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一、問(wèn)題意識

我國《刑法》第20條第1款規定了正當防衛的成立條件，第2款規定：“正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！边@就是正當防衛的有關(guān)規定。由于從法律規定來(lái)看，防衛過(guò)當是“正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”，給人的印象，防衛過(guò)當形式上似乎是“正當防衛+過(guò)當”，具有“合法行為+不法結果”的復合結構，同一行為同時(shí)兼具合法與非法的性質(zhì)，因此，防衛過(guò)當的場(chǎng)合，行為人主觀(guān)責任形式即罪過(guò)該如何認定，就成為一個(gè)非常復雜的問(wèn)題。有學(xué)者感嘆，防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，可以說(shuō)是正當防衛理論中觀(guān)點(diǎn)最混亂的一個(gè)問(wèn)題。

這種混亂的現狀的確讓人揪心。因為，防衛過(guò)當的罪過(guò)不僅涉及對防衛過(guò)當行為本身的評價(jià)從而影響公民正當防衛的積極性，而且還涉及防衛行為人是否構成累犯，以及在有二個(gè)以上的共同防衛人時(shí)，其罪責如何分擔的問(wèn)題。因此，防衛過(guò)當的罪過(guò)形式具有重要的研究?jì)r(jià)值。

本文認為，出現這個(gè)問(wèn)題的根本原因在于，實(shí)踐中對于我國《刑法》有關(guān)正當防衛制度的規定理解膚淺，存在誤讀，特別是對第20條第3款的意義沒(méi)有深刻認識。1997年修訂的我國現行《刑法》正當防衛制度，在第20條第1款、第2款規定的基礎上，增設了第3款即“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過(guò)當，不負刑事責任”的規定。這款規定的存在大大縮小了防衛過(guò)當的存在范圍。甚至可以說(shuō)，在此之后，理論上所謂的過(guò)失防衛過(guò)當在實(shí)務(wù)中均可納入《刑法》第20條第3款所規定的特殊防衛的范圍，實(shí)務(wù)中成立犯罪的防衛過(guò)當，只應限于故意犯罪的場(chǎng)合。

以下，通過(guò)分析若干具體案件，對上述觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行說(shuō)明。

二、司法實(shí)務(wù)現狀

關(guān)于防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，從司法實(shí)務(wù)的現狀來(lái)看，基本上認定為故意犯。對此，有學(xué)者的實(shí)證分析為證。尹子文博士對中國裁判文書(shū)網(wǎng)上2017年4月1日前公布的722例被認定為防衛過(guò)當的案件進(jìn)行梳理，發(fā)現在所有被認定為防衛過(guò)當的798名犯罪人中，共有263人的防衛行為導致了不法侵害人死亡，其中認定防衛人構成故意殺人罪的有15人，占比5.70%；構成過(guò)失致人死亡罪的有3人，占比0.01%；構成故意傷害（致死）罪的有245人，占比高達93.15%。在防衛行為致對方重傷或者輕傷的535人中，認定防衛人構成故意犯罪的有528人，占比98.69%；而認定防衛人構成過(guò)失犯罪的僅有7人，占比1.31%?？梢?jiàn)，在司法實(shí)踐中，關(guān)于防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，絕大多數認定為故意犯，即故意傷害罪，其中包括故意傷害致死類(lèi)型。

那么，被認定為故意犯和過(guò)失犯的防衛過(guò)當，是些什么樣的行為呢？以下，筆者試以從刑事審判參考案例以及裁判文書(shū)網(wǎng)中隨機抽取的若干判例加以說(shuō)明。

（一）判例事實(shí)以及判決理由

1.胡詠平故意傷害案 

被告人胡詠平在打工期間與同事張成兵因搬材料問(wèn)題發(fā)生口角，張成兵揚言下班后要找人毆打胡詠平，并提前離廠(chǎng)。胡詠平得知后即準備兩根鋼筋條磨成的銳器藏在身上。當天下午5時(shí)許，張成兵糾集邱海華、邱序道攜帶鋼管在路上攔住正要下班的胡詠平，要把胡拉到路邊，胡詠平不從，邱序道遂打了胡詠平兩個(gè)耳光，胡詠平遭毆打后隨即掏出攜帶的一根鋼筋條朝邱序道的左胸部刺去，并轉身逃跑。經(jīng)法醫鑒定，邱序道損傷程度為重傷。

一審法院認為，被告人在下班的路上遭到被害人的不法侵害時(shí)，即掏出鋼筋條刺中被害人，致其重傷，其行為已構成故意傷害罪。被害人毆打被告人時(shí)并未使用兇器，其侵害行為尚未達到對被告人生命構成威脅的程度，被告人卻使用兇器進(jìn)行還擊，致使被害人重傷，其防衛行為明顯超過(guò)必要限度，屬防衛過(guò)當，依法應當減輕處罰，判處其有期徒刑1年。二審法院同意這一判決，認為被告人的防衛行為明顯超過(guò)必要限度，屬于防衛過(guò)當，應當負故意傷害罪的刑事責任。

本案中，被告人之所以被認定為故意傷害罪，是因為被告人在遭到被害人打耳光這一比較輕微的不法侵害的情況下，隨即持尖銳的鋼筋條捅刺被害人的前胸，造成了被害人重傷的嚴重結果。

2.范尚秀故意傷害案

被告人范尚秀與被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨認和控制自己的行為，經(jīng)常無(wú)故毆打他人。某日上午8時(shí)許，范尚雨先追打其侄女，又手持木棒、磚頭在公路上追攆其兄范尚秀。范尚秀在跑了幾圈之后，因無(wú)力跑動(dòng)，便停了下來(lái)，轉身抓住范尚雨的頭發(fā)將其按倒在地，并奪下木棒朝持磚欲起身的范尚雨頭部打了兩棒，致范尚雨當即倒在地上。范尚雨于上午11時(shí)許死亡。

法院認為，被告人為了免受正在進(jìn)行的不法侵害，而持械傷害他人身體，造成他人死亡的后果，屬明顯超過(guò)必要限度造成他人損害，其行為已構成故意傷害罪，判處其有期徒刑3年，緩刑3年。

本案中，被告人之所以被認定為故意傷害罪，是因為被害人被按倒在地之后，人身危險性已大大減弱，但被告人仍使用木棒兩次擊打其要害部位，致其死亡，明顯超過(guò)必要限度，屬于防衛過(guò)當。被告人使用木棒連續擊打被害人的要害部位，對造成被害人人身?yè)p害的后果應當是明知的，但考慮到被告人與被害人系同胞兄弟、見(jiàn)被害人未回家后又到現場(chǎng)去尋找，認定被告人故意殺人的理由不充足，故以故意傷害罪對被告人定罪處罰。

3.李明故意傷害案

被告人李明與其同事王海毅、張斌、孫承儒等人在迪廳娛樂(lè )時(shí)，與被害人王宗偉發(fā)生爭執，被人拉開(kāi)。其間王宗偉打電話(huà)叫來(lái)張艷龍、董明軍等三人幫其報復對方，李明為了防身也回宿舍拿了一把刀之后返回迪廳。王宗偉向張艷龍指認了李明，并指使張艷龍等人伺機報復李明。當日凌晨1時(shí)許，李明、王海毅、張斌、孫承儒等人返回單位，當途經(jīng)某過(guò)街天橋時(shí)，張艷龍、董明軍等人即持棍對李明等人進(jìn)行毆打。孫承儒先被打倒，李明、王海毅、張斌進(jìn)行反擊，期間，李明持尖刀刺中張艷龍胸部、腿部數刀，致其死亡。

針對辯護人提出的李明的行為是正當防衛的辯護意見(jiàn)，一審法院認為，被告人李明持刀連續刺扎被害人張艷龍要害部位數刀，在被害人倒地后還繼續毆打，明顯具有傷害他人的故意，其行為不是正當防衛，而是故意傷害罪，判處其有期徒刑15年，剝奪政治權利3年。二審法院認為，上訴人李明為制止正在進(jìn)行的不法侵害而故意傷害不法侵害者的身體，其行為屬于正當防衛，但其防衛明顯超過(guò)必要限度，造成被害人死亡的重大損害后果，故其行為構成故意傷害罪，但依法應予減輕處罰，改判其有期徒刑5年。

