發(fā)布日期：2011-10-17 文章來(lái)源：互聯(lián)網(wǎng)
論文關(guān)鍵詞：律師信義義務(wù)；經(jīng)濟自由；激勵機制
論文摘要：律師的信義義務(wù)是律師在基于當事人委托而與其形成的信賴(lài)關(guān)系中，所擔負的最高程度的誠實(shí)和忠實(shí)，并且代表被委托人最佳利益的義務(wù)。它是律師道德和行為規范的具體表述，律師在作為辯護人、代理人或進(jìn)行法律援助時(shí)，其信義義務(wù)有所不同。律師信義義務(wù)是需要通過(guò)保持律師的經(jīng)濟自由和完善律師公共服務(wù)中相應的激勵機制等措施來(lái)予以保障的。
依據《布萊克法律辭典》的解釋?zhuān)帕x義務(wù)就是一方為另一方所擔負的最高程度的誠實(shí)和忠實(shí)，并且代表另一方最佳利益的義務(wù)?！彼从诹_馬法上的“信托遺囑”制度，是早期衡平法院在裁決關(guān)于“信任”的事務(wù)中為了保護授信人的利益而發(fā)展出來(lái)的，后來(lái)逐漸演化成為信托法上的一個(gè)制度，現在在合伙法、代理法、信托法、公司法以及合同法、侵權法中均占有重要地位。通常認為，信義義務(wù)基于特定的信義關(guān)系而建立，而信義關(guān)系是具體的事實(shí)關(guān)系，受托人具有專(zhuān)業(yè)知識，受益人給予他充分的信任；受托人受到職業(yè)準則的約束，不能濫用此種信任。作為一個(gè)特定的職業(yè)，律師與委托人之間也是一種特定的信義關(guān)系，其也應具有信義義務(wù)。就此，筆者談?wù)勛约旱目捶ā?div style="height:15px;">
一、律師信義義務(wù)的產(chǎn)生：律師職業(yè)的雙重性
在十七、八世紀，西方國家掀起一種自由化運動(dòng)(Liberalisierung)的思潮，像律師、醫師、教師、注冊會(huì )計師和新聞?dòng)浾叩纫恍樯鐣?huì )提供專(zhuān)業(yè)服務(wù)的專(zhuān)門(mén)人員逐漸從國家職能中獨立出來(lái)而成為自由職業(yè)，這些所謂的“自由職業(yè)者”原本是屬于公務(wù)員性質(zhì)的專(zhuān)業(yè)人員，在我國上世紀八十年代后期他們從公務(wù)員隊伍中剝離而逐漸成為事業(yè)單位中一員。之所以說(shuō)律師為“自由職業(yè)者”是因為，一方面律師執業(yè)的自由性，其工作方式不受地域、時(shí)間和辦公場(chǎng)所等的限制；另一方面，律師職業(yè)具有較強的獨立性。只要具備法定的資質(zhì)，律師個(gè)人可以不受?chē)?、社?huì )團體、公民個(gè)人、律師事務(wù)所和法院的指使、干涉和限制提供法律服務(wù)，獨立執業(yè)。在這里，“獨立”也是“自由”的同義詞。但是，“獨立”、“自由”不等于放任，而是指“從國家中解放”(Frei vom Staat)之謂。這也就很好的反映了作為自由職業(yè)者的律師，其職業(yè)特點(diǎn)的公益與私益之雙重性特點(diǎn)：(1)公益性。無(wú)論是古代的雄辯家還是現代的律師，其所提供的法律救助、法律援助甚至是具有商業(yè)性的法律服務(wù)，都是以扶弱濟貧、提供社會(huì )服務(wù)，弘揚公平、正義為最終目的。律師具有為公眾服務(wù)的精神，其職業(yè)道德的內容尤其強調利他主義和倫理性。這是律師制度起源之初便存在的最根本的價(jià)值，正如美國律師基金會(huì )研究顧問(wèn)雷蒙德所言：“法律實(shí)務(wù)是一項公眾事業(yè)?！?2)私益性。無(wú)論律師事務(wù)所還是律師，都是社員經(jīng)濟利益及個(gè)人生活改善的團體或個(gè)人，作為理性的“經(jīng)濟人”他們需要保持經(jīng)濟獨立性，提供有償法律服務(wù)，以使其永續發(fā)展，這是律師作為一種法律職業(yè)的外在商業(yè)屬性。
