關(guān)于刑法中量刑情節的理解與適用
2006-10-26
一、量刑情節的概念與特征
量刑情節是指在某種行為已經(jīng)構成犯罪的前提下，人民法院對犯罪人裁量刑罰時(shí)應當考慮的，據以決定量刑輕重或免除刑罰處罰的各種情況。量刑情節具有以下特征：
1.量刑情節不具有犯罪構成要件的意義，是犯罪構成事實(shí)之外的事實(shí)情況。如果某種事實(shí)情況是犯罪構成必不可少的，那就不是量刑情節而是定罪情節。
2.量刑情節是反映犯罪的社會(huì )危害程度以及行為人的人身危險程度，從而影響到刑罰輕重的各種事實(shí)情況。犯罪的社會(huì )危害程度和犯罪人的人身危險性是量刑的兩大根據，作為量刑情節的事實(shí)要么反映犯罪的社會(huì )危害程度，要么反映行為人的人身危險程度。既不反映犯罪的社會(huì )危害程度也不反映行為人的人身危險性的事實(shí)，自然不能成為量刑情節。
3.量刑情節是選擇法定刑與決定宣告刑的依據。量刑情節是有層次的，可以分為不同的輕重等級，根據我國刑法規定，量刑等級從輕到重依次為情節輕微，情節較輕，基本情節，情節嚴重或情節惡劣，情節特別嚴重或情節特別惡劣五個(gè)不同的等級。量刑情節的這五個(gè)不同的等級，表明著(zhù)量刑輕重的不同，進(jìn)而決定著(zhù)法定刑的輕重，并成為我國刑法規定不同法定刑的根據。反過(guò)來(lái)，當一個(gè)犯罪具有幾個(gè)層次的法定刑時(shí)，應當根據刑法規定的上述情節選擇相應的法定刑。值得注意的是，在刑法對犯罪只規定了一個(gè)法定刑的情況下，量刑情節不是選擇法定刑的依據。宣告刑雖以法定刑為基準，但又可能根據刑法總則的規定突破法定刑，此時(shí)量刑情節就成為突破法定刑的依據。
4.量刑情節是在對犯罪人裁量決定刑罰時(shí)需要考慮的事實(shí)情況。人民法院在刑事審判中需要考慮的事實(shí)情況很多，有的事實(shí)情況是定罪時(shí)需要考慮的，有的事實(shí)情況是量刑時(shí)需要考慮的，只有后者才是量刑情節。
二、法定情節與酌定情節
以刑法是否就量刑情節及其功能做出明確規定為標準，可以將量刑情節分為法定量刑情節與酌定量刑情節。
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法定量刑情節是刑法明文規定其具體內容、能夠影響量刑輕重的事實(shí)情況。它既包括刑法總則規定的對各種犯罪共同適用的情節，也包括刑法分則對特定犯罪適用的情節。
1.法定情節的種類(lèi)
我國刑法共規定了四種法定情節：第一、從重處罰情節。它是指在法定刑的限度以?xún)?，對有從重情節的犯罪分子判處較重的刑種或較長(cháng)的刑期。從重處罰有兩方面的含義：一是從重處罰應當在法定刑的限度以?xún)扰刑幮塘P，不允許法外加刑、破格判刑。否則，從重處罰就成了加重處罰；二是從重處罰是比沒(méi)有這個(gè)情節的犯罪分尹》rJ處較重的刑罰。第二、從輕處罰情節。它是指在法定刑限度內，對具有從輕情節的犯罪分子判處較輕的刑種或較短的刑期，例如刑法第22條規定，對于預備犯，可以比照既遂犯從輕處罰，犯罪的預備就是從輕處罰情節。第三、減輕處罰情節。它是指依法在法定最低刑之下，對具有減輕情節的犯罪分子判處刑罰。根據刑法第63條規定，減輕處罰分為兩種情況：一是法定減輕。即犯罪分子具有法律明文規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰，例如刑法第67條規定，對自首犯可以減輕刑罰，自首就是減輕處罰情節；二是酌定減輕。即犯罪分子雖然不具有法律所規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。第四、免除處罰情節。它是指刪罪分子做出有罪宣告，同時(shí)免除刪罰處罰。免除處罰是以行為人的行為已經(jīng)觸犯刑律，構成犯罪，應受刑罰處罰為前提條件的。但因行為人犯罪情節輕微，不需要判處刑罰，或者有其他法定免除處罰情節的，均免予刑事處罰。例如刑法第68條規定，犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰，那么自首同時(shí)又重大立功就是免除處罰情節。對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，依照刑法第37條的規定，在判決免予刑事處罰的同時(shí)，可以根據案件的不同情況，采用非刑罰的方法處理，即予以訓誡或者責令具結悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由人民法院交由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分。這些措施是了結案件、進(jìn)行善后處理的辦法，不是刑事處罰或者司法機關(guān)給予的行政處分。
