2014-3-18
明晰量刑情節的刑罰功能是全面貫徹寬嚴相濟刑事政策、推進(jìn)規范化量刑的關(guān)鍵。然而，我國刑法乃至現代各國刑法對量刑情節只有內容上的規定而無(wú)概念上的界定，刑法理論亦眾說(shuō)紛紜，代表性觀(guān)點(diǎn)當屬“事實(shí)情況論”和“處罰根據論”。筆者認為，要用“遠近高低各不同”的視角，全方位、多角度、分層次進(jìn)行，不能犯“只緣身在此山中”的錯誤：
從立法規范角度考量，量刑情節是由立法機關(guān)依照嚴格立法程序規定的，符合刑法基本原則和刑罰目的的，與犯罪人的犯罪事實(shí)相對應并以不同立法形式表現的，不能由法官任意添加、取舍和杜撰的法律規范。從犯罪行為角度分析，量刑情節是犯罪人實(shí)施的，與具體案件密切相關(guān)的，體現犯罪行為社會(huì )危害性程度及犯罪人人生危險性大小的，法官依照法律規定的要件和程序分析、確認和評判的，不以人們主觀(guān)意志為轉移的客觀(guān)事實(shí)。從人權保障角度研判，量刑情節是犯罪人實(shí)施的，與具體案件密切相關(guān)的，體現犯罪行為社會(huì )危害性程度及犯罪人人生危險性大小的，依照法律規定應當承擔從重、加重的刑事責任，或者應當享受從輕、減輕或者免除處罰的訴訟權利。從刑罰功能角度定義，量刑情節是犯罪人在犯罪構成的前提下，法官為落實(shí)寬嚴相濟刑事政策，據以決定從重、從輕、加重、減輕、免除刑事處罰，最終決定宣告刑，從而實(shí)現刑罰個(gè)別化的刑罰裁量依據。
前述量刑情節分層定義的本質(zhì)是等同的，分層的價(jià)值正在于明辨其功能。學(xué)者關(guān)于量刑情節在犯罪構成與犯罪事實(shí)之間起中介作用，限制、引導并支配法官量刑的自由裁量權；具有在法定刑范圍內決定宣告刑和變更法定刑等觀(guān)點(diǎn)，都毋庸置疑。但筆者以為，真正體現量刑情節本質(zhì)的功能有三：
刑罰地位上——獨立適用
1．自身包含著(zhù)刑量。量刑情節的罪刑單位以罪責輕重可分性為基礎，由重至輕呈梯度狀態(tài)排列為加重、從重、從輕、減輕、免除處罰。也正是由該梯度形態(tài)所決定，其在刑罰中呈現數量關(guān)系：刑罰有無(wú)上，有則適用，無(wú)則不用，刑量體現為0或N（除0以外的任意正負自然數）；影響程度上，趨輕則輕罰，趨重則重罰，刑量體現為從－N到0再到N；功能大小上，從重加重、從輕減輕以及免除情節各異，刑量體現為0或N；數量多少上，同質(zhì)相加，異質(zhì)相減，情節功能間系N對N關(guān)系。
2．相互不存在竟合。有學(xué)者將同一犯罪案件中并存數個(gè)量刑情節的情況稱(chēng)為量刑情節竟合；也有學(xué)者將數個(gè)同向量刑情節并存于同一案件的情況稱(chēng)之為量刑情節竟合。對此筆者不愿茍同。德國學(xué)者認為，一事件表面上可分離的數個(gè)組成部分應當被視為一個(gè)單一的行為；刑法尚無(wú)量刑情節竟合之立法定義，理論界亦無(wú)趨同觀(guān)點(diǎn)?？疾煊嘘P(guān)竟合概念，竟合就是爭相符合或者同時(shí)該當，要么“一個(gè)行為同時(shí)符合了數個(gè)法條規定的犯罪構成”，要么“一個(gè)行為侵犯了數個(gè)罪名”，均系“一個(gè)行為”發(fā)生的關(guān)系。而與“數個(gè)”不同行為有關(guān)的，要么為“結合”關(guān)系，要么為“吸收”關(guān)系。這與德國學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)趨同。為此應當認為，在同一案件中，從輕、減輕與免除情節及免除情節之間是吸收關(guān)系；從重情節之間、從輕情節之間、減輕情節之間、從輕情節與減輕情節之間是數量累加，一般不存在竟合。
3．與犯罪構成排斥。犯罪構成是刑法規定的，反映行為的法益侵犯性與非難可能性，而為該行為成立犯罪所必須具備的客觀(guān)構成要件和主觀(guān)構成要件的有機整體，是法官認定犯罪的法律標準。而情節都是一些性質(zhì)確定的事實(shí)，根據法律規定的固有內容，……不應該或不可能成為犯罪的構成要件。在量刑情節與定罪情節的并列、包含、交叉三種觀(guān)點(diǎn)中，筆者認為并列關(guān)系說(shuō)更具合理性。這是因為：前者在定罪階段解決犯罪構成問(wèn)題，后者在量刑階段解決刑罰輕重乃至免予處罰問(wèn)題；前者主要解決罪與非罪、此罪與彼罪問(wèn)題，后者主要決定宣告刑問(wèn)題。如果將二者置于交叉、包含關(guān)系中，必然給裁量刑罰造成混亂。