我國《中華人民共和國律師法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“律師法”)和《律師執業(yè)規范》(試行)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“律師行為規范”)將律師定位為“為當事人提供法律服務(wù)的執業(yè)人員”，但并沒(méi)有對律師的職業(yè)性質(zhì)進(jìn)行界定，而是對執業(yè)準入條件和行為規范進(jìn)行了限制。如我國律師法第三十二條規定“律師接受委托后，無(wú)正當理由，不得拒絕辯護或代理?！痹摲ǖ谒氖l規定“律師、律師事務(wù)所應當按照國家規定履行法律援助義務(wù)，為受援人提供符合標準的法律服務(wù)，維護受援人的合法權益。律師行為規范第七條規定“律師的職責是維護當事人的合法權益，維護法律正確實(shí)施，維護社會(huì )公平和正義”。等等。盡管如此，但是我們仍然能從法條背后窺見(jiàn)立法的真諦，即無(wú)論是從事刑事辯護、民事代理或法律援助等法律服務(wù)，作為受托人的律師在執行職務(wù)時(shí)，除需要考慮委托人的利益外，還要考慮社會(huì )公共利益。
由此可見(jiàn)，若沒(méi)有公益性和商業(yè)性，律師的職業(yè)便無(wú)從開(kāi)展。因為，以事實(shí)為根據、以法律為準繩，最大限度地維護當事人的合法權益，取決于律師所提供的有效的法律服務(wù)。而有效的法律服務(wù)需要律師與委托人之間建立信義關(guān)系，這樣，律師與委托人之間因為信義關(guān)系而產(chǎn)生了信義義務(wù)。
二、律師信義義務(wù)的存在基礎——委托代理關(guān)系
公元3世紀，羅馬皇帝以詔令的形式確認法學(xué)家從事“以供平民咨詢(xún)法律事項”的職業(yè)，同時(shí)詔令允許委托代理人參加訴訟。于是，從法學(xué)家中分化出一部分專(zhuān)門(mén)從事解答法律咨詢(xún)、代寫(xiě)訴訟及法律文書(shū)、代理參加訴訟的“代言人”、“代理人”。到了羅馬帝國后期“代言人”、“代理人”制度逐漸規范和完善。為了區別于專(zhuān)門(mén)從事著(zhù)書(shū)立說(shuō)、闡釋法律的法學(xué)家，法律特別規定，將那些專(zhuān)門(mén)以代言人、代理人工作為職業(yè)的法學(xué)家叫“律師”?？梢?jiàn)，律師和律師職業(yè)是從古羅馬“代理人”和“代言人”發(fā)展來(lái)的。在刑事辯護中的委托人和律師之間的關(guān)系有兩種觀(guān)點(diǎn)：監護人式和代理人式的辯護觀(guān)，但無(wú)論如何，在辯護方針上基本遵行應該由委托人自己(即犯罪嫌疑人、被告人)決定的宗旨。也就是說(shuō)，無(wú)論是作為形式辯護還是民事代理，其地位實(shí)際上相當于代理人。關(guān)于律師作為代理人的法律地位，目前在學(xué)術(shù)界有兩種代表性觀(guān)點(diǎn)：委托關(guān)系和信義關(guān)系。