2.刑法對法寶情節的具體規定方式
我國刑法共規定了四種法定情節，但具體規定方式又不同，概括起來(lái)共有十二種種規定方式
第一、應當免除處罰的情節。如沒(méi)有造成損害的中止犯；
第二、可以免除處罰的情節。如（1）犯罪較輕且自首的；（2）非法種植山西罌粟或者其他毒品原植物在心眼兒前自動(dòng)鏟除的；
第三、應當減輕處罰的情節：造成損害的中止犯；
第四、應當減輕或者免除處罰的情節：（1）防衛過(guò)當；（2）避險過(guò)當；（3）脅從犯；㈣犯罪后自首又有重大立功表現的。
第五、可以免除處罰或者減輕處罰的情節：在國外犯罪，已在外國受過(guò)刑罰處罰的；
第六、可以減輕或者免除處罰的情節：（1）有重大立功表現的；（2）在被追訴前主動(dòng)交代向公司、企業(yè)工作人員行賄行為的；（3）個(gè)人貪污數額在5000元以上不滿(mǎn)1萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現，積極退贓的；（4）對國家工作人員行賄，行賄人被追訴前，主動(dòng)交代行賄行為的；（5）介紹賄賂人在被追訴前，主動(dòng)交代介紹賄賂的；
第七、應當從輕、減輕或者免除處罰的情節：人犯；
第八、可以從輕、減輕或者免除處罰的情節：（1）又聾又啞的人或者盲人犯罪；（2）預備犯；
第九、應當從輕或者減輕處罰的情節：已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的人犯罪；
第十、可以從輕或者減輕處罰的情節：（1）尚未完全喪失辨認行為能力的精神病人犯罪的；（2）未遂犯；（3）被教唆的人沒(méi)有犯被教唆犯；（4）自首的；（5）有立功表現的。
第十一、應當從重處罰的情節（新刑法從重處罰的情節規定只有一種）。我國刑法總則與分則規定的從重處罰情節有31種，如（1）教唆不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪的；②累犯；（3）策動(dòng)、脅迫、勾引、收買(mǎi)國家機關(guān)工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的；㈤與境外機構、組織或者個(gè)人相勾結實(shí)施刑法第t03-105條規定之罪的；（5）掌握國家秘密的國家工作人員犯判逃罪的；（6）武裝掩護走私的，依照刑法第51條第1款、第4款的規定徒私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪）從重處罰；（乃偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照刑法第170條的規定（偽造貨幣罪）定罪從重處罰；㈤奸淫不滿(mǎn)14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰；（9）猥褻兒童的，依照強制猥褻、侮辱婦女罪的規定從重處罰；（10）非法拘禁具有毆打侮辱情節的；（11）國家機關(guān)工作人員利用職權犯非法拘禁罪的；（12）國家機關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的；（13）司法工作人員濫用職權，犯非法搜查罪、非法侵入住宅罪的；（14）刑訊逼供、暴力逼取證人證言，致人傷殘、死亡的，依照故意殺人罪、故意傷害罪從重處罰；（15）毆打或者體罰虐待被監管人，致人傷殘、死亡的，依照故意殺人罪、故意傷害罪從重處罰；（16）郵政工作人員私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的，依照盜竊罪從重處罰；（1乃冒充人民警察招搖撞騙的；（18）引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)的；（19）司法工作人員犯妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪的；（20）盜伐、濫伐國家級自然保護區內的森林或者其他林木的；（21）利用、教唆未成年人走私、販賣(mài)、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的；（22）緝毒人員或者其他國家機關(guān)工作人員掩護、包庇走私、販賣(mài)、 