本案中，被告人的行為之所以被認定為防衛過(guò)當類(lèi)型的故意傷害罪，是因為盡管張艷龍所受致命傷為刀傷，此傷亦形成于李明進(jìn)行防衛的過(guò)程中，但張艷龍在對李明實(shí)施不法侵害時(shí)，并沒(méi)有持兇器，而是徒手進(jìn)行，李明卻持刀對張艷龍連刺數刀，并在張艷龍停止侵害且身受重傷的情況下，繼續追趕并踢打張艷龍，其行為明顯超過(guò)了制止不法侵害所需要的必要限度，并最終直接造成張艷龍死亡的嚴重后果。

4.韓霖故意傷害案

被害人王某因瑣事對被告人韓霖產(chǎn)生不滿(mǎn)，糾集宋某、賈某等四人到網(wǎng)吧中拖扯韓霖，后被網(wǎng)吧老板拉開(kāi)。王某等人到網(wǎng)吧外等候韓霖，當韓走出網(wǎng)吧時(shí)，王某即將韓拖到一旁，并朝韓踢了一腳。韓霖掙脫后向南跑，王某、宋某、賈某等人在后追趕。韓霖見(jiàn)王某追上，即持隨身攜帶的匕首朝王揮舞，其中一刀刺中王某左頸部，致其休克死亡。

一審法院認為，被告人韓霖持刀傷人并致人死亡，其行為已構成故意傷害罪。韓霖面對赤手空拳追趕其的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛不適時(shí)，已超出防衛的范疇，構成故意傷害罪，判處其有期徒刑11年。

二審法院認為，韓霖采取持刀捅刺不法侵害人的防衛手段、強度及致不法侵害人死亡的嚴重后果，與不法侵害人赤手空拳毆打行為的手段、強度及通?？赡茉斐傻囊话愫蠊啾容^，兩者存在過(guò)于懸殊的差距，該防衛行為已明顯超過(guò)了有效制止不法侵害行為的必要限度，系防衛過(guò)當，構成故意傷害罪，判處其有期徒刑7年。

本案中，之所以認定被告人的行為構成故意傷害罪，是因為從手段上看，被害人一方赤手空拳，沒(méi)有持械，僅實(shí)施了拖拉、撕扯、腳踢、圍堵、追趕等行為，采取的手段及暴力強度尚未達到對韓霖人身安全造成嚴重危害的程度。韓霖作為一名在校大學(xué)生，能夠認知其采取持刀捅刺不法侵害人的防衛手段、強度，已經(jīng)遠遠超過(guò)足以制止不法侵害人所實(shí)施的侵害行為的手段和強度。

5.于歡故意傷害案

被害人杜某等11名催債人采用辱罵、抽耳光、鞋子捂嘴等方式對被告人于歡及其母親進(jìn)行長(cháng)達一小時(shí)的凌辱。民警朱某到達現場(chǎng)之后，警告雙方不能打架，然后帶領(lǐng)輔警到院內尋找報警人。于歡等欲隨民警離開(kāi)接待室，被杜某等人阻攔，并強迫于歡坐下，于歡拒絕。杜某等人卡于歡項部，將其推拉至接待室東南角。于歡持刃長(cháng)15.3厘米的單刃尖刀，警告杜某等人不要靠近。杜某出言挑釁并逼近于歡，于歡遂捅刺杜某腹部一刀，又捅刺圍逼在其身邊的程某胸部、嚴某腹部、郭某背部各一刀。被刺中的杜某自行駕車(chē)就醫，卻因失血過(guò)多休克死亡。另外三名被刺中者中，兩人重傷、一人輕傷。

法院認為，本案系由吳某等人催逼高息借貸引發(fā)，蘇某多次報警后，吳某等人的不法逼債行為并未收斂。案發(fā)當日被害人杜某曾當著(zhù)于歡之面公然以裸露下體的方式侮辱其母親蘇某，杜某的辱母行為嚴重違法、褻瀆人倫，應當受到懲罰和譴責，但于歡在實(shí)施防衛行為時(shí)致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于歡持刀從背部捅刺，防衛明顯過(guò)當，構成故意傷害罪。鑒于于歡的行為屬于防衛過(guò)當，于歡歸案后能夠如實(shí)供述主要罪行，且被害方有以惡劣手段侮辱于歡之母的嚴重過(guò)錯等情節，對于歡依法應當減輕處罰，判處其有期徒刑5年。

本案中，于歡的行為之所以被認定為故意傷害，是因為其在實(shí)施防衛行為時(shí)致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于歡持刀從背部捅刺，防衛明顯過(guò)當。

6.何曉東等過(guò)失致人死亡案

被害人佘德和因對當地氣象局建房影響自己房屋采光一事不滿(mǎn)，將其母親許某送往社區辦公室，稱(chēng)不解決就不贍養，然后離開(kāi)。村干部何曉東、袁鵬飛、曹宏建等將佘母送回家并在佘家做工作，被害人佘德和與三被告人發(fā)生糾纏。被害人佘德和到其家附屬用房里拿出斧頭，并先后追趕、砍砸何曉冬、袁鵬飛、曹宏建及金某，后被何曉冬、袁鵬飛、曹宏建等按倒在地，并搶下斧頭。因佘德和掙扎并言語(yǔ)恐嚇，三人繼續分別按壓佘德和的肩膀、手臂、腰臀部、腿部10余分鐘，致被害人佘德和受壓導致擠壓性窒息死亡。

法院認為，被告人何曉冬、袁鵬飛、曹宏建作為基層村干部，在履行職務(wù)過(guò)程中，面對本案被害人佘德和手持斧頭追趕、砍砸的行兇行為，三被告人為制止被害人的不法侵害，搶奪斧頭并對被害人佘德和的身體進(jìn)行控制，符合正當防衛的情形。但是，當被害人佘德和手中的斧頭被奪下，在繼續對佘德和身體進(jìn)行控制的過(guò)程中，三被告人雖然沒(méi)有共同或分別傷害佘德和的故意，但因主觀(guān)上的疏忽大意，沒(méi)有能夠適當減輕對佘德和身體控制的強度，導致被害人窒息死亡的結果，其行為構成過(guò)失致人死亡罪，依法應當負刑事責任。

本案當中，三被告人之所以被認定為過(guò)失致人死亡罪，是因為當被害人佘德和手中的斧頭被奪下，三被告人在繼續對佘德和身體進(jìn)行控制的過(guò)程中，因主觀(guān)上的疏忽大意，沒(méi)有能夠適當減輕對佘德和身體控制的強度，造成了被害人窒息死亡的結果。

7.金某過(guò)失致人死亡案

被告人金某在工作過(guò)程中與同事安某產(chǎn)生了矛盾，為防止遭到安某的報復，到工廠(chǎng)附近的小店購買(mǎi)了一把水果刀用于防身。某日晚9時(shí)許，安某與胡某、郭某、趙某來(lái)到金某宿舍樓下，胡某、郭某進(jìn)入宿舍，趁躺在床上休息的金某不備，對其拳打腳踢，過(guò)程持續將近兩分鐘。金某被打后，極力反抗并拿起之前購買(mǎi)的藏在床頭的水果刀，刺中胡某腿部，還劃傷了郭某的手部。胡某、郭某見(jiàn)金某持刀揮舞，慌亂中退至宿舍門(mén)口想將宿舍門(mén)關(guān)住以擋住金某，但未果，金某持刀尾隨追出繼續捅刺了靠近自己身側的胡某的左側背部、左腋下各一刀，致被害人胡某股動(dòng)脈破裂，大出血死亡。