從大陸法系傳統民法的觀(guān)點(diǎn)分析，律師與其當事人之間是一種委托關(guān)系，律師服務(wù)來(lái)自于當事人的授權，不無(wú)疑問(wèn)。因為當事人聘請律師從事法律活動(dòng)，首先要簽訂委托代理合同，明確代理權限，只有當事人授權給律師，律師才能在授權范圍內開(kāi)展法律活動(dòng)。在這里，當事人是委托人，律師是受托人，二者形成委托關(guān)系。而在委托合同中，雙方地位平等，本著(zhù)誠實(shí)信用、平等互利的原則而簽訂，并充分體現律師服務(wù)的商品屬性，即有償服務(wù)。若當事人不按約付費，律師就可以依據合同法要求當事人履行義務(wù)；反之亦然，若律師不提供約定的法律服務(wù)，當事人也可以追究其違約責任。
從英美法系判例法的規定來(lái)看，律師與委托人之間有高于一般委托合同上的信義關(guān)系。傳統的信義關(guān)系主要是受托人依照信托協(xié)議，為了受益人的利益而掌管信托財產(chǎn)，它是既南你我之間的合同產(chǎn)生的(比如，你們同意由我替你管理你的財產(chǎn))，也可能是我應第三者(比如，遺囑人)的要求，為你的利益去管理一筆財產(chǎn)而產(chǎn)生的。后來(lái)，普通法系衡平法院在裁決關(guān)于“信任”事務(wù)中，為了保護授信人的利益而被用來(lái)指代所有類(lèi)似于信托關(guān)系，為了他人的利益履行職責因而要求更高的行為標準的那些法律關(guān)系，如本人——代理人、董事——公司、以及合伙——共同合伙人之間的關(guān)系。在這些特殊的信任關(guān)系中，有許多人都可以定義為被信任者，正如英國一位信托法學(xué)者指出，信托法中的“被信任者”是一個(gè)擴張性的名詞，如果在兩個(gè)人關(guān)系中，其中一個(gè)人有權期待另一個(gè)人會(huì )忠誠地為他的利益，或為了他們共同的利益行事，并且排除后者的利益，那么衡平法就認為是負有信義義務(wù)的人。
我國律師法第二條規定：“本法所稱(chēng)律師，是指依法取得律師執業(yè)證書(shū)，接受委托或指定，為當事人提供法律服務(wù)的執業(yè)人員?！甭蓭熜袨橐幏兜谝粭l規定：“律師的法律權利源自法律的規定和委托人的授權?！边@些立法條文表明，律師的法律地位源于法律的規定和當事人的授權。因此，我們認為，基于其特殊的職業(yè)和法律的規定，律師與委托人的關(guān)系，既是委托關(guān)系，也是高于一般委托關(guān)系的信義關(guān)系。律師作為受托人，要服務(wù)于兩個(gè)主人，即律師的合伙人和律師的委托人。這意味著(zhù)律師對其他合伙人律師有著(zhù)合伙法上的信義義務(wù)，對委托人有著(zhù)代理法、信托法上的信義義務(wù)。
三、律師信義義務(wù)的具體內涵——律師道德和行為規范的具體表述
在現代社會(huì )，信義義務(wù)是人們對社會(huì )誠信、個(gè)人誠信所要求的保護信任關(guān)系的回應，體現了最高的忠誠與謹慎，是誠實(shí)信用原則所衍生出來(lái)的新義務(wù)。由于信義義務(wù)是被信任者責任體系的組成內容，是由判例法發(fā)展而來(lái)的，是散見(jiàn)在眾多案例中具體規則的概括，因而，各國立法和學(xué)術(shù)界對受信人所應承擔的信義義務(wù)的內容有著(zhù)不同的觀(guān)點(diǎn)，常見(jiàn)的有“二分法”和“三分法”之說(shuō)。前者認為信義義務(wù)包括謹慎和忠實(shí)義務(wù)，后者則包括注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)及善意義務(wù)。我們認為，信義義務(wù)主要包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。所謂注意義務(wù)，指在特定的法律關(guān)系中，行為人必須以一個(gè)謹慎人管理自己的財產(chǎn)時(shí)所應具有的注意程度去管理他人或公司的財產(chǎn)。