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本文原載《法學(xué)研究》2018年第4期第121-138頁(yè)。

電子數據證據是2012年刑事訴訟法增加的一種法定證據形式。其實(shí)，在2012年刑事訴訟法作出明確規定之前，電子證據在司法實(shí)踐中已經(jīng)存在并運用多年。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“死刑案件證據規定”）針對電子證據的審查判斷作了規定。從證據法的角度看，電子證據的收集、審查判斷面臨的核心問(wèn)題是真實(shí)性問(wèn)題?！八佬贪讣C據規定”第29條規定了審查電子證據的基本內容和思路，其中列舉的大部分內容都是針對真實(shí)性問(wèn)題。2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“刑事訴訟法解釋”）第93條列舉了大體相似的審查條款；第94條規定了不得作為定案根據的電子證據的兩種情形，也是針對真實(shí)性無(wú)法得到有效保障的電子證據。2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“電子數據規定”）第22條集中列舉了電子證據真實(shí)性審查的詳細要求；第28條規定了三種非法證據排除情形，均是針對真實(shí)性存在問(wèn)題的電子證據。

關(guān)于電子證據真實(shí)性的具體指向，上述規范性文件均要求審查電子證據的內容是否真實(shí)，是否存在增加、修改、刪除等問(wèn)題，這意味著(zhù)電子證據的真實(shí)性包括內容是否真實(shí)。與此同時(shí)，上述規定還列舉了法官審查時(shí)需要關(guān)注的重點(diǎn)事項，例如存儲介質(zhì)是否提交，電子證據的形成和制作情況是否有筆錄記載，電子證據的提取、保存、使用程序是否合法、可否重現，相關(guān)人員是否簽名、蓋章等。顯然，這些規則與電子證據的真實(shí)性相關(guān)，卻并非指向證據內容的真實(shí)性，而是屬于存儲介質(zhì)問(wèn)題。另外，根據“刑事訴訟法解釋”第93條第1款第1項的規定，“在原始存儲介質(zhì)無(wú)法封存、不便移動(dòng)或者依法應當由有關(guān)部門(mén)保管、處理、返還時(shí)，提取、復制電子數據是否由二人以上進(jìn)行，是否足以保證電子數據的完整性，有無(wú)提取、復制過(guò)程及原始存儲介質(zhì)存放地點(diǎn)的文字說(shuō)明和簽名”，是應當著(zhù)重審查的內容。這一規定顯然也是為了保障電子證據的真實(shí)性，但其中的“電子數據”與電子證據的儲存介質(zhì)不同，與電子證據的內容也有差異。由此可見(jiàn)，雖然上述規定都與電子證據的真實(shí)性問(wèn)題有關(guān)，但其指向的真實(shí)性卻處于不同層面。

上述電子證據真實(shí)性的不同層面，在具體案例中也有體現。比如，在廣州順亨汽車(chē)配件貿易有限公司等走私普通貨物案中，部分被告人提出，該案據以認定犯罪數額的電子證據證明力弱。法官認為，該案中證據方面的最大爭議是電子數據的證據資格認定問(wèn)題。對于該問(wèn)題，需要從真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性角度進(jìn)行分析。對于真實(shí)性，該案中的認定思路是，偵查機關(guān)現場(chǎng)固定電子證據時(shí)采用了“封存—扣押”方式：召集見(jiàn)證人——切斷電源及接口——封存介質(zhì)——拍照、錄像固定——制作搜查筆錄和扣押清單——送有資質(zhì)部門(mén)鑒定。對于計算機中未被刪除的數據，在其他證據足以佐證的前提下，采用“打印—確認”方式。最終固定、提取涉案電腦100多臺，一批U盤(pán)、移動(dòng)硬盤(pán)、手機卡等存儲介質(zhì)。偵查機關(guān)在獲得上述電子數據材料后即提交給電子數據鑒定機關(guān)進(jìn)行鑒定，鑒定意見(jiàn)均在法庭審理時(shí)予以出示并進(jìn)行質(zhì)證。同時(shí)，在不破壞數據的情況下，偵查機關(guān)對扣押的100多臺電腦中的現有數據進(jìn)行提取、分析，對已刪除數據進(jìn)行恢復后提取。所有提取、固定的電子證據材料，在偵查和審查起訴階段均打印成文字件，并交由相關(guān)犯罪嫌疑人、被告人及證人進(jìn)行簽認。另外，偵查機關(guān)通過(guò)電子郵件所屬服務(wù)商確定網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商的地址，向服務(wù)商調取了30個(gè)涉案郵箱中的20萬(wàn)封電子郵件，經(jīng)過(guò)篩選后將其中與本案有關(guān)聯(lián)的部分作為電子數據材料提交法庭。同時(shí)，向第三方取證的數據材料均由第三方單位存儲在只讀光盤(pán)里，從而保證了電子數據材料的真實(shí)性。

在該案例中，法官詳細分析了審查電子證據真實(shí)性的基本思路，主要是對偵查取證中采取技術(shù)措施、遵守程序規則的情況予以確認。具體來(lái)說(shuō)，法官在該案中審查電子證據，主要針對五個(gè)問(wèn)題：一是偵查取證中固定電子證據的方式；二是處理未被刪除的電子數據的方式；三是對存儲介質(zhì)的提??；四是電子數據的提取、鑒定；五是對電子郵件的調取。如果以電子證據真實(shí)性的不同層面為標準，上述措施可以分為三大類(lèi)：第一類(lèi)，固定電子證據的方式、對存儲介質(zhì)的提取，這主要是對電子證據載體真實(shí)性的審查；第二類(lèi)，處理未被刪除的電子數據的方式，電子數據的提取、鑒定等問(wèn)題，這些與證據載體的真實(shí)性無(wú)關(guān)，而是指向電子數據的真實(shí)性；第三類(lèi)，“其他證據佐證”的問(wèn)題，這涉及電子證據內容的真實(shí)性。由此可見(jiàn)，該案例中對電子證據真實(shí)性的審查，涉及電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面。

從對規范性文件和典型案例的分析可知，電子證據的真實(shí)性有三個(gè)不同的層面：電子證據載體的真實(shí)性、電子數據的真實(shí)性和電子證據內容的真實(shí)性。針對上述三個(gè)層面，應建立相應的審查判斷規則，本文就此問(wèn)題展開(kāi)研討。

電子證據載體的真實(shí)性，是指存儲電子數據的媒介、設備在訴訟過(guò)程中保持原始性、同一性、完整性，不存在被偽造、變造、替換、破壞等問(wèn)題。電子證據具有高科技性、無(wú)形性等特點(diǎn)，因此，其存儲、展示、解讀等需要借助一定的介質(zhì)、設備；離開(kāi)了存儲介質(zhì)和設備，電子證據將無(wú)法被有效認知、理解和運用。從電子證據真實(shí)性的角度來(lái)說(shuō)，以存儲介質(zhì)、設備為表現形式的證據載體，在分析電子證據的真實(shí)性時(shí)具有獨立價(jià)值。

電子證據載體的真實(shí)性，主要包括兩方面的要求：一是電子證據載體來(lái)源的真實(shí)性。具體來(lái)說(shuō)，法官審查電子證據時(shí)往往會(huì )關(guān)注：提交的電子證據是否包括原始存儲介質(zhì)，原始存儲介質(zhì)的收集程序、方式是否符合法律規定和有關(guān)規范；如果無(wú)法提取原始存儲介質(zhì)，如何確保其他存儲介質(zhì)能夠保障電子數據的真實(shí)性。這是對電子證據載體原始性和同一性的審查。二是電子證據載體在訴訟流轉中的真實(shí)性。刑事案件經(jīng)過(guò)偵查、審查起訴、審判等程序，電子證據也要隨之移送、流轉。在此過(guò)程中需要考察：電子證據載體在移送、流轉中是否保持同一性，是否符合鑒真的要求；電子證據載體是否保持完整性，沒(méi)有被改變、破壞等。從法官審查電子證據的角度來(lái)說(shuō)，審查庭審中出示的電子證據載體與偵查時(shí)固定、封存、提取的電子證據載體是否同一，該證據載體在訴訟過(guò)程中的保管鏈條是否完整，以及證據載體本身的完整性，都是為了確保電子證據載體的真實(shí)性。