公訴機關(guān)以故意傷害罪對金某起訴，但法院以過(guò)失致人死亡罪判處被告人有期徒刑5年。理由是，“作為普通人的防衛人對自己遭受的攻擊行為的傷害后果難以作出準確的判斷”，同時(shí)，判決書(shū)還認為：“防衛人在遭受攻擊時(shí)，定然會(huì )伴有一定情緒的爆發(fā)，以維護或重塑自身的人格尊嚴，在此，我們認為，對于此類(lèi)的情緒反應應持寬容甚至應允的態(tài)度，畢竟，人非圣賢，面對攻擊時(shí)，又豈能安若泰山、理性思考？”即法官認為，防衛人在遭受攻擊時(shí)，會(huì )伴有一定情緒的爆發(fā)，難以對自己的反擊行為的后果做出準確的判斷，故認定其構成過(guò)失犯。

8.盛某過(guò)失致人重傷案

被告人盛某與江某因借款糾紛產(chǎn)生矛盾，請其朋友何某出面與江某商談還款事宜，何某與江某在電話(huà)中約好次日在東至縣城見(jiàn)面。次日，江某邀集於威、鄭某、楊俊、傅金波、高誠分乘兩車(chē)前往，盛某與何某、羅某三人步行前往約定地點(diǎn)。到達約定地點(diǎn)后，盛某與江某碰面時(shí)二人發(fā)生爭吵，江某推搡盛某胸部一下，雙方隨即發(fā)生肢體沖突，鄭某、於威、高誠見(jiàn)狀立即下車(chē)，上前對盛某進(jìn)行毆打。期間江某返回車(chē)內拿出一把軍刺刀沖向盛某，盛某見(jiàn)狀便將右手中的玻璃茶杯扔向江某，致使江某眼部受二級重傷。

法院認為，被告人盛某在實(shí)施防衛行為時(shí)，其主觀(guān)上是出于防衛的目的，損害的產(chǎn)生是他在身處險境精神高度緊張中的疏忽或者判斷失誤的結果。被告人盛某的行為屬于正當防衛。但是，其防衛行為造成了被害人重傷，明顯超過(guò)必要限度，屬防衛過(guò)當，依法應當減輕或者免除處罰，判處被告人盛某犯過(guò)失致人重傷罪，免予刑事處罰。

可見(jiàn)，盛某的行為之所以被認定為過(guò)失致人重傷，一方面是因為其防衛行為造成侵害人“二級重傷”的結果，另一方面，損害的產(chǎn)生是“他在身處險境精神高度緊張中的疏忽或者判斷失誤的結果”。

9.央宗過(guò)失致人死亡案

被告人央宗、被害人普某某系夫妻。某日晚，被害人普某某酒后無(wú)故突然撲向被告人央宗，兩人開(kāi)始糾纏并廝打。被害人普某某用雙膝壓住被告人央宗的腹部并用雙手掐住脖子不松手，被告人央宗掙扎無(wú)效后右手伸向身旁找東西，此時(shí)從窗臺上摸到一根類(lèi)似木棍的東西隨即向被害人普某某打去，打到普某某左后背部位，被害人普某某此時(shí)松開(kāi)被告人央宗并倒下，被告人央宗這時(shí)才發(fā)現自己手上拿的是一把刀子。被害人普某某當晚死亡。經(jīng)鑒定，普某某系單刀銳器刺破左肺致大出血死亡。

法院認為，被告人央宗的行為構成防衛過(guò)當，其對反擊加害人的行為是有意識的，但對致人死亡的結果沒(méi)有預見(jiàn)，屬于過(guò)失，構成過(guò)失致人死亡罪，判處其有期徒刑3年緩刑5年。

（二）分析

以上9個(gè)判例中，有5個(gè)故意傷害案，4個(gè)過(guò)失致人重傷和過(guò)失致人死亡案，觀(guān)察這些判例，從中可以發(fā)現以下端倪。

首先，司法實(shí)踐中，被認定為故意犯罪的防衛過(guò)當行為，具有以下特點(diǎn)。

一是，被認定為故意犯的防衛過(guò)當行為，大體上分為三種類(lèi)型。

第一種是防衛手段不對等的情形。如被害人赤手空拳進(jìn)行加害，但行為人卻以刀、棍等武器進(jìn)行反擊，上述舉例中，“胡詠平故意傷害案”“李明故意傷害案”“韓霖故意傷害案”即屬于這種情形。這種場(chǎng)合常被認定為防衛手段明顯超過(guò)必要限度，其在刑法理論上被稱(chēng)為“質(zhì)的過(guò)當防衛”。

第二種是因為防衛結果不適時(shí)的情形。上述舉例中，“于歡故意傷害案”就屬于這種情況。即通過(guò)行為人的反擊行為，被害人被制服或者正在逃離現場(chǎng)，但行為人仍然進(jìn)行反擊，以致造成重大損害結果，其在刑法理論上被稱(chēng)為“量的過(guò)當防衛”。

第三種是所謂質(zhì)的防衛過(guò)當和量的防衛過(guò)當二者兼而有之的情形，“范尚秀故意傷害案”便是如此。該案中，被告人將被害人按倒在地后，被害人對被告人的人身危險性已大大減弱，被告人使用木棒兩次擊打被害人的要害部位，并導致被害人死亡。

二是，防衛行為之所以被定性為故意犯，均是因為行為人對于其防衛行為明顯超過(guò)防衛的必要限度，或者行為人已經(jīng)倒地喪失侵害能力之后仍然未停止反擊的一點(diǎn)具有明知。這一點(diǎn)在各個(gè)判例的判詞中均有體現。如“被告人使用木棒連續擊打被害人的要害部位，對造成被害人人身?yè)p害的后果，應當是明知的”（范尚秀故意傷害案），“被告人李明持刀連續刺扎被害人張艷龍要害部位胸部數刀，在被害人倒地后還對其進(jìn)行毆打，故李明具有明顯傷害他人的故意”（李明故意傷害案），“韓霖作為一名在校大學(xué)生，能夠認知其采取持刀捅刺不法侵害人的防衛手段、強度，已經(jīng)遠遠超過(guò)足以制止不法侵害人所實(shí)施的侵害行為的手段和強度”（韓霖故意傷害案）便是如此。

三是，即便同為故意犯，但由于結果不同，其罪過(guò)認定上具有細微差別。就造成不法侵害人傷害結果的類(lèi)型而言，判例一般認定行為人對傷害結果具有認識，從而構成故意傷害罪；但就造成不法侵害人死亡結果的類(lèi)型而言，判例雖然認為其構成故意傷害罪，但否認行為人對死亡結果具有認識。在防衛過(guò)當造成死亡結果的場(chǎng)合，法院不會(huì )認定行為人構成故意殺人罪，而是以故意傷害罪定罪，在“致人死亡的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”的量刑幅度之內對行為人處罰。由此而來(lái)的問(wèn)題是：既然對在防衛過(guò)程中明顯超過(guò)必要限度造成傷害結果的，能夠認定為故意傷害罪，那么，對在防衛過(guò)程中明顯超過(guò)必要限度造成死亡結果的，為什么不能認定為故意殺人罪呢？這一點(diǎn)讓人饒有興趣，容后再述。

其次，就被認定為過(guò)失犯的防衛過(guò)當的案件而言，也能看出以下特點(diǎn)。

一是，被認定為過(guò)失犯的防衛過(guò)當行為往往也是防衛手段明顯超過(guò)必要限度或者在侵害行為已經(jīng)結束之后，行為人仍然沒(méi)有停止反擊或者防衛行為的類(lèi)型。如在“何曉東等過(guò)失致人死亡案”中，不法侵害人已經(jīng)被按倒在地，其手中的兇器即斧頭已經(jīng)被拿下，但被告人何曉東等三人仍然“繼續分別按壓被害人佘德和的肩膀、手臂、腰臀部、腿部10余分鐘，致被害人佘德和窒息死亡”；在“金某過(guò)失致人死亡案”中，被害人一方對被告人實(shí)施了近兩分鐘的拳打腳踢，但僅造成了被告人輕微傷的后果，而“被告人金某則持刀尾隨追出繼續捅刺，造成了對方的死亡，二者對比明顯失當”；在“盛某過(guò)失致人重傷案”中，盛某的防衛行為造成了被害人重傷，明顯超過(guò)必要限度。

