶劫的，如果同時(shí)搶劫了賭資占有人的其他個(gè)人財物，則即使搶劫所得與賭資數額可能等值，也不能因此而抵銷(xiāo)搶劫行為的社會(huì )危害性，仍應將其認定為搶劫罪。又如，前文提到的“孫瀟強盜竊其質(zhì)押給債權人的質(zhì)物案”中，孫瀟強不僅竊回了被他人合法占有的影碟機，而且竊回了他人所有之物——郝輝的手機一部，這屬于典型的“侵權式取回”行為，構成盜竊罪無(wú)疑。其次，所有權人取回自有財物后又向原占有人索賠的行為，同樣構成侵犯財產(chǎn)罪，因為這種行為的目的在于進(jìn)一步侵犯他人的財產(chǎn)權。例如，在最高人民法院指導判例“葉文言、葉文語(yǔ)等盜竊案”[10]中，葉文言、葉文語(yǔ)等5人在竊回其被交通管理部門(mén)扣押的機動(dòng)車(chē)后，又以該車(chē)被盜為由提出索賠，侵犯了交通管理部門(mén)的財產(chǎn)權，顯然構成侵犯財產(chǎn)罪。
三、延展：“非法占有”之刑法保護
在對所有權人侵害非法占有人財產(chǎn)權的行為是否入罪進(jìn)行論證的基礎上，還需思考無(wú)權者對“非法占有”的侵害問(wèn)題?！胺欠ㄕ加小笨煞譃閮深?lèi)，下面分別予以探討。
一類(lèi)是對可在市場(chǎng)上正常流通的財物的非法占有。例如，甲幫乙看管一頭耕牛，后經(jīng)乙索要而拒不歸還，知情人丙趁機竊取了甲非法占有的耕牛。此種情形下丙的行為是否構成盜竊罪？筆者認為無(wú)論是根據“本權說(shuō)”還是“占有說(shuō)”，丙都構成盜竊罪。依據“本權說(shuō)”，甲的占有固然屬于非法占有，但丙的竊取行為間接侵害了乙對耕牛的所有權，使乙更加難以追回其耕牛。依據“占有說(shuō)”，丙在主觀(guān)上具有非法占有他人財物的目的，客觀(guān)上實(shí)施了侵犯他人公私財物的行為，理應定性為盜竊罪。
另一類(lèi)是對贓物、違禁品的非法占有。無(wú)權者對贓物、違禁品予以非法占有所侵害的客體問(wèn)題，理論界爭議較大，爭議的焦點(diǎn)在于贓物、違禁品是否屬于刑法上的“財物”。對此，德國有三種學(xué)說(shuō)：“法律財產(chǎn)說(shuō)”“經(jīng)濟財產(chǎn)說(shuō)”和“法律經(jīng)濟財產(chǎn)說(shuō)”?！胺韶敭a(chǎn)說(shuō)”認為，只有民法上的合法所有物、占有物或基于正當法律關(guān)系而產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益，才是刑法上的財產(chǎn)。不法原因給付物(如賭資)和采用盜竊等非法手段取得的物(即贓物)，由于不受民事法律保護，所以不能成為財產(chǎn)罪保護法益中的財產(chǎn)。第三人盜取、詐取、侵占這類(lèi)錢(qián)物的，也就不能構成財產(chǎn)犯罪。[11]“經(jīng)濟財產(chǎn)說(shuō)”認為，經(jīng)濟價(jià)值自身就是刑法上的財產(chǎn)，事實(shí)上占有、所有的物或財產(chǎn)性利益也是刑法上的財產(chǎn)，財產(chǎn)罪保護的法益應當獨立于民事法律，包括所有具有經(jīng)濟屬性的財產(chǎn)。該說(shuō)極易導致犯罪圈擴大，有損刑法的謙抑性?！胺山?jīng)濟財產(chǎn)說(shuō)”主張，外觀(guān)上大體屬于合法所有或占有的物及經(jīng)濟利益是刑法上的財產(chǎn)。該說(shuō)強調堅持法秩序的統一性，認為財產(chǎn)罪保護的法益應以民事權利為核心，同時(shí)包括民事權利之外具有經(jīng)濟屬性的合法利益。