他首先應適用關(guān)于“委任”的法律規定。但是，有償委任與無(wú)償委任的注意程度不同，有償委任的注意程度比無(wú)償委任更高。其判斷標準通常有兩種：主觀(guān)標準和客觀(guān)標準。其中，主觀(guān)標準要根據管理者擁有的實(shí)際經(jīng)驗和知識在相同條件下的注意程度來(lái)判斷；而客觀(guān)標準則強調應然的注意義務(wù)——完全重置于法律假定的一個(gè)處于相同或類(lèi)似地位的普通謹慎之人在相同或類(lèi)似環(huán)境下所應盡到的注意程度(及要求律師應盡“專(zhuān)家”的注意程度)；所謂忠實(shí)義務(wù)，英美法強調受托人遵守事先的道德上和倫理上的義務(wù)。大陸法系則依據委托關(guān)系，僅僅規定受任人對于委任人負有善意義務(wù)，并且，人們通常認為善意義務(wù)包含于注意義務(wù)和或忠實(shí)義務(wù)之中。
關(guān)于律師的信義義務(wù)，我國律師法并沒(méi)有這個(gè)語(yǔ)詞，但并不意味著(zhù)沒(méi)有這樣的專(zhuān)門(mén)規定。實(shí)際上，我國有關(guān)律師的法律、法規也有類(lèi)似律師信義義務(wù)的規定，這可以從2007年新修訂的《中華人民共和國律師法》第四章“律師的權利與義務(wù)”和2004年《律師執業(yè)行為規范》(試行)第二章“律師的職業(yè)道德、執業(yè)職責”、第五章“委托代理關(guān)系的建立”對律師的職業(yè)道德、行為規范和義務(wù)窺見(jiàn)一斑。概言之，我國律師信義義務(wù)的對象主要為委托人、律師事務(wù)所和政府，律師信義義務(wù)的內容仍然包括忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)，具體體現在以下幾個(gè)方面：
(一)對委托人信義義務(wù)。律師應當謹慎保管委托人提供的證據和其它法律文件，保證其不遭滅失；律師應當謹慎、誠實(shí)、客觀(guān)地告知委托人擬委托事項可能出現的法律風(fēng)險；律師必須誠實(shí)守信，勤勉敬責，不得向委托人就某一案件的判決結果作出承諾；律師應該保守當事人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，律師應該有利益沖突回避的義務(wù)，等等。除此之外，在刑事辯護中，辯護律師還具有保守被告人尚未被國家司法機關(guān)所掌握或指控的犯罪事實(shí)或證據的職業(yè)保密義務(wù)。因為這些秘密之所以會(huì )為辯護律師知曉，一般是出于對律師的充分信任。
(二)對律師事務(wù)所的信義義務(wù)。律師不得私自向委托人收取費用、額外報酬、財物或可能產(chǎn)生的其他利益；律師不得私自接受委托承辦法律事務(wù)，律師不得同在二個(gè)律師事務(wù)所執業(yè)；律師事務(wù)所和律師不得以詆毀其他律師事務(wù)所、律師或者支付介紹費等不正當手段承攬業(yè)務(wù)。
(三)對政府的信義義務(wù)。律師必須忠于憲法與法律；律師加強公眾對法律權威的信服與遵守；律師必須保守國家秘密；律師必須要有法律援助義務(wù)：律師必須尊重同行、公平競爭、同業(yè)競爭等等。
四、律師法律援助義務(wù)——律師信義義務(wù)的獨立類(lèi)型