二是，之所以被認定為過(guò)失犯，而不是故意犯，判例均強調，行為人在遭受不法侵害的緊急狀態(tài)下，精神高度緊張，產(chǎn)生了疏忽或者判斷失誤的結果。如在“何曉東等過(guò)失致人死亡案”中，法官認為，因被害人佘德和掙扎并言語(yǔ)恐嚇，三被告人雖然沒(méi)有共同或分別傷害佘德和被害人的故意，但有主觀(guān)上的疏忽大意而導致了被害人的死亡結果；在“金某過(guò)失致人死亡案”中，法官認為，行為人主要或者全部的精力是放在如何制止正在進(jìn)行的不法侵害上，他無(wú)暇顧及自己的防衛行為將可能造成對方怎樣的傷害后果，因此，被告人防衛過(guò)當的主觀(guān)方面是過(guò)失，而非故意；在“盛某過(guò)失致人重傷案”中，法官認為，損害的產(chǎn)生，是他在身處險境精神高度緊張中的疏忽或者判斷失誤的結果。

三是，理論上所謂過(guò)失防衛過(guò)當，如在遭受緊急不法的侵害時(shí)，行為人誤以為鐵棍是木棍而順手拿起進(jìn)行反擊，結果造成加害人死亡的嚴重后果的情形，在司法實(shí)踐中，常被認定為過(guò)失致人死亡罪。上述舉例中，“央宗過(guò)失致人死亡案”就是其適例。

最后，防衛過(guò)當的罪過(guò)認定標準，在實(shí)務(wù)當中，非?；靵y。如同樣是違反武器對等原則，使用明顯超過(guò)必要限度的手段進(jìn)行的過(guò)當防衛，多數判例將其認定為故意傷害罪，但也有判例（如“金某過(guò)失致人死亡案”）將其認定為過(guò)失犯；同樣是在被害人被制服，喪失攻擊能力之后仍然繼續進(jìn)行的加害，造成嚴重后果的行為，多數判例將其認定為故意傷害罪（包括故意傷害致死類(lèi)型），但也有判例（如“何曉東等過(guò)失致人死亡案”）將其認定為過(guò)失犯。之所以認定為過(guò)失犯，不少判例均提到，是因為防衛人在遭受暴力犯罪的攻擊時(shí)，會(huì )伴有一定情緒的爆發(fā)，受此影響，產(chǎn)生了疏忽或者誤判。換言之，在這些判例看來(lái)，防衛人在遭受?chē)乐匚＜叭松戆踩谋┝Ψ缸镆u擊時(shí)所產(chǎn)生的驚愕、亢奮、恐懼等情緒，并沒(méi)有讓防衛人喪失期待其當時(shí)實(shí)施合法行為的可能性（不負刑事責任），而僅僅只是讓其認識能力降低或者消失（從而構成過(guò)失犯）。

三、學(xué)說(shuō)評析

關(guān)于防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，早期觀(guān)點(diǎn)認為，只能是過(guò)失，不可能是故意；相反的觀(guān)點(diǎn)則認為，防衛過(guò)當的罪過(guò)形式主要是過(guò)失，也不排除有間接故意，但不可能是直接故意。這種見(jiàn)解已經(jīng)成為多數說(shuō)。之后，有人提出，防衛過(guò)當是一種具有多重性質(zhì)的犯罪現象，它既可能出于過(guò)失心理，也可能出于故意心理，甚至是直接故意，不應一概定為過(guò)失犯罪?，F在，也有觀(guān)點(diǎn)認為，從司法實(shí)踐的角度來(lái)看，防衛過(guò)當的罪過(guò)形式只能是故意，過(guò)失的情形沒(méi)有研究?jì)r(jià)值。

防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，盡管眾說(shuō)紛紜，但實(shí)際上關(guān)系到兩個(gè)核心問(wèn)題：一是故意能否成為防衛過(guò)當的罪過(guò)形式？二是以過(guò)失犯處罰防衛過(guò)當妥當嗎？以下，筆者圍繞這兩個(gè)問(wèn)題展開(kāi)討論。

（一）故意能夠成為防衛過(guò)當的罪過(guò)形式

可以說(shuō)，當今有關(guān)認為防衛過(guò)當不存在故意（包括直接故意）的見(jiàn)解，理論上都經(jīng)不起推敲。

第一，即便從實(shí)質(zhì)故意的角度來(lái)看，也難以否定故意的防衛過(guò)當的存在。有人認為，構成刑法上的故意，不僅要求行為人對行為結果有認識，而且還要認識到該結果具有社會(huì )危害性。防衛過(guò)當的場(chǎng)合，行為人雖然對結果有認識，但其常認為該結果是制止不法侵害所必需的正當防衛結果，不具有社會(huì )危害性，難以構成故意犯罪。 司法實(shí)踐中之所以將防衛過(guò)當認定為故意犯罪，主要源于形式地理解犯罪構成要件與故意。這是有關(guān)防衛過(guò)當不能具有故意的最為有力的理由。

確實(shí)，在行為人對正在發(fā)生的緊急不法侵害進(jìn)行反擊之際，以為自己的反擊行為沒(méi)有明顯超越必要限度，屬于法律所允許的正當防衛，但最后造成了“重大損害”的防衛過(guò)當結果時(shí)，屬于刑法上所謂事實(shí)認識錯誤。事實(shí)認識錯誤的場(chǎng)合，行為人的行為只能認定為過(guò)失，或者意外事件。但行為人在實(shí)施防衛時(shí)，明知自己的明顯超過(guò)必要限度的防衛行為會(huì )造成重大損害，但仍然不終止或者放棄，以致造成加害人死傷的場(chǎng)合，依照《刑法》第14條的規定，顯然不能說(shuō)行為人主觀(guān)上是過(guò)失，而不是故意。

實(shí)踐中，真正成為問(wèn)題的“以為自己的行為是正當防衛，但最后引起了防衛過(guò)當的結果”的具體情形則需要具體分析，可以分為以下幾種情況。

一是如為防止自己庭院里的水果被盜，以開(kāi)槍射擊的方式進(jìn)行反擊，將他人打死之類(lèi)，行為人為了防衛自己的微小利益而使用明顯超過(guò)必要限度的手段，造成他人重大損害的場(chǎng)合，其屬于前述的“質(zhì)的防衛過(guò)當”。此時(shí)，可以說(shuō)，一般人都會(huì )清楚地認識到，即便法律賦予一般公民正當防衛的權利，但這種權利的行使是有一定限度的。為了保護自己庭院里的蘋(píng)果被盜而開(kāi)槍殺人的方式，絕對不會(huì )為法律所允許，否則，任何人都可以他人的輕微違法而對其判處死刑。因此，以行為人對自己明顯超過(guò)必要限度的防衛行為后果沒(méi)有認識為由，否認防衛過(guò)當行為的故意罪過(guò)，是沒(méi)有道理的。

二是如將攻擊自己的他人打倒在地，致其不能動(dòng)彈之后，猛擊其頭部，致其死亡的場(chǎng)合，其屬于前述的“量的防衛過(guò)當”的場(chǎng)合。此時(shí)，由于加害人已經(jīng)倒地喪失了攻擊能力，不屬于“正在進(jìn)行的不法侵害”。對這種人進(jìn)行攻擊，屬于事后防衛，是防衛不適時(shí)。這種情形毫無(wú)疑問(wèn)構成故意犯罪，而不是過(guò)失的防衛過(guò)當。