在“死刑案件證據規定”、“刑事訴訟法解釋”、“電子數據規定”、2012年最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“刑事訴訟規則”）、2005年公安部《計算機犯罪現場(chǎng)勘驗與電子證據檢查規則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“公安部規則”）等規范性文件中，均對電子證據載體的真實(shí)性規定了取證和審查規則。概括而言，主要包括以下幾個(gè)方面：

第一，在偵查過(guò)程中，偵查人員采取技術(shù)措施、遵守程序規則，保障電子證據載體的完整性、真實(shí)性、原始性。

為保障電子證據載體的真實(shí)性，“公安部規則”規定了取證時(shí)應當采取的技術(shù)措施、需要遵守的程序規則。例如，封存電子證據的存儲介質(zhì)時(shí)，應當采用能夠保障封存效果的方法，并通過(guò)拍照、制作封存電子證據清單的方式，保障電子證據載體的真實(shí)性，防止電子證據的存儲介質(zhì)發(fā)生變化；固定電子數據的存儲介質(zhì)時(shí)，可以通過(guò)完整性校驗、備份和封存等方式，保障電子證據存儲介質(zhì)的完整性；在對電子數據進(jìn)行檢查前，對于以封存方式保護的電子設備或存儲媒介，檢查人員應當比對封存的照片與當前封存的狀態(tài)是否一致。

從程序規則的角度看，偵查機關(guān)主要通過(guò)制作封存筆錄、清單、拍照、錄像、見(jiàn)證人在場(chǎng)等方式，保障電子證據存儲介質(zhì)的真實(shí)性。例如，根據“刑事訴訟規則”的相關(guān)規定，對于查獲的電子數據及其存儲地點(diǎn)應當拍照，并用文字說(shuō)明有關(guān)情況，必要時(shí)可以錄像；對于電子數據存儲介質(zhì)，應當制作說(shuō)明、筆錄，對相關(guān)情況進(jìn)行詳細記載，妥為保管。另外，對于電子證據的搜集、提取，要求見(jiàn)證人在場(chǎng)并在筆錄上簽名。

第二，在審查起訴時(shí)，檢察官通過(guò)多種方式審查電子證據載體的真實(shí)性。根據“刑事訴訟規則”的規定，檢察官審查起訴時(shí)，對電子數據的勘驗、檢查筆錄存在疑問(wèn)，可以要求偵查人員提供獲取電子數據的相關(guān)情況，必要時(shí)可以詢(xún)問(wèn)筆錄制作人、見(jiàn)證人，對電子數據進(jìn)行技術(shù)鑒定。電子證據載體的相關(guān)筆錄是保障證據載體真實(shí)性的一種重要手段，通過(guò)上述方式確認筆錄的真實(shí)性，實(shí)際上是為了保障電子證據載體的真實(shí)性。

第三，庭審中，需要提交電子證據的存儲介質(zhì)，法官從技術(shù)措施和程序規則兩個(gè)方面進(jìn)行審查，確認其真實(shí)性?！半娮訑祿幎ā钡?2條、“死刑案件證據規定”第29條、“刑事訴訟法解釋”第93條，均對審查電子證據載體作了規定。概括來(lái)說(shuō)，與電子證據載體相關(guān)的審查規則主要針對以下三方面問(wèn)題：一是相關(guān)筆錄中是否載明電子證據形成的時(shí)間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作過(guò)程及設備情況等；對電子證據的形成、制作情況進(jìn)行審查，包括對電子證據載體的形成和制作進(jìn)行審查，以確定其原始性和同一性。二是制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節是否合法，這是對電子證據載體的保管鏈條進(jìn)行審查，以確認電子證據載體在移送、流轉過(guò)程中是否保持同一性、完整性。三是取證人、制作人、持有人、見(jiàn)證人等是否簽名或者蓋章；通過(guò)相關(guān)主體的簽名、蓋章來(lái)證明程序的合法性，從而證明電子證據載體的真實(shí)性。

需要明確的是，應當對電子證據載體的真實(shí)性和電子證據載體的原始性加以區分。由于很多電子證據是在網(wǎng)絡(luò )、計算機系統中生成，導致無(wú)法判斷認定哪臺計算機、哪個(gè)存儲設備是電子證據的原始載體。因此，在判斷電子證據載體的真實(shí)性時(shí)，首先要審查是否存在電子證據的原始存儲介質(zhì)。如果能夠確認，則通過(guò)原始存儲介質(zhì)來(lái)認定電子證據載體的真實(shí)性；如果沒(méi)有收集到原始存儲介質(zhì)，則需要通過(guò)技術(shù)措施、程序規則來(lái)確認電子證據載體的同一性。這意味著(zhù)，電子證據載體的真實(shí)性和原始性并不相同，真實(shí)性的判斷并不要求載體必須具備原始性，而具備原始性的載體也不一定是真實(shí)的。從這一角度看，“電子數據規定”和“刑事訴訟法解釋”的規定更為細致，既強調應移送原始存儲介質(zhì)，又明確規定在無(wú)法提交原始存儲介質(zhì)時(shí)，應如何保障電子數據的完整性。

關(guān)于電子證據載體真實(shí)性的規則包括技術(shù)措施和程序規則兩個(gè)方面。其中，技術(shù)措施主要是在偵查中進(jìn)行封存、固定、檢查時(shí)使用的措施，以及在訴訟過(guò)程中電子證據移送、流轉時(shí)采取的措施。程序規則則是在訴訟過(guò)程中為了保障電子證據載體的真實(shí)性，以及為電子證據載體真實(shí)性問(wèn)題提供證據，而需要遵守的程序規則。根據上述規范性文件的規定，通常的程序規則包括制作筆錄，對電子證據的提取、固定、保存、傳遞、獲得、出示等過(guò)程作詳細記載，由取證人、制作人、持有人、見(jiàn)證人等在筆錄上簽名或者蓋章，以及拍照、錄像等。在庭審過(guò)程中，法官主要是對筆錄、簽名和蓋章以及照片、錄像等進(jìn)行審查，相關(guān)人員很少出庭作證。除此之外，為了確認電子證據載體的真實(shí)性，在特定情況下可以進(jìn)行鑒定。

需要說(shuō)明的是，對于電子證據載體的真實(shí)性而言，實(shí)質(zhì)性的保障和審查措施應當是技術(shù)性的，但法官、檢察官、律師等通常不具備相應的專(zhuān)業(yè)知識，因此難以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查、質(zhì)證。在審判過(guò)程中，法官對技術(shù)問(wèn)題的審查主要采取兩種方式：一是依靠鑒定意見(jiàn)，通過(guò)審查鑒定意見(jiàn)的方式對電子證據載體的真實(shí)性進(jìn)行審查認定；二是將技術(shù)問(wèn)題轉化為法律程序問(wèn)題，通過(guò)審查遵守程序規則的相關(guān)證據是否完備，從法律形式上確認電子證據載體的真實(shí)性。

電子數據的真實(shí)性問(wèn)題，是指作為電子證據信息在技術(shù)層面的存在形式的電子數據是否真實(shí)，是否與原始數據保持一致，是否存在被修改、刪除、增加等問(wèn)題。例如，作為電子證據的電子郵件，雖然從內容上說(shuō)是文字、圖片、符號等表現出來(lái)的信息，但在技術(shù)層面，其是按照編碼規則處理而成的0、1數字組合；同時(shí)，電子郵件內容的相關(guān)附屬信息，如郵件的收發(fā)時(shí)間、收發(fā)地址等，也是以電子數據形式在技術(shù)層面存在。如果電子數據被修改、刪除、增加，則電子郵件的文字、圖片、符號等內容信息，以及收發(fā)時(shí)間、收發(fā)地址等附屬信息也會(huì )發(fā)生變化。因此，電子數據的真實(shí)性是電子證據內容保持原始性、同一性、完整性的技術(shù)前提，其對于電子證據真實(shí)性的審查判斷具有基礎性意義。