作為受托人，律師在作辯護人、代理人和法律援助中其信義義務(wù)的內容是有所不同的。關(guān)于律師作辯護人和代理人的信義義務(wù)不再贅述。而律師存法律援助制度下應該扮演何種角色，目前主要有種觀(guān)點(diǎn)：律師的權利、律師的義務(wù)和政府的責任。英、美等困家立法規定．有意參加法律援助工作的律師可將其名單報于法律社團會(huì )，或某些大的律師事務(wù)所自由資助法律援助活動(dòng)，而南律師自由參加。即律師得自由決定是否參加法律援助工作，此為律師之權利。而部分歐美等國規定，律師并非當然負有法律援助義務(wù)。其中，法圍、德國等國家則明文規定律師有法律援助義務(wù)，美國則僅規定律師要服一定期間的法律援助“勞務(wù)”，否則由律師自由參與。在我國，法律援助成為一項強制性義務(wù)，如我國《法律援助條例》第六條規定：律師應當依照律師法和本條例的規定履行法律援助義務(wù)，為受援人提供符合標準的法律服務(wù)，依法維護受援人的合法權益，接受律師協(xié)會(huì )和司法行政部門(mén)的監督。的律師法第四十二條規定：“律師必須按照國家規定承擔法律援助義務(wù)，盡職盡責，為受援人提供法律服務(wù)?！闭熑握撜哒J為，律師法律援助是政府的責任，如我罔《法律援助條例》第三條規定：“法律援助是政府的責任?！蔽覀冋J為，律帥法律援助義務(wù)具有以下三個(gè)特點(diǎn)：
(一)法律援助是既是律師的權利和義務(wù)，也是政府的責任
法律援助反映了公權的對私權的介入，即國家可甭依公共利益為Fb，限制律師職業(yè)自由。我們認為，若法律援助[作本身就是政府的責任，則律師當然應該有：[作的自由。若律師從事法律援助并非政府的責任，那要么為律師的權利，要么為律師的義務(wù)，此時(shí)，如果為律師的權利，則可由律師任意、自由選擇參加法律援助工作。如果其為律師的義務(wù)，那么，是什么性質(zhì)義務(wù)，政府是否有權課以律師法律援助義務(wù)?從我國的立法的實(shí)踐來(lái)看，法律援助既是政府的責任，也是律師的義務(wù)。只是政府與律師分別從宏觀(guān)或微觀(guān)方面在法律援助領(lǐng)域中承擔著(zhù)責任或義務(wù)。對政府而言，保障人權，積極推動(dòng)法律援助事業(yè)與經(jīng)濟、社會(huì )協(xié)調發(fā)展是其責任。對律師而青，側重于個(gè)案服務(wù)，為弱勢群體伸張正義，依法維護受援人的合法權益是其義務(wù)。正因律師有此援助義務(wù)，在律師法和法律援助條例中才強調要求律師參與該項工作。
(二)法律援助義務(wù)是律師信義義務(wù)的獨立類(lèi)型
在西方，律師法律援助基本上也經(jīng)歷了相同的路徑：律師個(gè)人的慈善行為——由律師協(xié)會(huì )管理的法律援助計劃——國家支持的法律援助計劃。在我國，律師基于權利與義務(wù)二種狀態(tài)從事法律援助，作為律師的權利，律師基于履行社會(huì )責任主動(dòng)幫助社會(huì )弱勢群體；作為是律師的義務(wù)，律師基于對政府的責任，被動(dòng)承擔法律援助義務(wù)。但不管是何種狀態(tài)，律師都是基于委托代理從事法律服務(wù)。只是委托人可以是需要法律援助的弱勢群體，也可以是基于法律的規定．由政府委托。既然法律援助中委托人與律師之間是委托代理而建立信義關(guān)系關(guān)系，那么法律援助義務(wù)也是一種信義義務(wù)，只是這種義務(wù)并不完全是基于委托代理，而是一種特殊的強制性義務(wù)。具體來(lái)說(shuō)，主要采取兩種形式。一是律師提供免費的法律服務(wù)，尤其是在刑事訴訟和民事訴訟案件中。這包括私人律師事務(wù)所派律師到法律援助中心輪流值班，提供咨詢(xún)、代書(shū)等簡(jiǎn)單的法律服務(wù)，以及社會(huì )律師承辦由法律援助中心或法院指派的案件。二是律師還可以采用其他方式履行它的法律援助義務(wù)。除了直接參與法律援助以外，他可以向法律援助中心捐贈資金，以代償他們必須義務(wù)承辦的一定數量案件的成本。