三是防衛人在被追打的時(shí)候，驚慌失措，誤以為手邊的棍狀物是木棍而抄起進(jìn)行反擊，結果因為是鐵棒而將對方打死的場(chǎng)合。這種場(chǎng)合，可以說(shuō)是“以為自己的行為是正當防衛，但最后卻引起了防衛過(guò)當的結果”的具體情形。理論上所謂“過(guò)失的防衛過(guò)當”，主要是指這種情形。但這種場(chǎng)合，在筆者看來(lái)，且不說(shuō)是故意犯，恐怕連過(guò)失犯罪都難以構成。因為，在行為人慌亂之際，由于錯愕和恐懼，根本想不到還有什么更為溫和的處理辦法，也不可能期待其采用不超越必要限度的防衛手段。此時(shí)，任何要求其在當時(shí)的情況下，考慮不明顯超越必要限度的手段的想法，都是強人所難。畢竟，正當防衛是一種基于人性或者說(shuō)是對人在緊急狀態(tài)下的本能反應的體恤，是“緊急狀態(tài)下無(wú)法”的體現。也正因為如此，德國刑法第33條規定，行為人出于慌亂、恐懼或者驚嚇而逾越正當防衛界限的，不罰。我國《刑法》當中盡管沒(méi)有如此明確的規定，但《刑法》第20條第3款的特殊防衛，實(shí)際上也是這種觀(guān)念的體現。一般認為，之所以進(jìn)行如此規定，是因為上述犯罪都是嚴重威脅人身安全的，被侵害人面臨正在進(jìn)行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握實(shí)行防衛行為的強度，規定太嚴，會(huì )束縛被侵害人的手腳，妨礙其與犯罪作斗爭的勇氣。因此，在《刑法》第20條第3款增設特殊防衛制度之后，典型的過(guò)失防衛過(guò)當便失去了其存在的實(shí)際意義。

從歷史演變來(lái)看，有關(guān)防衛過(guò)當的罪過(guò)形式只能是過(guò)失的觀(guān)點(diǎn)，主要存在于1997年現行《刑法》修改之前，在1997年《刑法》第20條第2款關(guān)于防衛過(guò)當的行為限度上增加了“明顯”、在防衛結果上將“不應有的危害”變?yōu)椤爸卮髶p害”之后，這種觀(guān)點(diǎn)就有偃旗息鼓的趨勢。所謂“明顯超過(guò)必要限度”，意味著(zhù)防衛行為遠遠超過(guò)制止不法侵害所必要的限度，這種情形下，一般人都能感覺(jué)到其已經(jīng)不是《刑法》所規定的正當防衛行為。如為了制止一個(gè)赤手空拳的人的加害行為，事先沒(méi)有任何警告地直接以向對方頭部、胸部等要害部位開(kāi)槍射擊或者用匕首、菜刀等致命兇器進(jìn)行捅刺的方式進(jìn)行反擊，就是“明顯超過(guò)必要限度”的反擊方式。這種場(chǎng)合下，說(shuō)行為人對自己行為性質(zhì)或者后果沒(méi)有認識，或者說(shuō)沒(méi)有意識到其行為已經(jīng)超越了正當防衛的必要限度而為法律所不允許的話(huà)，難以讓人信服。 

第二，防衛意思不是說(shuō)明防衛過(guò)當不可能是故意犯的理由。有人認為，具有防衛意思的防衛過(guò)當的場(chǎng)合，行為人不可能是故意犯。以防衛手段制止不法侵害，保護合法權益的心理狀態(tài)與希望或者放任危害結果發(fā)生的故意心理狀態(tài)不能并存。但這種理解存在局限，其對防衛意思提出了過(guò)多要求，違背了刑法設立正當防衛制度的本旨。

正當防衛制度原本是基于人的自我防衛、自我保護本能，即考慮到人在面臨不法侵害的緊急狀態(tài)下，可能會(huì )因為吃驚、恐懼、緊張而陷入無(wú)意識狀態(tài)，出于逃避危險的條件反射而對加害行為人進(jìn)行反擊的本能而設立的，是法律不能強人所難的體現。這種反擊行為不一定都是基于冷靜的判斷而實(shí)施的，但客觀(guān)上只要是因為面臨正在進(jìn)行的緊急不法侵害而實(shí)施的反擊行為，就都可以說(shuō)是防衛人自我防衛、自我保護本能的體現，難以否定其正當防衛性質(zhì)。同時(shí)，現實(shí)生活當中，防衛人在防衛的時(shí)候，防衛意思和加害意思并存的場(chǎng)合也不少。如先前因為某種情況的存在，防衛人預感到可能會(huì )遭受突然襲擊，于是，事先準備好防衛工具，意圖在對方來(lái)襲的時(shí)候迎頭反擊的場(chǎng)合，由于該反擊意思當中摻雜有加害對方的內容，因此，可以說(shuō)，防衛人的防衛意思并不純粹。但以此為由說(shuō)防衛人的反擊行為不是正當防衛的話(huà)，顯然是不合適的。因為，事先做好反擊準備并不是為了主動(dòng)發(fā)起對他人的攻擊，而是為了在受到他人的不法侵害時(shí)制止該侵害行為，行為人的反擊意思當中具有防衛目的或者動(dòng)機，完全符合正當防衛的要求。

如此說(shuō)來(lái)，在我國現行《刑法》第20條第1款明文將“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害”作為正當防衛的成立條件的規定之下，完全否定成立正當防衛必須具有防衛意識的觀(guān)點(diǎn)固然不現實(shí)，但是，對該內容的理解則可以適當放寬。只要行為人認識到正在面臨緊急不法的侵害就可以了，出于防衛國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)或者其他權利免受不法侵害的動(dòng)機或者目的進(jìn)行反擊，就可以說(shuō)行為人具有防衛意識。即將保護自己或者他人的合法權益作為實(shí)施防衛行為的一種動(dòng)機或者目的。動(dòng)機、目的與犯罪故意是兩個(gè)不同層次的概念，其二者之間可以并存。任何故意犯罪都有一定的動(dòng)機或者目的，沒(méi)有動(dòng)機、目的的故意犯罪不可能存在，但故意犯罪之成立，并不要求行為人一定要有特定的動(dòng)機或者目的。如以牟利為目的，傳播淫穢物品的，固然可以成立傳播淫穢物品牟利罪，但沒(méi)有牟利目的的傳播淫穢書(shū)刊、影片、影像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，也能成立傳播淫穢物品罪，而這種犯罪就是典型的故意犯。

弄清上述關(guān)系，就能理解為什么防衛過(guò)當可以成立故意犯了。防衛過(guò)當的場(chǎng)合，“以防衛手段制止不法侵害，保護合法權益的心理狀態(tài)”是實(shí)施防衛行為的動(dòng)機，但其并不能保證防衛行為本身一定不成立故意犯罪。正如“大義滅親”的場(chǎng)合，行為人的為民除害的良好動(dòng)機不能保證行為人的“滅親”行為不構成故意殺人罪一樣。因此，出于制止不法侵害的良好目的或者動(dòng)機，有意加大保險系數，故意采用“明顯”超過(guò)必要限度的手段，造成重大損害的場(chǎng)合，構成故意的防衛過(guò)當，自不待言；即便在行為人具有利用防衛之機乘機加害對方的意圖的場(chǎng)合，也屬于《刑法》第20條第2款所規定的防衛過(guò)當。只是這種摻雜有借機加害對方的意思，最終造成對方重大損害的場(chǎng)合，行為人絕對不會(huì )只成立過(guò)失犯。

第三，造成重大損害的要件要求并不妨害防衛過(guò)當成立故意犯罪。反對意見(jiàn)認為，防衛過(guò)當以造成不法侵害人重傷、死亡為成立要件，而成立故意傷害罪（重傷）、故意殺人罪并不要求出現此類(lèi)結果，因此，防衛過(guò)當不能構成故意犯罪，只能是過(guò)失犯罪，具體而言，是過(guò)失致人重傷罪或者過(guò)失致人死亡罪，但這種理由同樣經(jīng)不起推敲。