根據所包含的內容、所發(fā)揮的作用不同，電子證據可分為數據電文證據、附屬信息證據和關(guān)聯(lián)痕跡證據。數據電文證據是數據電文之正文本身，即記載法律關(guān)系發(fā)生、變更與滅失的數據，如電子郵件、電子數據交換、網(wǎng)絡(luò )聊天記錄的正文。附屬信息證據，是指在數據電文生成、存儲、傳遞、修改、增刪時(shí)發(fā)生的記錄，如電子系統的日志記錄、電子文件的屬性信息等，其作用主要是證明電子數據的來(lái)源和形成過(guò)程。關(guān)聯(lián)痕跡證據，是指因生成、存儲、傳遞、修改、增刪數據電文而導致的電子環(huán)境更新產(chǎn)生的相關(guān)痕跡，其對于判定數據電文的真實(shí)性具有特別的價(jià)值。由此可見(jiàn)，電子數據的真實(shí)性既包括數據電文的真實(shí)性，也包括附屬信息證據和關(guān)聯(lián)痕跡證據的真實(shí)性。由于電子數據在技術(shù)方面的特殊性，附屬信息證據和關(guān)聯(lián)痕跡證據對于保障、證明電子數據的真實(shí)性具有特殊意義。

從法律規則來(lái)說(shuō)，電子數據的真實(shí)性主要包括兩方面要求：一是電子數據來(lái)源的原始性、同一性。由于電子數據存儲于網(wǎng)絡(luò )、服務(wù)器等介質(zhì)之中，在訴訟過(guò)程中使用電子數據，必須進(jìn)行提取，因此在提取環(huán)節應確保電子數據來(lái)源的原始性、同一性。二是電子數據在訴訟過(guò)程中保持同一性、完整性。在訴訟過(guò)程中，存儲于介質(zhì)內的電子數據會(huì )隨著(zhù)訴訟進(jìn)程的發(fā)展而流轉，因此應防止電子數據在流轉過(guò)程中被修改、刪除或者增加。

“刑事訴訟法解釋”第93條第1款列舉了審查判斷電子證據的五個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題。該款第3項明確指出，應當著(zhù)重審查“電子數據內容是否真實(shí)，有無(wú)刪除、修改、增加等情形”。根據司法解釋起草者的分析，該條規定主要針對電子數據的內容和制作過(guò)程進(jìn)行審查，判斷有無(wú)刪除、修改、增加等情形。筆者認為，該規定對“內容”的界定比較模糊，而且“有無(wú)刪除、修改、增加等情形”的表述也沒(méi)有明確“內容”的具體指向。結合司法實(shí)踐現狀進(jìn)行分析，該規定中的“內容”所指較為寬泛，既包括電子數據的真實(shí)性問(wèn)題，也包括電子證據內容所包含的信息能否與其他證據內容所包含的信息相互印證。

為保障電子數據的真實(shí)性，現行規范性文件確立了一些規則，其中既包括技術(shù)措施，也包括程序規則。例如，在偵查過(guò)程中，偵查機關(guān)對電子數據的固定，可以采取完整性校驗、備份和封存等方式，在遠程勘驗過(guò)程中應計算完整性校驗值。同時(shí)，對電子數據進(jìn)行檢查，原則上在復制的存儲介質(zhì)上進(jìn)行，復制、備份過(guò)程應符合法律要求；在特殊情況下，如果需要直接在原始存儲介質(zhì)上進(jìn)行檢查，應當已計算存儲媒介的完整性校驗值，檢查過(guò)程能夠保證不修改原始存儲媒介所存儲的數據。另外，“電子數據規定”第22條第2項規定，應當審查“電子數據是否具有數字簽名、數字證書(shū)等特殊標識”，這其實(shí)是對保障電子數據真實(shí)性的技術(shù)措施的審查。這些技術(shù)規則的適用，就是為了使電子數據在提取、使用過(guò)程中保持完整性、同一性。

對于電子數據的提取、固定、保存等，也有相應的程序規則。例如，在原始存儲介質(zhì)無(wú)法封存、不便移動(dòng)或者依法應當由有關(guān)部門(mén)保管、處理、返還時(shí)，對電子數據的審查應當關(guān)注提取、復制電子數據是否由二人以上進(jìn)行，是否足以保證電子數據的完整性，有無(wú)提取、復制過(guò)程及原始存儲介質(zhì)存放地點(diǎn)的文字說(shuō)明和簽名；在遠程勘驗過(guò)程中，應采用錄像、照相、截獲計算機屏幕內容等方式，記錄提取、生成電子證據等關(guān)鍵步驟，并制作相關(guān)筆錄。

關(guān)于庭審中電子數據的審查方式，司法解釋的起草者認為，審判人員應通過(guò)聽(tīng)取控辯雙方意見(jiàn)、詢(xún)問(wèn)相關(guān)人員等多種方式進(jìn)行審查，必要時(shí)可以進(jìn)行庭外調查。由于電子數據技術(shù)性較強，對其真實(shí)性的審查往往需要輔助手段，即通過(guò)鑒定意見(jiàn)，或者采取偵查機關(guān)檢驗與司法機關(guān)認定相結合的方式。對于采取檢驗方式的，經(jīng)法院通知，檢驗人應當出庭作證。

考慮到法官、檢察官和辯護人等大多不具備專(zhuān)業(yè)知識，對相關(guān)技術(shù)措施不具備實(shí)質(zhì)審查、判斷、質(zhì)證能力，因此庭審中審查保障電子數據真實(shí)性的技術(shù)措施的方式主要包括以下四種：一是從形式上審查偵查人員是否采取了必要的技術(shù)措施。司法解釋的起草者認為，在審判過(guò)程中，應當審查偵查機關(guān)是否采取了記錄電子數據完整性校驗值等方式來(lái)保證電子數據的完整性。二是審查保障電子數據真實(shí)性的程序規則是否得到遵守。司法實(shí)踐中，對電子數據真實(shí)性的審查和認定，在某種程度上已經(jīng)轉化為對電子數據提取、固定等程序規則的審查。三是鑒定、檢驗等方式。通過(guò)專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員的鑒定、檢驗，可以為法官確認電子數據的真實(shí)性提供技術(shù)支持，從而確保電子數據的真實(shí)性。四是審查電子數據的收集、提取過(guò)程是否可以重現，以間接審查保障電子數據真實(shí)性的技術(shù)措施是否得到了合適的運用。

需要明確的是，雖然法官在審判過(guò)程中可以通過(guò)審查偵查人員是否采取了必要的技術(shù)措施、是否遵守了程序規則等方式，從形式上確認電子數據的真實(shí)性，但是，對電子數據真實(shí)性的實(shí)質(zhì)審查仍然需要通過(guò)技術(shù)手段。因此，電子數據的真實(shí)性本質(zhì)上是技術(shù)問(wèn)題而非法律問(wèn)題。對于電子數據是否具備原始性、同一性、完整性，即電子數據真實(shí)性的判斷，需要由專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員通過(guò)鑒定等方式提供意見(jiàn)，輔助法官進(jìn)行認定。

有觀(guān)點(diǎn)認為，審判中應提交原始數據，而原始數據都存在于特定的可移動(dòng)存儲介質(zhì)之中，故在司法實(shí)踐中，電子數據的原始數據泛指包含原始數據的可移動(dòng)存儲介質(zhì)。筆者認為，不能將原始數據與包含原始數據的可移動(dòng)存儲介質(zhì)相等同，不能將電子證據載體真實(shí)性的保障措施視為對電子數據真實(shí)性的保障措施。因為在很多情況下，電子數據的變化并不會(huì )在電子證據載體層面表現出來(lái)；另一方面，電子證據載體雖然沒(méi)有變化，但載體內存儲的電子數據卻可能已經(jīng)面目全非。