刑罰程序上——轉換適用
1．責權義等值。量刑情節體現責任和權利。權利、權力、義務(wù)、責任四者之間是一個(gè)三菱形的立體性思維空間，其中一個(gè)重要的關(guān)系就是數量上的等值關(guān)系。既然量刑情節既可以是依法承擔的刑事責任，也可以是依法享受的訴訟權利。那么，量刑情節之間、量刑情節與刑種及法定刑度之間亦具有等值關(guān)系。
2．“兩量”互易。罪量與刑量具有可轉換性，是因量刑情節是體現犯罪行為社會(huì )危害性程度及犯罪人人生危險性大小的客觀(guān)事實(shí)。刑法第六十三條第一款第一項規定，從重、從輕情節“應當在法定刑的限度內判處刑罰”，《最高人民法院研究室關(guān)于如何理解和掌握“在法定刑以下減輕處罰”問(wèn)題的答復》（下稱(chēng)《答復》）對“從輕處罰”也解釋為“在同一法定刑幅度中適用較輕的刑種或者較低的刑期”。筆者認為，上述規定和解釋只適用從重、從輕情節的刑量尚未突破法定刑的情形。否則，不僅違背基本的數學(xué)常識、量變到質(zhì)變規律，還詆毀量刑情節的功能、造成相同情節得出差異極大的適用結果，抑制犯罪人終止犯罪立功贖罪改惡從善重新做人的良好愿望，更與寬嚴相濟刑事政策及刑法目的嚴重背離。進(jìn)言之，倘若撇開(kāi)該條第二款第一項有關(guān)程序限制，實(shí)體法上量刑情節的刑量換算關(guān)系沒(méi)有任何障礙，亦即從重到加重情節的趨重性換算沒(méi)有障礙，從輕、減輕到免除情節的趨輕性換算沒(méi)有障礙，從重、加重與從輕、減輕、免除情節的折抵性換算也沒(méi)有障礙。
3．情節量化。貝卡里亞曾經(jīng)指出：對于刑罰適用的相關(guān)問(wèn)題“應當用幾何學(xué)的精確度來(lái)解釋”。事實(shí)上，世界不少?lài)业男谭?，早已將數學(xué)原理應用于刑罰實(shí)踐。“指數確定法”、“積分量化法”等研究成果表明，我國諸多法學(xué)家已經(jīng)對情節量化理論進(jìn)行了富有成果的探索。
刑罰規范上——突破適用
1．情節質(zhì)變。罪責程度與刑罰高度對稱(chēng)性理論認為，刑法規定的每一犯罪都具有獨立的罪質(zhì)，一定的罪質(zhì)必然產(chǎn)生一定的罪責；罪質(zhì)與罪責之間存在均衡與等價(jià)關(guān)系；在某些情況下，一個(gè)罪質(zhì)對應一個(gè)罪責，在法律條文上表現為一個(gè)罪狀與一個(gè)法定刑，構成一個(gè)罪刑單位。……罪質(zhì)呈現一定的層次和等級，二者的統一即所謂罪刑階梯現象。筆者認為，量刑情節是體現罪質(zhì)與罪責的重要內容，自然也存在均衡與等價(jià)、階梯與等級關(guān)系。正是如此，多個(gè)相同或不同性質(zhì)的量刑情節在趨同性上達到一定刑量時(shí)，其性質(zhì)必然發(fā)生根本變化，對犯罪人施加的刑種和刑罰幅度亦應隨之發(fā)生相應改變，此乃“情節質(zhì)變”。
2．法定刑以下。刑法第六十三條第一款第二項的規定和《答復》已經(jīng)為不同性質(zhì)的情節對法定刑的突破性提供了明確的法律根據。在前者的規定中，“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節”，自然包括減輕情節以外的所有情節；只要案件具有特殊情況，符合法律規定的程序，也是可以突破法定刑判處刑罰。后者更是將量刑情節的突破性表達得明明白白，其中的“在法定刑以下判處刑罰”和“低于法定刑幅度中的最低刑處罰”，就是對法定刑的突破。
3．確認和變更。量刑情節通過(guò)決定宣告刑對刑罰個(gè)別化原則予以確認和實(shí)現，這種針對個(gè)案而作出的具有特定性的判決，相對于法定刑的一般規定，實(shí)質(zhì)是突破；量刑情節又通過(guò)決定宣告刑對刑種、法定刑度實(shí)施突破性變更，這種變更既包括刑種，又包括刑期。正如學(xué)者所說(shuō)，情節必須具有“修改刑罰”的作用。這種修改可能是“比例性的”，也可能表現為因情節而規定新的法定刑，并重新確定法定刑的最高和最低限。具體表現為改變刑種、縮延刑期、免予處分等。
作者：王伯文
出處：人民法院報
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