首先，我國《刑法》中并非只有過(guò)失犯才有結果要求，故意犯中也存在要求造成一定結果的類(lèi)型。且不說(shuō)盜竊、詐騙、搶奪等財產(chǎn)犯罪中都有引起數額較大的財產(chǎn)損失的結果要求，即便是《刑法》第234條所規定的故意傷害罪中，也只有造成輕傷以上結果的，才能構成本罪，因此，結果要求并不是過(guò)失犯的專(zhuān)屬標志。其次，正如《刑法》第129條規定，依法配備公務(wù)用槍的人丟失槍支不及時(shí)報告的行為，只有在“造成嚴重后果”的場(chǎng)合才構成犯罪，但正如并不能因為有結果要求，就說(shuō)該犯罪是過(guò)失犯一樣，防衛過(guò)當的場(chǎng)合也不能因為其有結果要求，就推導出其只能是過(guò)失犯?！缎谭ā返?0條第2款之所以要求“造成嚴重后果”，是為了限定防衛過(guò)當的處罰范圍，而并非為了表明其只能是過(guò)失犯。從理論上講，以明顯超過(guò)必要限度的防衛手段進(jìn)行反擊，但沒(méi)有造成重大損害的場(chǎng)合（如向赤手空拳的歹徒開(kāi)槍射擊，沒(méi)有擊中歹徒，但有效地阻止了歹徒進(jìn)攻的場(chǎng)合），完全可以構成故意殺人罪未遂，只是由于這種場(chǎng)合下，客觀(guān)上實(shí)現了一個(gè)完全為法秩序所積極肯定的結果，因此，其無(wú)論在行為性質(zhì)還是預防必要性方面，都微弱到了可以忽略不計的程度，沒(méi)有必要作為故意犯罪的未遂犯處理。最后，退一步講，即便說(shuō)故意殺人罪、故意傷害罪的成立沒(méi)有結果要求，但這并不意味造成了實(shí)害結果（如造成他人死亡或者受傷）的就不會(huì )成立故意殺人罪、故意傷害罪。實(shí)際上，故意殺人，造成他人死亡結果的，或者故意傷害他人，造成他人輕傷以上結果的，均會(huì )分別成立故意殺人罪、故意傷害罪。即便是故意傷害他人，意外造成他人死亡結果的，也僅只成立故意傷害罪，只是在量刑上要適用加重的法定刑而已。如此說(shuō)來(lái)，成立防衛過(guò)當必須有造成嚴重結果的規定，不能成為妨礙其成立故意殺人或者故意傷害犯罪的理由。

第四，故意防衛過(guò)當并沒(méi)有人為地割裂防衛行為。反對防衛過(guò)當有故意形態(tài)的觀(guān)點(diǎn)認為，主張防衛過(guò)當有故意形態(tài)的觀(guān)點(diǎn)，是“人為地將一個(gè)完整的防衛行為機械地割裂開(kāi)來(lái)，將前一半認定為正當防衛，將后一半認定為防衛過(guò)當”，不能認為行為人對前一部分（適當部分）持正當防衛意識，后一部分（過(guò)當部分）持犯罪故意。但這種批判同樣不妥。

眾所周知，防衛過(guò)當并不是“正當防衛+過(guò)當結果”。正當防衛與防衛過(guò)當之間處于相互排斥關(guān)系，行為一旦被認定為正當防衛，就絕對不可能是防衛過(guò)當，反之亦然。因此，認為防衛過(guò)當的前一半是正當防衛，后一半是防衛過(guò)當的觀(guān)點(diǎn)，其立論前提本來(lái)就存在問(wèn)題，主張防衛過(guò)當存在故意形態(tài)的人不會(huì )也沒(méi)有必要提倡這種觀(guān)點(diǎn)。

之所以說(shuō)防衛過(guò)當存在故意形態(tài)，是就其實(shí)際發(fā)生的過(guò)程而言的。從前述有關(guān)防衛過(guò)當的判例來(lái)看，防衛過(guò)當基本上是兩種類(lèi)型：一是行為明顯超過(guò)必要限度的情形。這種場(chǎng)合，如果行為人本應意識到自己反擊行為的限度，但因恐懼、驚愕、亢奮等而沒(méi)有意識到的話(huà)，可以說(shuō)不是故意，可以是過(guò)失，但這種情形的存在，并不排除行為人有意明顯超過(guò)必要限度進(jìn)行反擊的場(chǎng)合（如對赤手空拳的加害人以開(kāi)槍的方式反擊）；二是希望或者放任嚴重損害后果發(fā)生的情形。與上述場(chǎng)合一樣，這種場(chǎng)合，如果行為人本應意識到加害人已經(jīng)喪失攻擊能力，自己應當停止反擊，但因恐懼、驚愕、亢奮等而沒(méi)有意識到的話(huà)，可以說(shuō)不是故意，可以是過(guò)失，但這種情形的存在并不排除行為人有意明顯造成重大損害的發(fā)生的可能。既然如此，有什么理由否定防衛過(guò)當存在故意犯的形式呢？

反對意見(jiàn)還認為，很難想象，防衛人由起先對防衛行為和防衛結果持正當的防衛意識的瞬間突然轉變?yōu)榉缸锏墓室?。但是，如前所述，防衛意識只是防衛動(dòng)機，其不能替代犯罪故意，也不能保證行為人不會(huì )具有犯罪故意。在“正當的”防衛動(dòng)機支配下，實(shí)施超過(guò)必要限度的殺人行為，不僅在理論上是可能的，也是實(shí)務(wù)當中常見(jiàn)的。這一點(diǎn)，已經(jīng)在前述判例當中顯現出來(lái)。

主張防衛過(guò)當存在故意形式的論者并沒(méi)有將一個(gè)防衛行為機械地割裂開(kāi)來(lái)，而僅僅是將防衛意識與最終發(fā)生的防衛過(guò)當的主觀(guān)罪過(guò)區分開(kāi)來(lái)了而已。在防衛意識支配之下的防衛行為，最終結局無(wú)非是兩種：一種是為法律所允許的正當防衛；另一種是可能要受到刑法追究的防衛過(guò)當。防衛過(guò)當的場(chǎng)合雖然構成犯罪，但其最初也是在防衛動(dòng)機支配之下實(shí)施的。這一點(diǎn)不能否認。

（二）過(guò)失犯與防衛過(guò)當難以并存

從比較法的角度來(lái)看，關(guān)于過(guò)當防衛的處罰，通常有三種方式：一是追究刑事責任，但從寬處罰。如《日本刑法》第36條第2款規定，超過(guò)防衛限度的行為，根據情節，可以減輕或者免除其刑罰；我國臺灣地區所謂“刑法”第23條也規定，對防衛行為過(guò)當者，得減輕或者免除其刑。二是作為沒(méi)有期待可能性的情形，不予處罰。如《德國刑法》第33條規定，防衛人因為慌亂、恐懼或者驚嚇而超越正當防衛的界限的，不罰?！逗商m刑法典》第41條第2款也規定，因遭受不法侵害而導致的一時(shí)沖動(dòng)，造成防衛過(guò)當的，不負刑事責任。日本刑法典當中盡管沒(méi)有如此規定，但在《盜犯等防止法》中有類(lèi)似規定。該法在第1條第1款之后的第2款中規定，即便是沒(méi)有現實(shí)危險的場(chǎng)合，“在由于恐怖、驚諤、興奮、狼狽而當場(chǎng)殺死或者殺傷犯人的時(shí)候”，不受處罰。這實(shí)際上是對《日本刑法》第36條第2款有關(guān)防衛過(guò)當的一種補充。三是單獨設置處罰。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第109條規定，超過(guò)正當防衛限度殺人的，處2年以下限制自由或者2年以下的剝奪自由；超過(guò)拘捕犯罪人所必需的方法殺人的，處3年以下的限制自由或者3年以下的剝奪自由。第114條規定，超過(guò)正當防衛限度故意嚴重損害他人身體健康的，處2年以下的限制自由或者1年以下的剝奪自由；超過(guò)拘捕犯罪人所必需的方法故意嚴重損害他人健康或者故意中等嚴重損害他人身體健康的，處2年以下的限制自由或者2年以下的剝奪自由。

我國《刑法》中有關(guān)防衛過(guò)當的處罰，某種程度上和日本的規定類(lèi)似：一方面明文規定，防衛過(guò)當的，應當承擔刑事責任（第20條第2款），但另一方面又規定，在遭遇嚴重危及人身安全的暴力犯罪時(shí)，防衛行為即便超過(guò)必要限度造成重大損失，也不屬于防衛過(guò)當，行為人不負刑事責任（第20條第3款）。因此，我們在有關(guān)防衛過(guò)當的罪過(guò)形式的探討上，必須注意以下幾點(diǎn)。