事實(shí)上，隨著(zhù)經(jīng)濟發(fā)展、財產(chǎn)關(guān)系復雜化，實(shí)踐中要求一般行為人對具體財產(chǎn)利益的正當性一一考量并不現實(shí)，因此，將大體上不違犯法律而獲得的經(jīng)濟利益作為財產(chǎn)罪的保護法益是恰當的，對于贓物、違禁品的持有，只要具有相應的權利外觀(guān)，就應當值得刑法保護。從這個(gè)角度來(lái)看，前述三種學(xué)說(shuō)中“法律經(jīng)濟財產(chǎn)說(shuō)”最為合理。在日本刑法理論中，“本權說(shuō)”對財產(chǎn)的界定源于德國的“法律財產(chǎn)說(shuō)”，其以保護民事權利中的財產(chǎn)為財產(chǎn)罪法益的核心，認為“非法占有”不值得保護；“占有說(shuō)”對財產(chǎn)的界定類(lèi)似于德國的“經(jīng)濟財產(chǎn)說(shuō)”，主張為了保護財產(chǎn)的經(jīng)濟價(jià)值，刑法應當對占有本身包括非法占有予以保護；“中間說(shuō)”對財產(chǎn)的界定偏向于德國的“法律經(jīng)濟財產(chǎn)說(shuō)”，認為只有具有法律外觀(guān)和經(jīng)濟外觀(guān)的財物才能歸入財產(chǎn)罪的評價(jià)范圍，相對于無(wú)權的第三者，贓物、違禁品占有人的占有就具有相應的權利外觀(guān)，值得刑法保護。日本刑法判例也支持違禁品值得刑法保護的觀(guān)點(diǎn)，如“騙取屬于隱匿物資的原軍用酒精的事案”[12]中，行為人被判定構成欺詐罪。違禁品是否值得刑法保護，我國司法解釋對此也有所回應。2005年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第7條第2款規定，“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪”，該規定就肯定了對贓物、違禁品的非法占有值得刑法保護。據此，前文提及的“何某侵占盜贓物案”中何某對楊某盜竊的電腦的侵占行為，應當構成侵占罪。
四、批判與重構：財產(chǎn)罪法益保護三原則之提倡
依據我國傳統刑法理論中的“所有權說(shuō)”，無(wú)權的第三人以非法手段侵害他人合法占有物的行為，直接或間接侵害了所有權人的財產(chǎn)所有權，可以構成財產(chǎn)犯罪；但如果所有權人非法侵害他人合法占有的財物后，并沒(méi)有借故要求占有人賠償損失，則因為整個(gè)侵害過(guò)程沒(méi)有對財產(chǎn)所有權造成損害，所以不宜認定為財產(chǎn)犯罪。這樣評價(jià)顯然是不妥的?！昂戏ㄕ加小北旧硎侵档眯谭ūＷo的利益，它以正當財產(chǎn)秩序為基礎，具有對抗所有權的能力。財產(chǎn)罪保護的法益原則上是所有權和其他本權與占有(第一原則)；在本權與占有發(fā)生沖突時(shí)，只有可以與本權相對抗的合法占有，才值得法律保護，赤裸裸的違法占有在本權面前必須讓步(第二原則)；例外地存在著(zhù)單純的占有就是保護法益的情形(第三原則)，對違禁品的占有就屬于這種情況。[13]簡(jiǎn)言之，財產(chǎn)罪的法益首先是財產(chǎn)所有權和其他本權，然后是需要通過(guò)法定程序改變現狀(恢復應有狀態(tài))的占有，但在非法占有的情況下，相對于本權者恢復權利的行為而言，該占有不是財產(chǎn)罪的法益。[14]根據上述原則，財產(chǎn)罪法益的保護應該分為三個(gè)層次。
第一，財產(chǎn)罪保護的法益應當以所有權為基礎，同時(shí)兼顧其他本權和占有權。