電子證據內容的真實(shí)性，是指電子證據所包含的信息與案件中其他證據所包含的信息能夠相互印證，從而準確證明案件事實(shí)。電子證據內容的真實(shí)性是電子證據真實(shí)性的核心問(wèn)題，司法實(shí)踐中所說(shuō)的電子證據的真實(shí)性，往往也是指電子證據內容的真實(shí)性。比如，“刑事訴訟法解釋”第93條第1款第3項規定的“電子數據內容”，既包括電子數據的真實(shí)性，也包括電子證據內容的真實(shí)性。

關(guān)于證據內容真實(shí)性的審查方式，主要包括兩種：鑒定和證據相互印證。對于在證據載體方面不存在異議的實(shí)物證據，現行規范性文件強調交由鑒定人運用科學(xué)知識、技術(shù)、經(jīng)驗和設備制作鑒定意見(jiàn)，從而揭示那些足以證明案件事實(shí)的真實(shí)信息。同時(shí)，為避免采納孤證可能帶來(lái)的認識錯誤，刑事證據法反復強調證據相互印證的重要性。

上述審查方法同樣適用于電子證據內容真實(shí)性的審查?！八佬贪讣C據規定”第29條第3款規定，“對電子證據，應當結合案件其他證據，審查其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性?！边@意味著(zhù)，法官在審查電子證據內容的真實(shí)性時(shí)，應當審查證據的內容信息之間能否相互印證，是否存在無(wú)法排除的矛盾和無(wú)法解釋的疑問(wèn)；如果能夠相互印證，且不存在無(wú)法排除的矛盾和無(wú)法解釋的疑問(wèn)，則可以認定電子證據的內容為真。

基于電子證據所具有的特點(diǎn)，對其內容的真實(shí)性進(jìn)行審查判斷，在有些情況下需要借助鑒定的方式。有觀(guān)點(diǎn)認為，由于電子證據具有很高的科學(xué)技術(shù)含量，很難通過(guò)常規手段審查內容的真實(shí)性；當事人在法庭上提交的電子證據通常表現為打印件，由于法庭不具備專(zhuān)門(mén)知識，也不具備專(zhuān)門(mén)儀器設備，不可能在法庭上使用高科技手段檢驗電子證據的可采性，因此，如果對電子證據內容的真實(shí)性存在疑問(wèn)，就應當進(jìn)行鑒定。對電子證據進(jìn)行鑒定，主要是為了確認電子證據的內容信息，并在個(gè)別情況下展示電子證據的內容信息，對各類(lèi)存儲介質(zhì)、設備中存儲或者已刪除數據的內容，以及加密文件數據的內容進(jìn)行認定，以之作為與其他證據信息相互印證的基礎。例如，對于電子數據交換、電子簽名、域名等電子證據，判斷其內容是否真實(shí)，一個(gè)重要的前提是展示電子證據所包含的信息；由于特定的電子證據是字母、數字、符號的結合，對其中包含的信息，無(wú)法通過(guò)直接閱讀、查看的方式了解，而必須借助鑒定的方式。在某些情況下，作為電子證據的短信、郵件等被刪除，若要判斷該電子證據的內容是否真實(shí)，需要首先恢復被刪除的短信、郵件，這同樣需要鑒定等技術(shù)手段。當然，這些鑒定活動(dòng)的主要目的是恢復、展示電子證據的內容信息，這是確認電子證據內容真實(shí)性的基礎。

在司法實(shí)踐中，鑒定意見(jiàn)、證據相互印證是確認電子證據內容真實(shí)性的主要方式，有些情況下二者還會(huì )同時(shí)使用。例如，有觀(guān)點(diǎn)認為，對電子證據的審查，應當重點(diǎn)聽(tīng)取電子證據制作者、提取者、見(jiàn)證人的證言，同時(shí)結合電子證據的鑒定意見(jiàn)、被告人供述和被害人陳述，綜合評斷電子證據的真偽和證明價(jià)值。這一觀(guān)點(diǎn)既涉及審查電子證據真假的基本思路，也包含了評斷電子證據證明價(jià)值的基本方法，其提出的審查方式就是相互印證和鑒定意見(jiàn)的結合。

上文對電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面逐一作了分析和討論。概括而言，電子證據載體的真實(shí)性，是針對作為電子證據載體的存儲介質(zhì)，確認其來(lái)源的原始性、同一性及其在移送、流轉過(guò)程中的同一性、完整性，確保證據載體沒(méi)有被偽造、變造、替換、破壞等；電子數據的真實(shí)性，則針對電子數據來(lái)源的原始性、同一性，以及電子數據在訴訟過(guò)程中能否保持同一性、完整性，是否存在被刪除、修改、增加等情況進(jìn)行審查；而電子證據內容的真實(shí)性，主要解決電子證據內容所包含的信息，能否與其他證據所包含的信息相互印證，能否準確證明案件事實(shí)等問(wèn)題。由此可見(jiàn)，電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面所針對的，是不同意義上的電子證據真實(shí)性問(wèn)題。

以手機短信“我殺了張三”為例，其證據載體是手機，證據信息的技術(shù)存在形式是“我殺了張三”所對應的電子數據，而內容信息是“我殺了張三”這句話(huà)所表達出來(lái)的信息。此時(shí)，關(guān)于電子證據載體的真實(shí)性，需重點(diǎn)審查提取的手機是否原始、同一，是否為發(fā)短信者所使用的那部手機，手機在偵查、審查起訴、審判的過(guò)程中是否被調換、破壞等問(wèn)題；關(guān)于電子數據的真實(shí)性，則需要從技術(shù)層面確定手機短信所對應的數據及相關(guān)屬性信息，是否保持了原始、同一、完整的狀態(tài)，“我殺了張三”的短信內容是否具有原始、同一、完整的數據形態(tài)，其顯示的發(fā)送時(shí)間等附屬信息是否真實(shí)；關(guān)于電子證據內容的真實(shí)性，則要重點(diǎn)審查短信內容信息即“我殺了張三”是否真實(shí)存在，該短信內容能否與其他證據相互印證，確認案件事實(shí)是否為發(fā)短信者殺了張三。

那么，與其他證據的真實(shí)性相比，電子證據的真實(shí)性存在哪些特殊性？電子證據真實(shí)性三個(gè)層面之間的關(guān)系如何？劃分電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面對司法實(shí)踐中的電子證據審查判斷有何影響？在審查判斷的過(guò)程中，如何明確電子證據真實(shí)性與同一性、原始性、完整性之間的關(guān)系？這些問(wèn)題都需要在理論上作進(jìn)一步的分析。

（一）電子證據真實(shí)性的特殊之處

按照目前主流的證據法理論，證據的真實(shí)性有兩個(gè)層面的含義：一是證據載體的真實(shí)性，即證據本身必須是真實(shí)存在的，不能是偽造、變造的，如物證必須是真實(shí)存在過(guò)的物品或痕跡，其真實(shí)來(lái)源得到筆錄證據的印證；二是證據事實(shí)的真實(shí)性，即證據所記錄或反映的證據信息必須是可靠和可信的，而不能是虛假的，例如被告人供述所證明的案件事實(shí)與整個(gè)案件事實(shí)不相沖突。根據上述觀(guān)點(diǎn)，通常情況下，我們說(shuō)一個(gè)證據是真實(shí)的，往往是指兩方面：一是證據載體的原始性，以及證據載體在訴訟過(guò)程中保持同一性；二是證據中包含的信息與其他證據所包含的信息相互印證，并且排除了其中的矛盾和疑問(wèn)，能夠準確認定案件事實(shí)。