第一，減免處罰只是對防衛過(guò)當的處罰方式之一，而不是唯一。

實(shí)踐中，司法機關(guān)在遇到防衛過(guò)當的案件特別是被害人死亡的案件時(shí)，通常會(huì )考慮追究防衛人的刑事責任，所不同的只是，在到底應當追究行為人的故意責任還是過(guò)失責任上存在差別而已。但這種做法并不妥當。依照我國現行《刑法》的規定，防衛過(guò)當的場(chǎng)合，行為人并不一定都要承擔刑事責任。對此，只要看看我國《刑法》第20條第3款的規定，就能明白。依照該條款，行為人在遭受行兇、殺人、搶劫等嚴重危及人身安全的暴力犯罪時(shí)，進(jìn)行反擊，由于超過(guò)必要限度而造成重大損害的場(chǎng)合，不是防衛過(guò)當，不負刑事責任。之所以如此規定，主要是因為我國《刑法》對嚴重危及人的生命權、人身權的犯罪，鑒于我國當下的治安狀況，出于政策上的考慮，大幅度地賦予公民自衛權利的同時(shí)，還因為防衛人在遭遇嚴重暴力攻擊之際，陷入慌亂之中，根本想不到還有什么更溫和的方法可以使用的場(chǎng)合，不可能期待行為人采用合適手段。換言之，防衛人在面臨嚴重危及人身的犯罪時(shí)，在恐懼、驚愕、緊張等各種情緒性因素的影響下，本能地對加害人進(jìn)行反擊時(shí)，不可能期待其具有合理評估妥當的必要手段的能力。此時(shí)，由于行為人沒(méi)有超過(guò)防衛限度的預見(jiàn)或者預見(jiàn)可能性，從而根本欠缺構成犯罪所必要的故意或者過(guò)失（根本無(wú)罪）。但我國的司法實(shí)踐似乎并沒(méi)有意識到這一點(diǎn)，仍然堅持只要防衛過(guò)程中發(fā)生死傷結果，就是防衛過(guò)當，就要承擔刑事責任，只是在處罰上要從寬而已。這一點(diǎn)，只要看看現實(shí)生活中被作為過(guò)失防衛過(guò)當而判決的案子，就能深刻地體會(huì )到。

我國的司法實(shí)踐當中，被作為過(guò)失犯罪處罰的防衛過(guò)當的常見(jiàn)類(lèi)型是：在被眾人圍毆的過(guò)程中，被告人隨手撿起地上的一把銳利器物揮舞，刺中了沖在最前面的人的頸部，造成重傷結果；女性被告人被酒后的男性被害人用雙膝壓住腹部并用雙手掐住脖子不松手的時(shí)候，順手從窗臺上摸到一棍狀物（實(shí)際上是刀子）向被害人后背部位打去，致使被害人死亡；面對手持軍刺向自己沖來(lái)的被害人，行為人將右手中的玻璃茶杯向其扔去，砸中該人眼部，致其重傷之類(lèi)。這些案件中，行為人都是在遭受危及人身安全的嚴重暴力犯罪的過(guò)程中，驚慌失措，本能地采取了當時(shí)情況下最為順手的反擊。且不說(shuō)正當防衛制度體現的是“正不得向不正讓步”的理念，沒(méi)有要求防衛人在反擊時(shí)首先必須考慮避讓?zhuān)幢阏f(shuō)行為人在造成過(guò)當后果的一點(diǎn)上具有過(guò)失，但上述程度的過(guò)失是難免的、可以理解的，沒(méi)有必要將其作為防衛過(guò)當而追究其刑事責任。畢竟，任何人在面臨突發(fā)危急時(shí)，要求其沉著(zhù)冷靜，采取最為溫和、最為精準的反擊方式，有強人所難之嫌。而且，將緊急狀態(tài)下的防衛過(guò)當行為一律作為《刑法》第20條第2款的防衛過(guò)當處理，會(huì )使《刑法》第20條第3款失去其存在價(jià)值，不利于保護防衛人的利益。

第二，應當減免處罰的防衛過(guò)當與過(guò)失犯難以并存。

防衛過(guò)當本來(lái)不是正當防衛，而是危害社會(huì )的犯罪行為，只是因為考慮到其中包含有正當防衛的因素，所以才賦予其一個(gè)足夠有分量?jì)?yōu)惠即從寬處罰情節的地位（“應當減輕或者免除處罰”），但這種從寬處罰的優(yōu)惠也只能使用一次，而不能使用兩次。否則，就會(huì )違反禁止重復評價(jià)原則，造成違反罪刑法定原則的結果。

實(shí)務(wù)當中，很多判例沒(méi)有注意到這一點(diǎn)，將防衛過(guò)當情節既在定罪（過(guò)失犯）中使用，又在量刑（應當減輕或者免除處罰）中重復使用，從而造成量刑上的失當。如在“林浩堆過(guò)失致人重傷案”中，法院認為，上訴人林浩堆在遭受他人毆打的過(guò)程中，持銳器物反擊，造成被害人重傷的嚴重后果，其行為已構成過(guò)失致人重傷罪，應依法懲處；另一方面，又認為林浩堆的行為屬防衛過(guò)當，且其有主動(dòng)投案自首的情節，依法應當減輕處罰，故以過(guò)失致人重傷罪判處其有期徒刑1年。但問(wèn)題也由此而來(lái)。且不說(shuō)行為人另外還有一個(gè)一般要從寬處罰的自首情節，單憑“防衛過(guò)當”情節，被告人也不至于被判處1年的有期徒刑。因為，防衛過(guò)當的場(chǎng)合，行為人享受“應當減輕或者免除處罰”的優(yōu)惠，而過(guò)失致人重傷罪的法定刑是“3年以下有期徒刑或者拘役”（《刑法》第235條），在此范圍之內減免處罰的話(huà)，對林浩堆的最終量刑，即便不是免除處罰，也應當是比有期徒刑更輕的拘役才對，否則就不是“減輕或者免除處罰”。法院判處被告人林浩堆1年有期徒刑，不明顯是違反罪刑法定原則嗎？

實(shí)踐當中，也能看到僅將防衛過(guò)當評價(jià)為過(guò)失犯而未給予其減免處罰優(yōu)惠的判例。如在“央宗過(guò)失致人死亡案”中，法院認為，被告人央宗的行為是防衛過(guò)當，構成過(guò)失致人死亡罪，判處其有期徒刑3年緩期5年執行。我國《刑法》第233條規定，過(guò)失致人死亡罪的法定刑是3年以上7年以下有期徒刑，而上述量刑正好在此范圍之內?？梢?jiàn)，本判決沒(méi)有將防衛過(guò)當與過(guò)失犯的情節并用。

但這種直接將防衛過(guò)當評價(jià)為過(guò)失犯，不減免處罰的做法又會(huì )引發(fā)另外的問(wèn)題，即依照《刑法》第20條第2款的規定，防衛過(guò)當是量刑情節，為何在將防衛過(guò)當評價(jià)為過(guò)失犯時(shí)其就成為定罪情節了呢？而且，將防衛過(guò)當作為評價(jià)過(guò)失犯的定罪情節，不再對過(guò)失犯減免處罰的處理方式，會(huì )導致防衛過(guò)當處罰上的輕重倒置。如防衛過(guò)當致人重傷的場(chǎng)合，如果說(shuō)行為人構成過(guò)失致人重傷罪的話(huà)，其量刑就要在“3年以下有期徒刑或者拘役”（《刑法》第235條）的范圍之內進(jìn)行；反之，若說(shuō)該行為在構成故意傷害罪的基礎上享受“減免處罰”的優(yōu)惠的話(huà)，則行為人即便不被免除處罰，也有可能被判處比拘役更輕的管制（《刑法》第234條第1款）。從保護公民正當防衛的積極性的角度來(lái)講，后者的做法，即將防衛過(guò)當作為故意犯處罰顯然比前者即將防衛過(guò)當作為過(guò)失犯處罰更為妥當。