第二，在財物所有權與占有權發(fā)生沖突的場(chǎng)合，要對財物權屬的分離狀態(tài)進(jìn)行考量。在“平穩式分離”模式下，所有權與占有權發(fā)生沖突時(shí)，只有合法占有才能與所有權相對抗，值得刑法保護。在“對抗式分離”模式下，非法占有不得對抗所有權，所有權人利用個(gè)人力量從非法占有人處索回自己財物的，不認為是犯罪。首先，占有人對財物的合法占有能夠對抗所有權。在“平穩式分離”模式下，所有權人私自取回被他人合法占有的本人財物的，傳統刑法理論不認為是犯罪，但實(shí)際上這種私自取回行為人具有侵犯他人合法占有的意圖。合法占有具有對抗所有權的權能，是值得刑法保護的利益，所有權人要恢復對財物的占有必須經(jīng)過(guò)法定程序，在沒(méi)有用盡合法救濟途徑的情況下不得隨意進(jìn)行私力救濟，否則構成財產(chǎn)犯罪。例如，甲借相機給乙使用，在約定使用期內甲通過(guò)竊取或詐騙手段將相機取回，對此，依據所有權說(shuō)，甲對自己財物的盜竊或詐騙行為不構成犯罪，這顯然于乙不公，勢必造成財產(chǎn)秩序的混亂。乙在約定使用期內享有對財產(chǎn)的占有使用權，甲在不經(jīng)合法催告、不與乙協(xié)商的情況下就私自通過(guò)非法手段將財物取回，這必定使乙的財產(chǎn)性利益受損，也不利于財產(chǎn)秩序的維護，因而應將甲的行為評價(jià)為侵犯財產(chǎn)罪。其次，占有人對財物的非法占有不得對抗所有權。在“對抗式分離”模式下，他人的非法占有不具備對抗所有權的理由，所有權人通過(guò)非正常途徑取回財物的，可以認定為私力救濟行為，不再歸罪。一方面，所有權人與占有人協(xié)商后或者在合法占有期限外經(jīng)所有權人催告，占有人無(wú)正當理由拒不返還財物，所有權人“恢復式取回”財物的，可以認定為私力救濟，或者依據《刑法》第13條“情節顯著(zhù)輕微危害不大的，不認為是犯罪”的但書(shū)規定，不認定為犯罪。例如，甲通過(guò)催告、協(xié)商或者依據法院判決，要求占有人乙交還財物，但乙拒不歸還，此時(shí)甲通過(guò)非法途徑將財物取回的，不被刑法評價(jià)為犯罪行為。另一方面，對于明顯的違法占有，所有權人將自己的財物“恢復式取回”的，此時(shí)由于違法占有不得對抗財物所有人的所有權，所以該取回行為不得認定為侵犯財產(chǎn)罪。例如，甲從盜竊犯乙處取回自己被乙竊取的財物，此行為只能認定為私力救濟而不得被評價(jià)為犯罪。
第三，單純的占有可以成為財產(chǎn)罪的保護法益。司法實(shí)踐中，逐一確定占有是否具有正當性是沒(méi)有必要的，相較于無(wú)權第三人，只要占有人具有相應的權利外觀(guān)，該占有就具有不可侵犯性。無(wú)權第三人對占有的侵犯不但破壞了既有財產(chǎn)秩序，而且間接侵害了所有權人追回財物的期待利益，使其更加難以追回財物，因此，單純的占有也可以成為財產(chǎn)罪的保護法益。對于單純的占有的保護，可針對無(wú)權者從不具有所有權的合法占有人處奪取財物和無(wú)權者從不具有所有權的非法占有人處奪取財物兩種行為類(lèi)型。對于第一種行為類(lèi)型，由于第三人直接侵犯了合法占有權，也間接侵犯了所有權人的財產(chǎn)所有權，所以理應歸罪。對于第二種行為類(lèi)型，非法占有本身也是值得刑法保護的。首先，相對于無(wú)權者而言，占有本身就具有對抗其侵犯的權利外觀(guān)。其次，從維護財產(chǎn)秩序的角度看，非法占有人已經(jīng)對財產(chǎn)權造成侵犯，如果法律不加以規制，該財產(chǎn)權將面臨受到二次侵犯的危險。例如，非法占有人乙趁所有權人甲沒(méi)有防備而竊取了甲的相機，此后第三人丙又從非法占有人乙處竊取了相機。在這種情形下，一方面，乙對財產(chǎn)的占有本身就具有對抗第三人丙的權能；另一方面，第三人丙對相機的竊取行為再次侵害了甲的財產(chǎn)利益，使甲更難追回財物。為了維護財產(chǎn)秩序，此種情形下盜竊犯乙負有按照所有權人甲的要求返還相機的義務(wù)，既然乙有履行此義務(wù)的必要，相對于毫無(wú)關(guān)系的第三人丙而言，乙對贓物的占有就應予以保護。