然而，由于電子證據的特殊性，即電子證據的證據載體與證據信息存在形式可以分離的特性，上述證據真實(shí)性的兩層面劃分面臨挑戰。具體而言，存儲于計算機中的電子證據，可以同計算機這一存儲介質(zhì)分離，存儲于U盤(pán)、移動(dòng)硬盤(pán)等存儲介質(zhì)之中；作為電子證據信息存在形式的電子數據，可以非常方便地在存儲介質(zhì)之間轉移。在這種情況下，電子證據載體與電子數據的真實(shí)性是兩個(gè)獨立的問(wèn)題，二者之間可能沒(méi)有關(guān)聯(lián)。因此，在審查電子證據的真實(shí)性時(shí)，既要審查電子證據載體即存儲介質(zhì)的真實(shí)性，關(guān)注U盤(pán)、移動(dòng)硬盤(pán)等數據存儲介質(zhì)是否具有原始性、同一性、完整性，還要審查電子證據的信息存在形式即電子數據的真實(shí)性，確認電子數據在訴訟過(guò)程中是否被修改、增加、刪除，是否具有原始性、同一性、完整性。因此，電子證據真實(shí)性的內涵應當從兩層面擴展到三層面，即在證據載體、證據內容真實(shí)性的基礎上，擴展為電子證據載體、電子數據和電子證據內容的真實(shí)性。而這種三層面真實(shí)性的劃分，將對電子證據規則的構建和司法實(shí)踐的運作產(chǎn)生重要影響。

（二）電子證據真實(shí)性三個(gè)層面之間的關(guān)系

電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面之間既有關(guān)聯(lián)又相互區別。一方面，三個(gè)層面之間是有內在聯(lián)系的。具體來(lái)說(shuō)，電子證據載體的真實(shí)性是電子數據真實(shí)性的外部保障。雖然電子證據載體與電子數據有本質(zhì)區別，但是，如果能夠確保電子證據載體的原始性、同一性和完整性，則能夠在一定程度上保證電子數據的原始性、同一性、完整性。電子數據的真實(shí)性是電子證據內容真實(shí)性的技術(shù)基礎。一旦電子數據被修改、增加、刪除，電子證據的內容及相關(guān)附屬信息就會(huì )相應地發(fā)生變化，其同一性難以得到保證。電子證據內容的真實(shí)性是相對于案件事實(shí)而言的真實(shí)性，需要以?xún)热莸耐恍詾榛A，不具有同一性的電子證據的內容，其真實(shí)性難以得到認定。從這一角度來(lái)說(shuō)，電子證據載體和電子數據的真實(shí)性，是電子證據內容真實(shí)性的前提。

另一方面，三個(gè)層面之間也是相互區別的。首先，電子證據載體的真實(shí)性與電子數據的真實(shí)性有顯著(zhù)差異?；跀祿c載體可分離的特點(diǎn)，存儲于移動(dòng)硬盤(pán)、U盤(pán)等介質(zhì)之中的電子數據，可以非常方便地在介質(zhì)之間進(jìn)行轉移；而且，電子數據的修改、增加、刪除等變動(dòng)不會(huì )影響到電子證據載體，也不會(huì )體現在電子證據載體層面。因此，電子證據載體的真實(shí)性與電子數據的真實(shí)性不能相互替代。電子證據載體具有原始性、同一性，不意味著(zhù)存儲于其中的電子數據也具有原始性、同一性。同時(shí)，電子證據的存儲介質(zhì)發(fā)生變化，例如在庭審中沒(méi)有移送原始的存儲介質(zhì)，也不必然意味著(zhù)電子數據不具有真實(shí)性。

其次，電子證據載體的真實(shí)性與電子證據內容的真實(shí)性是明顯不同的問(wèn)題。雖然從某種程度上說(shuō)，電子證據載體的真實(shí)性有助于保障電子證據內容的真實(shí)性，但不能由前者直接得出后者，二者之間沒(méi)有必然的因果關(guān)系，需要分別加以證明。載體的真實(shí)性主要指向電子證據的外部媒介，而內容的真實(shí)性關(guān)注電子證據所包含的信息能否證明案件事實(shí)。即使是原始的電子證據存儲介質(zhì)，在移送、流轉中保持了同一性、完整性，其內容信息也可能是不真實(shí)的。正如前文例證所示，手機的真實(shí)性與手機短信能否真實(shí)地證明案件事實(shí)，是完全不同的問(wèn)題。

最后，電子數據的真實(shí)性與電子證據內容的真實(shí)性也是不同層面的問(wèn)題。前者針對數據的原始性、同一性、完整性問(wèn)題，其對電子證據內容的影響，主要在于確保電子證據內容在流轉過(guò)程中是同一的。而后者是指電子證據的內容信息與其他證據所包含的信息能夠相互印證，從而準確認定案件事實(shí)。由此可見(jiàn)，電子數據的真實(shí)性是確保電子證據內容真實(shí)性的基礎，但并不能由電子數據的真實(shí)性直接推導出電子證據內容的真實(shí)性。電子數據的真實(shí)性只能說(shuō)明電子證據的內容具有同一性基礎，而無(wú)法說(shuō)明其對案件事實(shí)具有證明作用。

基于電子證據真實(shí)性三個(gè)層面的內涵和相互關(guān)系，司法實(shí)踐中對電子證據的真實(shí)性進(jìn)行審查判斷時(shí)，應遵循以下基本順序：首先審查電子證據載體的真實(shí)性，在此基礎上審查電子數據的真實(shí)性，最后審查電子證據內容的真實(shí)性。這一審查判斷順序的設定，主要是考慮到電子證據真實(shí)性三個(gè)層面之間的邏輯關(guān)系：電子證據載體的真實(shí)性是電子數據真實(shí)性的外部保障，電子數據的真實(shí)性是電子證據內容真實(shí)性的技術(shù)基礎，電子證據載體和電子數據的真實(shí)性是電子證據內容真實(shí)性的前提，即大致呈現出“電子證據載體—電子數據—電子證據內容”的邏輯順序。

以上審查判斷順序具有一定的強制性。也就是說(shuō)，這一順序原則上不應被違反，否則會(huì )導致后續審查步驟的無(wú)效。以手機短信的真實(shí)性審查為例，如果沒(méi)有首先明確手機或其他載體的真實(shí)性，而直接審查短信所對應的電子數據的真實(shí)性，則可能導致電子數據真實(shí)性的審查缺乏根基，即所審查的短信本身可能為錯誤的審查對象。在審查電子證據內容的真實(shí)性時(shí)，應當首先明確電子證據載體和電子數據的真實(shí)性，否則，即使電子證據的內容能夠獲得其他證據所包含的信息的印證，也是沒(méi)有意義的，此時(shí)對電子證據內容真實(shí)性的認定就存在巨大的出錯風(fēng)險。

（三）電子證據的真實(shí)性與同一性、原始性、完整性的關(guān)系

電子證據的同一性，是指在來(lái)源、流轉等環(huán)節電子證據載體、電子數據保持不變，或者電子證據內容與其他證據所包含的信息能夠相互印證的屬性。例如，在前文分析電子證據載體的真實(shí)性時(shí)，強調證據載體在訴訟過(guò)程中保持不變，通過(guò)拍照、封存、完整性校驗等方式來(lái)保障存儲介質(zhì)的同一性。在分析電子數據的真實(shí)性時(shí)，同樣需要以相應的技術(shù)手段來(lái)保障電子數據的同一性，防止數據發(fā)生變動(dòng)。對于電子證據內容的真實(shí)性，主要通過(guò)鑒定、證據印證等方式進(jìn)行審查；印證本質(zhì)上是兩個(gè)以上的證據所包含的事實(shí)信息發(fā)生了完全重合或者部分交叉，使得一個(gè)證據的真實(shí)性得到了其他證據的驗證，這實(shí)際上也是對證據同一性的檢驗?？梢?jiàn)，同一性是電子證據真實(shí)性的重要組成部分，貫穿于電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面。

電子證據的原始性，是指在訴訟過(guò)程中電子證據載體、電子數據等保持原始狀態(tài)。如前所述，偵查取證過(guò)程中，需要采取技術(shù)措施確保電子證據載體和電子數據的原始性；如果無(wú)法取得原始的載體或者數據，也應采取必要措施確保載體、數據與原始狀態(tài)保持一致。法官在審查電子證據載體的真實(shí)性時(shí)，會(huì )重點(diǎn)考察提交法庭的載體是否為原始存儲介質(zhì)，對于原始存儲介質(zhì)的提取是否采取了必要技術(shù)措施。法官在審查電子數據的真實(shí)性時(shí)，同樣要考察其來(lái)源是否具有原始性，是否采取了必要措施來(lái)保障電子數據的原始性。

