持械聚眾斗毆是聚眾斗毆罪的加重情節，目前，根據筆者接觸的現實(shí)案例，聚眾斗毆中只有一個(gè)或部分參加人持械，對首要分子或其他積極參加者普遍認定為持械聚眾斗毆。筆者認為這種做法有客觀(guān)歸罪之嫌，在辦案中應謹慎對待。
聚眾斗毆罪中的持械大致可分為以下幾種：
一、事先預謀持械，聚眾斗毆過(guò)程中一個(gè)或部分參加者持械，而其他首要分子或積極參加者沒(méi)有持械。
二、事先沒(méi)有預謀持械，但在聚眾斗毆過(guò)程中有參加者持械，并同其他參加者形成持械聚眾斗毆的共同犯意，有與他人配合持械聚眾斗毆的意思聯(lián)絡(luò )。
三、事先沒(méi)有預謀持械聚眾斗毆，事后才知道其他參加者持械聚眾斗毆。
針對這三種情況，筆者認為只有第一、二種可以對首要分子和其他積極參加者也認定為持械聚眾斗毆。而第三種情況不能認定。
綜合比較第一、二種情況，共同點(diǎn)在于：在持械聚眾斗毆的場(chǎng)合，共同犯罪人都認識到自己在與他人配合持械聚眾斗毆，有“持械”聚眾斗毆的意思聯(lián)絡(luò )和共同犯罪的故意，而有沒(méi)有直接持械并不能作為考察“持械”聚眾斗毆的唯一標準。
聚眾斗毆罪的主觀(guān)方面有特殊性，表現為故意。犯罪的目是的泄宿怨、報私仇，以逞能來(lái)尋找精神刺激，填補內心空虛。犯罪動(dòng)機是顛倒是非，藐視社會(huì )秩序。要普遍認定持械行為人除必須具備聚眾斗毆的共同故意外，還必須同時(shí)具備持械的共同犯罪故意。共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通過(guò)意思聯(lián)絡(luò )，認識到他人在共同犯罪行為會(huì )發(fā)生危害社會(huì )的結果，并決意參加共同犯罪，希望或放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。其包括共同的認識因素和意志因素。認識因素包括一是認識到不是自己一個(gè)人單獨實(shí)施犯罪，而是與他人互相配合共同實(shí)施犯罪，亦即所謂的犯罪的意思聯(lián)絡(luò )；二是不僅認識到自己的行為會(huì )產(chǎn)生危害結果，而且也認識到其他共同犯罪人的行為也會(huì )引起某種危害結果；三是各共同犯罪人都預見(jiàn)到共同犯罪行為與共同犯罪結果之間的因果關(guān)系。共同的犯罪故意還必須具備共同的意志因素：其中共同希望危害結果的發(fā)生是共同直接故意；共同放任危害結果的發(fā)生是共同間接故意；在個(gè)別情況下，也可能表現為有的基于希望，有的則是放任。在預謀“持械”的場(chǎng)合，聚眾斗毆的各參加人對“持械”當然具有共同的認識，并形成持械聚眾斗毆的故意，因此，在聚眾斗毆過(guò)程中，無(wú)論個(gè)別參加者是否實(shí)際使用械具，“持械”行為已因共同犯罪而結合成為共同犯罪人的共同犯罪行為，故對首要分子和其他積極參加者均應認定為“持械”聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者雖是臨時(shí)持械，但在斗毆前或斗毆時(shí)聚眾斗毆參加者均認識到自己系與他人配合實(shí)施持械聚眾斗毆的行為，即形成持械聚眾斗毆的共同犯罪故意，則對之應認定為“持械”聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者間未形成與“他人配合持械聚眾斗毆的意思聯(lián)絡(luò )”，達成持械聚眾斗毆的共同犯意，則聚眾斗毆參加者雖有臨時(shí)持械者，但對首要分子與其他積極參加者則不能以“持械”聚眾斗毆論。
筆者遇到這樣一個(gè)案例，王某糾合張某、林某前去找童某等人斗毆，王某、張某、林某來(lái)到丁某處，王某讓張某先躲在樓上，等王某招呼再下樓一同打斗，事先張某不知王某帶了刀，待王某、林某與童某等人打斗了一段時(shí)間后，王某招呼張某下樓，張某下樓后發(fā)現王某、林某已在逃跑途中，張某便跟著(zhù)逃跑，回到王某的住處，王某拿出刀告訴張某剛才自己使用了刀，張才得知王某持刀一事。對此案，筆者認為對王某、林某都應認定為持械聚眾斗毆，王某是因為直接持刀，林某是知道王持刀并配合王實(shí)施聚眾斗毆，而張某只能認定聚眾斗毆，不能認定“持械”這個(gè)加重情節，因為事先無(wú)通謀持械，事中也不知道共同犯罪人實(shí)施了持械，事后得知不屬于“持械”的共同故意范圍。我們也碰到這樣的案例：甲、乙相約去丁家搶劫，甲、乙說(shuō)好不帶任何工具，乙在外望風(fēng)，但甲瞞著(zhù)乙帶著(zhù)槍?zhuān)⑹褂迷摌寭尩缅X(qián)財。在此案件中，甲、乙兩人構成搶劫罪無(wú)疑，但只能對甲認定有持槍搶劫情節，由于超出了乙的故意范圍，因此不能認定乙有持槍情節。
綜上所述，筆者認為對聚眾斗毆中“持械”情節的認定，必須堅持主客觀(guān)相一致的原則，關(guān)鍵是看構成聚眾斗毆罪的基礎上有無(wú)“持械”聚眾斗毆共同故意。不能簡(jiǎn)單歸罪，把一個(gè)、部分參加者“持械”歸責于所有的共同犯罪人。否則，將有悖于罪刑相適應原則。
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