（三）極端的防衛過(guò)當致死行為應當作為故意殺人罪處理

所謂極端的防衛過(guò)當致死行為，就是明知自己的防衛行為明顯超過(guò)必要限度，會(huì )造成不法侵害人死亡的嚴重后果，而希望或者放任該種結果發(fā)生的防衛行為。如為奪回自己的被盜財物而以開(kāi)車(chē)撞擊小偷的手段進(jìn)行反擊，造成小偷死亡，或者為了保護自己的西瓜被盜而用刀砍斷盜竊犯的手掌的場(chǎng)合，就是如此。這種場(chǎng)合，在國外存在爭議。如在日本，一種觀(guān)點(diǎn)從刑法對于防衛過(guò)當的減免處罰是任意處罰，法官根據情況也可以決定不處罰的立場(chǎng)出發(fā)，認為上述情形有成立防衛過(guò)當的余地，但另一種觀(guān)點(diǎn)則從正當防衛必須是“不得已而實(shí)施的行為”的角度出發(fā)，認為在法益顯著(zhù)失衡的場(chǎng)合，應當否定反擊行為的防衛性，上述行為不是防衛過(guò)當，而是故意犯罪。

我國《刑法》第20條第1款所規定的正當防衛制度當中，沒(méi)有“不得已”的“相當性”要求，同時(shí)，對于防衛過(guò)當的減免處罰，我國采取的是強制性規定，因此，與日本相比，我國的正當防衛的成立條件更為寬松，對防衛過(guò)當的處罰更為輕緩。由于立法對公民個(gè)人自行正當防衛的提倡和鼓勵，使得上述行為在我國《刑法》規定之下通常會(huì )被認定為防衛過(guò)當。同時(shí)，為了體現對防衛過(guò)當從寬處罰的強制性要求，在實(shí)務(wù)中，防衛過(guò)當即便發(fā)生了死亡結果，通常也會(huì )被論以故意傷害罪，只是在量刑上加以體現而已。由此而帶來(lái)的問(wèn)題是，防衛過(guò)當的場(chǎng)合，對所引起的傷害結果被認定為故意，但對死亡結果則只能被認定為過(guò)失，理由何在？

司法實(shí)務(wù)為何一直有意避免對出現了死亡結果的防衛過(guò)當案件適用故意殺人罪，有學(xué)者認為是出于對民眾法感情的顧慮，即一般人在情感上很難將制止了不法侵害的防衛人與故意殺人犯聯(lián)系在一起。但這種顧忌民眾法感情的做法，不僅與實(shí)際情況不符（行為人明知自己的明顯超過(guò)必要限度的防衛行為會(huì )造成他人死亡嚴重后果仍不撒手的場(chǎng)合，還能說(shuō)行為人對死亡結果沒(méi)有認識或者預見(jiàn)，僅僅只是構成故意傷害致死嗎？），而且還會(huì )導致刑法對防衛過(guò)當人賦予的一些優(yōu)惠政策難以被落到實(shí)處。如依照我國《刑法》第234條第2款，故意傷害致人死亡的場(chǎng)合，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。如果說(shuō)防衛過(guò)當致人死亡的，一概論以故意傷害（致死）罪的話(huà)，那么不管行為人具有什么其他可以斟酌的情節，行為人都只能在“7年到10年”有期徒刑之間選擇適當刑罰，再也沒(méi)有其他選擇了。但相反地，若尊重事實(shí)，說(shuō)防衛過(guò)當行為構成故意殺人罪的話(huà)，則對行為人選擇量刑的回旋余地就要寬廣得多。

按照我國《刑法》第232條的規定，故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。在防衛過(guò)當致人死亡的場(chǎng)合，如果構成故意殺人罪，沒(méi)有其他量刑情節的話(huà)，對行為人的處罰，和故意傷害（致死）罪的場(chǎng)合沒(méi)有差別，最多只能在7年以上10年以下有期徒刑的幅度之內選擇；但在存在義憤殺人、大義滅親、因不堪被害人長(cháng)期迫害或者虐待殺人等“較輕情節”的故意殺人案中，處罰就大不一樣了。此時(shí)，對行為人可以在3年以下有期徒刑的范圍內選擇合適的量刑，或者免除處罰。這種處罰顯然更加符合防衛過(guò)當致人死亡的實(shí)際情況，實(shí)現對故意殺人罪的量刑幅度從免除刑罰到10年有期徒刑的全覆蓋，而且還能避免因為認定為故意傷害（致死）罪所帶來(lái)的量刑幅度選擇上的過(guò)窄所帶來(lái)的諸多不便。

四、結論

從理論上講，盡管存在應當預見(jiàn)到自己明顯超過(guò)必要限度的防衛行為會(huì )造成他人死傷的重大損害后果而沒(méi)有預見(jiàn)到，或者已經(jīng)預見(jiàn)到卻輕信可以避免的所謂過(guò)失防衛過(guò)當，但由于《刑法》第20條第3款的存在，使得所謂過(guò)失防衛過(guò)當情形僅具理論上的研究?jì)r(jià)值，而鮮有實(shí)踐意義。

在《刑法》第20條第3款的存在前提下，實(shí)務(wù)中真正成為問(wèn)題而被討論的所謂防衛過(guò)當只有一種情況，就是明知自己的明顯超過(guò)必要限度的防衛行為會(huì )造成他人死傷的重大損害，卻希望或者放任該種死傷結果發(fā)生的情形。這種情形下，行為人所具有的、在道義上值得評價(jià)的防衛動(dòng)機或者意圖不能掩飾或者抵消行為人對他人死傷結果的追求或者放任的實(shí)質(zhì)，因此，可以將其作為故意犯處罰，只是這種故意犯具有防衛過(guò)當的性質(zhì)，必須受到減輕或者免除處罰的優(yōu)惠。

司法實(shí)務(wù)中，由于對《刑法》第20條第3款的理解、認識不足，致使大量的應當按照《刑法》第20條第3款處理的特殊防衛被作為第2款規定的防衛過(guò)當處理。在采用這種方法處理時(shí)，由于會(huì )導致量刑過(guò)重的問(wèn)題，因此，司法人員便采用了一種“和稀泥”的做法，即在造成傷害結果的場(chǎng)合，承認行為人具有故意；在造成死亡結果的場(chǎng)合，則僅認定過(guò)失。但這種做法不僅不符合我國《刑法》中犯罪故意、犯罪過(guò)失的規定，而且在量刑結果上還有違反罪刑法定原則之嫌。實(shí)際上，“減輕或者免除處罰”只是處理防衛過(guò)當的手段之一，并不是唯一。在行為人面臨嚴重危及人身安全的暴力犯罪，由于恐懼、驚愕、亢奮等情緒的影響，不可能期待其采取妥當、精準的反擊措施時(shí)，即便造成不法侵害人傷亡的過(guò)當結果，也不承擔刑事責任。這就是《刑法》第20條第3款所規定的對過(guò)當行為進(jìn)行處罰的另一選項。

這樣說(shuō)來(lái)，關(guān)于防衛過(guò)當的罪過(guò)形式，說(shuō)到底，就是在《刑法》第20條第2款和第3款上的選擇取舍問(wèn)題。重視第2款的話(huà)，防衛過(guò)當的認定范圍就會(huì )偏大，將防衛過(guò)當行為認定為故意或者過(guò)失犯罪；重視第3款的話(huà)，防衛過(guò)當的認定范圍就會(huì )偏窄，將超過(guò)必要限度的防衛行為以無(wú)罪處理。既然現行《刑法》在1997年修改時(shí)增設了第20條第3款即特殊防衛，既然防衛權是基于公民在遭受突然襲擊時(shí)的本能反應而設定的權利，則重視《刑法》第20條第3款，擴張正當防衛的適用范圍，有其現實(shí)的合理性。只是，刑法是一把雙刃劍，用得好，國家與公民雙得其利；用得不好，國家與公民雙受其害。正當防衛制度也是如此。因此，活用《刑法》第20條第3款所規定的特殊正當防衛制度，提高公民行使正當防衛權的積極性，同時(shí)，提高《刑法》第20條第2款的防衛過(guò)當的處罰，將其從過(guò)失犯轉化為故意犯，這樣才能讓公民在行使權利的同時(shí)，充分注意到自己的義務(wù)，從而使得正當防衛制度成為國家與公民雙方得利的寶劍。