電子證據的完整性，是指收集、提取的電子數據保持未被篡改、破壞的狀態(tài)?？梢哉f(shuō)，電子數據的完整性是真實(shí)性最重要的要素?？疾祀娮幼C據的完整性，主要是針對電子證據載體和電子數據的真實(shí)性。偵查機關(guān)在取證時(shí)采取完整性校驗、備份、封存等方式，一個(gè)重要的目的就是確保電子證據載體和電子數據的完整性，防止載體、數據被篡改、破壞；法官在審查電子證據的真實(shí)性時(shí)，需要重點(diǎn)審查電子證據載體和電子數據是否存在被破壞、修改、增加、刪除等問(wèn)題?？梢?jiàn)，確保電子證據載體、電子數據的完整性，是認定電子證據真實(shí)性的重要組成部分。當然，電子證據的完整性和同一性考察，有一定的重合，具有同一性的電子數據基本上可以確保其具有完整性，而完整性分析也是認定同一性的重要方式。

總體來(lái)說(shuō)，同一性、原始性、完整性是電子證據真實(shí)性的體現和保障。具有同一性、原始性和完整性的電子證據，在某種程度上可以被認定為具有真實(shí)性；電子證據的真實(shí)性通過(guò)同一性、原始性、完整性來(lái)加以保障。當然，這三種屬性對于電子證據真實(shí)性三個(gè)層面的認定意義有所不同。在電子證據載體真實(shí)性的層面，從來(lái)源方面強調原始性、同一性，從流轉方面強調同一性、完整性；在電子數據真實(shí)性的層面，從來(lái)源方面強調原始性、同一性，從流轉方面強調同一性、完整性；在電子證據內容真實(shí)性的層面，主要強調電子證據所包含的信息與其他證據所包含的信息的相互印證，確保電子證據內容的同一性。

需要注意的是，電子證據的真實(shí)性與同一性、原始性、完整性不完全等同，它們之間并非一一對應的關(guān)系。一方面，就電子證據真實(shí)性的一個(gè)層面來(lái)說(shuō)，具有同一性、原始性或者完整性，并不必然可以認定電子證據在該層面是真實(shí)的。另一方面，由電子證據某層面的同一性、原始性或者完整性，無(wú)法認定電子證據其他層面的真實(shí)性。以電子證據的同一性為例，具有同一性的電子證據載體并不一定是真實(shí)的，除同一性外還要考察其他影響因素；在電子證據載體和電子數據具有同一性的情況下，電子證據的內容仍然可能為假，這是因為電子證據載體和電子數據的同一性，并不必然能確保電子證據內容的真實(shí)性。

將電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面作為理論分析工具，可以發(fā)現現行的電子證據真實(shí)性規則主要存在以下問(wèn)題：

第一，沒(méi)有區分電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面，更沒(méi)有明確三個(gè)層面之間的審查判斷順序。

現行的電子證據真實(shí)性審查規則將電子證據的真實(shí)性作為一個(gè)整體來(lái)加以規范，由此導致規則內容的模糊與混亂。以“刑事訴訟法解釋”第93條的規定為例，其第1款第1項規定，應當著(zhù)重審查如下內容：“是否隨原始存儲介質(zhì)移送；在原始存儲介質(zhì)無(wú)法封存、不便移動(dòng)或者依法應當由有關(guān)部門(mén)保管、處理、返還時(shí)，提取、復制電子數據是否由二人以上進(jìn)行，是否足以保證電子數據的完整性，有無(wú)提取、復制過(guò)程及原始存儲介質(zhì)存放地點(diǎn)的文字說(shuō)明和簽名?！逼渲?，“是否隨原始存儲介質(zhì)移送”是針對電子證據載體的，而后面的內容是針對電子數據的，二者之間是否存在審查上的先后順序，也沒(méi)有明確表示。

現行電子證據真實(shí)性規則缺乏對真實(shí)性三個(gè)層面的區分，沒(méi)有明確三個(gè)層面之間的審查順序，這導致法官在審查電子證據時(shí)缺乏明晰的“路線(xiàn)圖”。例如，在前述廣州順亨汽車(chē)配件貿易有限公司等走私普通貨物案中，法官并未有意識地區分電子證據載體、電子數據和電子證據內容三個(gè)不同層面，也未明確電子證據載體和電子數據的審查判斷順序，而是依次列舉了偵查取證中固定電子證據的方式、處理未被刪除的電子數據的方式、對存儲介質(zhì)的提取、對電子數據的提取和鑒定以及對電子郵件的調取等。這實(shí)際上是將電子證據載體和電子數據的審查混為一談。

第二，對電子證據真實(shí)性各個(gè)層面的審查規則缺乏系統、明確的規定。

前文已述，在審查電子證據載體的真實(shí)性時(shí)，應考察載體的同一性、原始性、完整性；在審查電子數據的真實(shí)性時(shí)，應考察電子數據的同一性、原始性、完整性；在審查電子證據內容的真實(shí)性時(shí)，則應重點(diǎn)關(guān)注其同一性。因此，審查電子證據的真實(shí)性，應根據上述每個(gè)層面的具體內容來(lái)確定具體規則。雖然現行規則中有針對不同層面真實(shí)性的部分審查規則，但相關(guān)規定并不系統、清晰。

以“電子數據規定”第22條、第23條為例，這兩條規定了審查電子證據真實(shí)性、完整性的具體事項。但是，對于具體事項的指向，是針對電子證據真實(shí)性的哪個(gè)層面、何種具體屬性的要求，則缺乏明確的規范。例如，“是否移送原始存儲介質(zhì)”是針對電子證據載體的原始性；“在原始存儲介質(zhì)無(wú)法封存、不便移動(dòng)時(shí)，有無(wú)說(shuō)明原因，并注明收集、提取過(guò)程及原始存儲介質(zhì)的存放地點(diǎn)或者電子數據的來(lái)源等情況”，主要是針對電子證據載體的同一性；而“審查原始存儲介質(zhì)的扣押、封存狀態(tài)”，則是針對電子證據載體的完整性。作為針對電子證據載體真實(shí)性的不同屬性的審查要求，本該系統地規定在一個(gè)條文中，現在卻散見(jiàn)于不同條文以及同一條文的不同款項，體現出現有規定在系統性、明確性方面存在問(wèn)題。有關(guān)電子證據真實(shí)性其他層面的具體審查規則，也存在同樣的問(wèn)題。

第三，對電子證據真實(shí)性不同層面同類(lèi)問(wèn)題的規則沒(méi)有作出區分。

根據前文的論述不難發(fā)現，對于不同層面的電子證據真實(shí)性，可能會(huì )存在同類(lèi)問(wèn)題。例如，對于電子證據載體的真實(shí)性，應審查其來(lái)源的原始性、同一性，以及證據載體在移送、流轉過(guò)程中的同一性、完整性；對于電子數據的真實(shí)性，應重點(diǎn)審查電子數據來(lái)源的原始性、同一性，及其在流轉過(guò)程中的同一性、完整性。由此可見(jiàn)，審查電子證據載體和電子數據的真實(shí)性，均涉及來(lái)源和流轉過(guò)程中的同類(lèi)問(wèn)題。因此，法官在審判中應當審查，是否有充分的證據能夠分別證明，電子證據載體和電子數據的來(lái)源原始、同一，并且在流轉過(guò)程中保持同一、完整。然而，現行規范性文件并未對電子證據載體和電子數據的真實(shí)性中存在的同類(lèi)問(wèn)題進(jìn)行區分。