(三)律師法律援助義務(wù)是法定義務(wù)
現在，在我國已經(jīng)形成了律師種類(lèi)多元化的趨勢。除了在律師事務(wù)所從事專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)的律師和已經(jīng)存在的軍隊律師外，所有省、區、市和部分中央國家機關(guān)、大型企業(yè)已經(jīng)開(kāi)始了設置公職律師和公司律師的試點(diǎn)。此外還存在類(lèi)似律師職業(yè)性質(zhì)的法律專(zhuān)業(yè)人員，如(民間)公證人(Notar)、專(zhuān)業(yè)調解人(Mediator)和各種公益性社團成員等。而我國律師法并沒(méi)有對律師的類(lèi)型界定，若不對在律師事務(wù)所供職專(zhuān)門(mén)從事法律服務(wù)的專(zhuān)業(yè)律師以外的其他法律專(zhuān)業(yè)人員課以法律援助義務(wù)，似有違平等原則。實(shí)際上，從我國《律師法》、《刑事訴訟法》、國務(wù)院《法律援助條例》及司法部于《律師和基層法律服務(wù)工作者開(kāi)展法律援助工作暫行管辦法》的精神及相關(guān)規定看，在我國，律師與其他公益性社團成員都有法律援助義務(wù)，只是法律援助義務(wù)的性質(zhì)不同，前者是法定義務(wù)，由法律、法規強制性規定；后者則為非強制性義務(wù)，基于委托代理而生的義務(wù)，并非法律、法規強制，而取決于當事人的自愿。至于政府是否有權課以律師法律援助義務(wù)，這在某種程度上體現為國家與律師在法律援助中的博弈。2003年頒布的《法律援助條例》潛藏著(zhù)國家與律師的可能沖突，因為政府的首要責任是保證法律援助財政撥款的到位；而2007年修訂的《律師法》對于律師強制性法律援助義務(wù)的規定，又與律師法律服務(wù)的市場(chǎng)調節機制不符，因此沖突必然顯現。實(shí)際上，政府課以律師法律援助義務(wù)成為政府責任轉嫁和律師的消極義務(wù)。在本人看來(lái)，法律援助為律師之義務(wù)，不應為政府課以律師法律援助之義務(wù)，而應是基于法律的規定和當事人的委托授權而生的義務(wù)。因為法律援助是以扶助社會(huì )弱勢群體，維護社會(huì )公平正義為目的，弱勢群體與受任律師間能否形成所謂之“信賴(lài)關(guān)系”，意即律師能否完滿(mǎn)法律援助工作，除考慮律師專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域之特長(cháng)外，也應該考慮該律師的意愿和本身立場(chǎng)，而不是僅僅符合形式條件。
結語(yǔ)
律師的職責源自公權力的讓渡，為避免律師將眼光過(guò)度放在其自身之經(jīng)濟利益及執行職務(wù)之獲利上，有必要對律師職業(yè)的獨立和自由進(jìn)行限制，律師信義義務(wù)(包含法律援助義務(wù))應運而生。但是，作為自由職業(yè)的律師畢竟自身要生存和發(fā)展，其在經(jīng)濟上必須承擔全部營(yíng)業(yè)風(fēng)險，其在承受法律援助義務(wù)的“不利益”時(shí)，亦會(huì )將這種不利益最終轉嫁到其他法律服務(wù)的委托人上，而使律師與受任人之間“特殊信義關(guān)系”被破環(huán)。為此，律師信義義務(wù)，還需要通過(guò)保障律師的經(jīng)濟自由，拓寬法律援助新路，開(kāi)展法律診所教育，完善包括經(jīng)費補助、聲譽(yù)激勵和稅收減免等激勵機制來(lái)實(shí)現。
作者：陳雪嬌，王繼遠