責任編輯：鄧林
【注釋】 *基金項目：河南省哲學(xué)社會(huì )科學(xué)規劃項目《犯罪集團網(wǎng)絡(luò )化與傳統刑事政策的調整方向》(2013CFX003)的階段性成果。
作者簡(jiǎn)介：張陽(yáng)，女，法學(xué)博士，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導師(鄭州450001)。傅俊維，男，鄭州大學(xué)法學(xué)院碩士生(鄭州450001)。
[1]日本《刑法》第242條規定：雖然是自己的財物，但由他人占有或公務(wù)機關(guān)命令他人看守的，視為他人的財物。
[2][8][日]大塚仁：《刑法概說(shuō)(各論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社，2003年，第183、185頁(yè)。
[3][日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學(xué)出版社，2005年，第106頁(yè)。
[4]該案的基本案情是：孫瀟強竊回出質(zhì)給郝輝的影碟機并順手拿走郝輝的手機一部，法院最終認定孫瀟強構成盜竊罪。
[5]胡康生、郎勝主編《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社，2006年，第87頁(yè)。
[6]于志剛、郭旭強：《財產(chǎn)罪法益中所有權說(shuō)與占有說(shuō)之對抗與選擇》，《法學(xué)》2010年第8期。
[7]該案的基本案情是：王彬在進(jìn)入交警隊大院盜取自己被公安機關(guān)依法查扣的機動(dòng)車(chē)的過(guò)程中，將執勤人員呂某毆打致死，法院最終認定王彬構成故意殺人罪。
[9]栗崢：《中國民事執行的當下境遇》，《政法論壇》2012年第2期。
[10]該案的基本案情是：葉文言、葉文語(yǔ)等5人竊取了其被交通管理部門(mén)扣押的機動(dòng)車(chē)，而后以該車(chē)被盜為由向交通管理部門(mén)進(jìn)行索賠，最終獲賠11.65萬(wàn)元，法院認定此5人構成盜竊罪。
[11]劉明祥：《德日刑法學(xué)中的財產(chǎn)罪保護法益問(wèn)題之比較》，《華中理工大學(xué)學(xué)報》(社會(huì )科學(xué)版)2000年第1期。
[12]對于騙取屬于違禁品的軍用酒精的行為，日本最高裁判所認為：“即使刑法禁止該種所持，既然存在現實(shí)的所持事實(shí)，從維護社會(huì )法秩序的需要出發(fā)，就要把物的所持這種事實(shí)上的狀態(tài)本身作為獨立的法益來(lái)保護?！弊罱K，行為人被判定構成欺詐罪。
[13]高翼飛：《侵犯財產(chǎn)罪保護法益再探究——為本權說(shuō)辯護》，《中國刑事法雜志》2013年第7期。
[14]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年，第838頁(yè)。
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