換個(gè)角度來(lái)說(shuō)，對于同一屬性的真實(shí)性要求，在某些情況下會(huì )遵循相同的程序規則，采用相同的技術(shù)保障措施。因此，如果法官在審查某種程序規則或者技術(shù)措施時(shí)，沒(méi)有明確該規則或者措施所針對的電子證據真實(shí)性的具體層面，則可能導致電子證據的真實(shí)性無(wú)法獲得有效的保障和審查。例如，根據相關(guān)規定，提取電子證據載體，應制作詳細的筆錄、提取清單，并采取拍照、錄像等方式固定提取過(guò)程；提取電子數據，同樣需要制作筆錄、提取清單，并采取拍照、錄像等方式固定提取過(guò)程。也就是說(shuō)，制作筆錄、提取清單，采取拍照、錄像等方式固定提取過(guò)程，實(shí)際上針對的可能是電子證據真實(shí)性的不同層面。那么，法官在審查偵查機關(guān)是否采取了制作筆錄、提取清單、拍照、錄像等措施時(shí)，應當明確是針對哪個(gè)層面的電子證據真實(shí)性。

然而，現行審查規則并未區分電子證據真實(shí)性的不同層面，在這種情況下，法官審查是否制作了筆錄和提取清單，有無(wú)拍照和錄像，可能只是針對電子證據真實(shí)性的一個(gè)層面，由此可能造成對其他層面真實(shí)性審查的遺漏或者混淆。比如，在前述廣州順亨汽車(chē)配件貿易有限公司等走私普通貨物案中，法官在分析“封存—扣押”方式時(shí)，提到了制作搜查筆錄、扣押清單、拍照、錄像等問(wèn)題，這些都是提取電子證據載體的程序規則要求。然而，在審查電子數據時(shí)，法官卻并未提到上述程序規則的適用和審查。在未區分電子證據真實(shí)性不同層面的情況下，這種審查上的遺漏很難避免。

第四，電子證據真實(shí)性的具體保障措施和審查方式亟需完善。

對于電子證據真實(shí)性的保障措施和審查方式，在規范性文件中應有明確要求。其中，兩方面的要求需要重點(diǎn)關(guān)注：一是技術(shù)措施和程序規則的有效配置與銜接?；陔娮幼C據的高科技性特點(diǎn)，其真實(shí)性的保障措施和審查方式具有很強的技術(shù)性，需要相應的技術(shù)措施；與此同時(shí)，電子證據需要在訴訟程序中流轉，對其真實(shí)性的保障和審查也離不開(kāi)程序規則。因此，技術(shù)措施和程序規則是必不可少的兩類(lèi)措施。而且，基于電子證據真實(shí)性三個(gè)層面的不同內涵和要求，保障和審查每個(gè)層面真實(shí)性的技術(shù)措施和程序規則應當有所區別；同時(shí)，應當確保技術(shù)措施和程序規則能夠有效銜接。二是法庭審理方式的直接言詞化。由于電子證據的高科技性和專(zhuān)業(yè)性特點(diǎn)，法官在審查判斷電子證據的真實(shí)性時(shí)，需要借助鑒定意見(jiàn)等方式，并依據相關(guān)筆錄、程序規則等來(lái)加以認定。因此，鑒定人、筆錄制作人、見(jiàn)證人、取證人等的證言對于確定電子證據的真實(shí)性具有關(guān)鍵作用。為確保審查的實(shí)質(zhì)性、有效性，在法庭審理過(guò)程中應采取直接言詞方式，由相關(guān)主體出庭作證，接受控辯雙方的詢(xún)問(wèn)，從而保障電子證據真實(shí)性的有效審查和確認。

然而，現行規范性文件對上述兩方面的問(wèn)題并未作出有針對性的規定。從技術(shù)措施和程序規則的有效配置和銜接來(lái)看，現行規范性文件雖然列舉了一些技術(shù)措施和程序規則，但并未區分電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面，因此，無(wú)法對保障、審查每個(gè)真實(shí)性層面甚至每個(gè)屬性的技術(shù)措施、程序規則作出區分和配置。例如，“電子數據規定”籠統地規定了審查電子證據真實(shí)性的要求，列舉了需要審查的具體事項，但由于未區分電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面，故無(wú)法有針對性地規定審查電子證據真實(shí)性的技術(shù)措施和程序規則。而對于技術(shù)措施和程序規則的有效銜接，目前有一些規定，但并不完善。例如，關(guān)于保障電子數據真實(shí)性的技術(shù)措施，該規范性文件列舉了法庭審查的四種方式，它們對于銜接技術(shù)措施和程序規則有一定的作用。但是，從審查的有效性來(lái)說(shuō)，還有很多問(wèn)題需要解決。

對于法庭審理方式，在“刑事訴訟法解釋”“死刑案件證據規定”“電子數據規定”確立的審查規則中，過(guò)多依賴(lài)筆錄、鑒定意見(jiàn)等書(shū)面證據，而鑒定人、檢驗人、電子證據提取者、筆錄制作人、見(jiàn)證人等幾乎不出庭作證。例如，從“刑事訴訟法解釋”第93條的規定看，審查電子證據的真實(shí)性，基本是圍繞筆錄展開(kāi)，通過(guò)勘驗、檢查、搜查等筆錄的記載來(lái)認定電子證據來(lái)源的真實(shí)性?！八佬贪讣C據規定”第29條第1款第3項提到了“取證人、制作人、持有人、見(jiàn)證人等是否簽名或者蓋章”，這同樣是對相關(guān)筆錄提出的要求，同樣是圍繞筆錄展開(kāi)審查?！半娮訑祿幎ā钡?6條雖然規定了鑒定人出庭作證的規則，但對于鑒定人是否出庭，決定權掌握在法院手中，這無(wú)疑會(huì )大大影響控辯雙方質(zhì)證權的實(shí)現。

針對當前電子證據真實(shí)性規則存在的問(wèn)題，需要對電子證據真實(shí)性規則進(jìn)行重構。具體包括：

第一，重構電子證據真實(shí)性的審查規則，需要區分電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面，并明確三個(gè)層面之間的審查順序。

電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面具有不同的內涵和要求，明確區分三個(gè)層面，對于完善電子證據真實(shí)性的審查規則具有基礎性意義。因此，在重構電子證據真實(shí)性規則時(shí)，應針對電子證據載體、電子數據和電子證據內容分別構建真實(shí)性審查規則，而不能籠統地將電子證據的真實(shí)性視為一個(gè)整體。

具體來(lái)說(shuō)，對于電子證據載體的真實(shí)性，需重點(diǎn)關(guān)注兩個(gè)問(wèn)題：證據載體來(lái)源的真實(shí)性和證據載體在移送、流轉中的真實(shí)性。關(guān)于電子數據的真實(shí)性，也應當從這兩方面進(jìn)行規范：電子數據來(lái)源的真實(shí)性和電子數據在流轉中的真實(shí)性。對于電子證據內容的真實(shí)性，審查的關(guān)鍵在于電子證據包含的信息能否與其他證據所包含的信息相互印證，這通常需要法官根據經(jīng)驗、理性和常識進(jìn)行判斷；為確保電子證據包含的信息能夠得到有效展示和印證，需對特定電子證據進(jìn)行鑒定。

對于電子證據真實(shí)性的審查，還應當明確三個(gè)層面之間的審查順序。首先應審查電子證據載體的真實(shí)性，在載體的真實(shí)性得到確認后，再審查電子數據的真實(shí)性，最后審查電子證據內容的真實(shí)性。

第二，針對電子證據真實(shí)性的不同層面，建立系統、明確的審查規則。

電子證據真實(shí)性的不同層面有針對不同屬性的要求，因此，針對電子證據載體的真實(shí)性，應分別構建載體來(lái)源的原始性規則、同一性規則，載體在流轉中的同一性規則、完整性規則；針對電子數據的真實(shí)性，應分別構建數據來(lái)源的原始性規則、同一性規則，電子數據在流轉中的同一性規則、完整性規則；針對電子證據內容的真實(shí)性，應構建電子證據內容的同一性規則。

在每一種規則內部，應根據各個(gè)層面真實(shí)性針對不同屬性的要求，吸收現行規則并加以完善、補充。以電子證據載體真實(shí)性的審查規則為例，法官在審查時(shí)依次審查載體來(lái)源的原始性、同一性，載體在流轉中的同一性、完整性。如前所示，在“電子數據規定”第22條、第23條中規定了電子證據載體來(lái)源的原始性、同一性規則，以及載體在流轉中的完整性規則。在重構規則時(shí)，應按照電子證據載體真實(shí)性的規則體系，對以上審查事項依次進(jìn)行列舉，并補充載體在流轉中的同一性規則。

第三，在重構電子證據真實(shí)性的審查規則時(shí)，明確區分針對真實(shí)性不同層面同類(lèi)問(wèn)題的規則。

對于電子證據真實(shí)性的不同層面，可能存在同類(lèi)問(wèn)題，因此，在重構電子證據真實(shí)性的審查規則時(shí)，應構建針對同類(lèi)問(wèn)題的不同規則。例如，分別構建電子證據載體來(lái)源的真實(shí)性規則和載體在流轉中的真實(shí)性規則，以及電子數據來(lái)源的真實(shí)性規則和電子數據在流轉中的真實(shí)性規則。這意味著(zhù)，在電子證據的真實(shí)性問(wèn)題上，需要建立雙重鑒真規則，并加以區分。從規則的目的來(lái)看，兩個(gè)來(lái)源真實(shí)性規則都是為了確保電子證據的來(lái)源具有原始性、同一性，而兩個(gè)流轉中的真實(shí)性規則都是為了保障電子證據在訴訟過(guò)程中保持同一性、完整性；從規則的具體內容來(lái)看，保障來(lái)源真實(shí)性和流轉中真實(shí)性的規則在形式上基本一致，技術(shù)規則也存在重合之處。

但是，由于適用對象不同，兩個(gè)來(lái)源真實(shí)性規則之間，以及兩個(gè)流轉中真實(shí)性規則之間也存在差異。從技術(shù)層面看，電子證據載體和電子數據的保障規則存在差異，需要從技術(shù)措施上加以區分、控制。在程序規則層面，雖然對電子證據載體和電子數據的真實(shí)性均要通過(guò)制作筆錄、拍照、錄像等方式加以保障，但審查的重點(diǎn)不同。例如，電子證據載體通常是有形物，在有些情況下還是特定物，因此對其真實(shí)性的認定，除了確認保管鏈條的完整性，還可以使用辨認的方式。而電子數據本身通常是無(wú)形的，判斷其真實(shí)性無(wú)法使用辨認的方式。因此，在重構規則時(shí)，需要明確區分針對真實(shí)性不同層面同類(lèi)問(wèn)題的規則。

第四，電子證據真實(shí)性審查規則的重構，需要實(shí)現技術(shù)措施與程序規則的有效配置與銜接，并確保電子證據庭審方式的直接言詞化。

在電子證據真實(shí)性的三個(gè)層面中，電子證據載體的真實(shí)性和電子數據的真實(shí)性，是技術(shù)措施和程序規則交叉作用的領(lǐng)域，應分別建立相應的技術(shù)措施和程序規則。例如，對于電子證據載體和電子數據的真實(shí)性，應構建取證中的技術(shù)措施和標準，保障載體和電子數據的原始性、同一性、完整性，并為法官審查判斷提供相應的技術(shù)標準。同時(shí)，應構建相應的程序規則，明確規定為保障電子證據載體和電子數據的真實(shí)性，偵查機關(guān)應遵守哪些程序規則，制作、形成哪些證據，法官應審查哪些證據，它們對應的是哪些層面的電子證據真實(shí)性。電子證據內容的真實(shí)性主要是法律問(wèn)題，在審查電子證據的內容信息與其他證據所包含的信息能否相互印證的問(wèn)題上，法官主要通過(guò)行使自由裁量權來(lái)進(jìn)行判斷。當然，電子證據內容的真實(shí)性審查也涉及技術(shù)問(wèn)題，在特定情況下，需通過(guò)鑒定的方式展現、鑒別電子證據的內容信息。

需要明確的是，在電子證據載體和電子數據的真實(shí)性問(wèn)題上，技術(shù)措施與程序規則的作用并不相同。程序規則主要從形式上為真實(shí)性提供保障，并且在某種程度上為不具備專(zhuān)業(yè)知識的法官提供判決依據，但這些規則并不能從實(shí)質(zhì)上確保電子數據的真實(shí)性。按照經(jīng)驗、常識，電子數據能否在訴訟過(guò)程中保持原始性、完整性、同一性，與偵查取證主體是否制作了筆錄、清單，是否邀請見(jiàn)證人在場(chǎng)，是否拍照、錄像等沒(méi)有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)；即使這些程序規則都得到遵守，并且形成了相應的證據，也不能排除電子數據被修改、刪除、增加等情況的出現。從這一角度來(lái)說(shuō)，技術(shù)措施對于保障電子證據的真實(shí)性更具有實(shí)質(zhì)性，在重構規則時(shí)應予以重點(diǎn)關(guān)注。

重構電子證據真實(shí)性審查規則，還需要考慮技術(shù)措施與程序規則的有效銜接?，F行規范性文件已經(jīng)確立了一些銜接手段，但未來(lái)還需要進(jìn)一步完善。例如，如何提高法官對技術(shù)措施的實(shí)質(zhì)審查能力，如何通過(guò)程序規則更好地規制技術(shù)措施。其中，進(jìn)一步發(fā)揮鑒定的作用，通過(guò)鑒定人出庭作證等方式對相關(guān)技術(shù)措施進(jìn)行審查，以及完善具有專(zhuān)門(mén)知識的人在審判中的輔助作用，這些手段在未來(lái)都值得重點(diǎn)關(guān)注。

根據證據法的基本原理，對于電子證據來(lái)源的真實(shí)性和流程中的真實(shí)性的審查認定，發(fā)揮直接證明作用的主要是取證人、制作人、保管人、持有人、見(jiàn)證人、鑒定人、檢查人等，筆錄只是相關(guān)人員對電子證據提取、制作、保管、使用活動(dòng)的記載。如果以筆錄代替相關(guān)人員的出庭作證，以筆錄為中心構建電子證據真實(shí)性的審查規則，將無(wú)法提供有效的審查機制；而且，相關(guān)人員不出庭，代之以筆錄等書(shū)面意見(jiàn)，會(huì )剝奪被告一方的質(zhì)證權。另外，相關(guān)人員是否出庭作證，由法院掌握最終的決定權，也無(wú)法真正有效保障控辯雙方質(zhì)證權的實(shí)現。

因此，重構電子證據真實(shí)性的保障和審查規則，應以取證人、制作人、保管人、持有人、見(jiàn)證人、鑒定人、檢查人等出庭作證為審查規則的基礎；訴訟過(guò)程中制作的筆錄、作出的鑒定意見(jiàn)、拍照、錄像等，只應當是證明電子證據真實(shí)性的輔助手段。具體而言，對于電子證據載體來(lái)源的真實(shí)性、載體在流轉中的真實(shí)性，應將電子證據載體的取證人、制作人、保管人、持有人、見(jiàn)證人、鑒定人、檢查人等出庭作證作為審查規則的核心，并輔之以筆錄、照片、錄像等方式；如果對電子證據載體來(lái)源的真實(shí)性、載體在流轉中的真實(shí)性存在疑問(wèn)，可以進(jìn)行鑒定、檢查，并由鑒定人、檢查人等出庭作證。在電子數據來(lái)源的真實(shí)性、電子數據在流轉中的真實(shí)性等問(wèn)題上，應以制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示電子證據的相關(guān)人員為核心構建審查規則，并確保相關(guān)人員出庭作證。同時(shí)需要注意，當控辯雙方對電子證據的真實(shí)性存在疑問(wèn)時(shí)，應有權要求相關(guān)人員出庭作證，法院應當充分保障控辯雙方的質(zhì)證權，只有如此，電子證據的真實(shí)性才能得到有效的審查和認定。