運輸、制造毒品的犯罪分子的；（3）引誘、教唆、欺騙 或者強迫未成年人吸食、注射毒品的；（24）因走私、販賣(mài)、運輸、制造非法持有毒品罪被判過(guò)刑，又犯第六章第七節（走私、販賣(mài)、運輸制造、非法持有毒品罪；業(yè)、出租汽車(chē)業(yè)等單位的主任負責人，犯刑法第258 條（組織賣(mài)淫罪）、刑法第359條（引誘、容留、介紹賣(mài) 淫罪）的；（26）制作、復制淫穢的電影、錄像等音像制，品組織插放的；（27）向不滿(mǎn)18周歲的未成年人傳播 淫穢物品的；（28）戰時(shí)破壞武器裝備、軍事設施、軍 事通信的；（29）挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個(gè)人使用的；（30）索賄的，按受賄罪從重處罰；（31）戰時(shí)阻礙執行軍事職務(wù)的。
（二）酌定情節
酌定情節又稱(chēng)裁判情節，是指刑法沒(méi)有明文規 ：定，根據立法精神從審判實(shí)踐經(jīng)驗中總結出來(lái)的， 反映犯罪行為的社會(huì )危害程度和犯罪人的人身危險程度，在量刑時(shí)酌情適用的情節。酌定情節是多種多樣，概 括起來(lái)，常見(jiàn)的酌定情節主要有以下幾種：
1.犯罪動(dòng)機。犯罪動(dòng)機不同，反映犯罪分子主觀(guān)惡性不員。一般說(shuō)犯罪動(dòng)機卑鄙惡劣的，其主觀(guān)惡性大社會(huì )危害性及改造的難度也大，處刑應重2.犯罪手段。犯罪手段殘酷、狡猾的程度不同，反映出犯罪人是否具有犯罪的經(jīng)驗和對社會(huì )的仇視程度，說(shuō)明其行為的社會(huì )危害程度也有所不同。
3.犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)等當時(shí)的環(huán)境和條件。相同類(lèi)型的犯罪，在不同的政治經(jīng)濟形勢和社會(huì )治安情況下發(fā)生，所造成的社會(huì )危害大不相同，量刑時(shí)要予以考慮。
4.犯罪侵害的對象。侵豁口對象的具體情況不同，其社會(huì )危害性也有差異，處刑輕重也應有所不同。
5.犯罪所造成的損害結果。作為非構成要件的損害結果的大小是量刑輕重的很需要根據，它們雖然對為對定罪沒(méi)有影響，但是其能夠直接表現犯罪行為對刑法所保護的社會(huì )關(guān)系所造成的損害程度，因而是重要的酌定情節。
6.犯罪人的個(gè)人情況和一貫表現。犯罪人的個(gè)人情況和一貫表現，是與犯罪有關(guān)的思想和行為表現，可以從一個(gè)側面反映犯罪人的人身危險性的大小，是量刑時(shí)應當考慮斟酌的事實(shí)情況。
7.犯罪人犯罪后的態(tài)度。犯罪后的態(tài)度可以表明其悔罪程度、主觀(guān)惡性大小，量刑時(shí)應當適當加以考慮。
三、量刑情節在審判實(shí)踐中的運用
1.正確處理法定的應當型情節、可以型情節與酌定情節之間的關(guān)系。應當型情節是一種硬性規定，審判人員具有遵守的義務(wù)，沒(méi)有自由斟酌、任意選擇的權利；可以型情節是中種授權性規定，審判人員有權根據案件的具體情況決定是否實(shí)現刑法規定的內容；但該規定同表明了一種傾向性意見(jiàn)，即在通常情況下，應實(shí)現刑法規定的內容：酌定情節是刑法不有作出任何明文規定的，由審判人員適當考慮、具體斟酌的情節。以上三種情節的適用強度依I焰減。審判人員在量刑時(shí)，必須正確認識不同情節的不同地位與作用不能將上述不同情節同等看待，而應根據刑法的規定區別對待，即法定的應當型情節優(yōu)于可以型情節，可以型情節優(yōu)于酌定情節。
2.正確處理案中情節與案外情節的關(guān)系。以情節與犯罪行為在時(shí)間上的關(guān)系為標準，可以將量刑情節分為案中情節與案外情節。案中情節是指犯罪過(guò)程當中出現的各種情節，即反映行為的社會(huì )危害程度的情節。案外情節是指犯罪行為之前或之后出現的情節，即反映行為人人身危險性的情節。案外情節雖然與犯罪事無(wú)關(guān)，但在量刑時(shí)是應當考慮的一個(gè)重要因素，二者都不能忽視。但二者的地位和作用是不同的，在同屬于法定情節或同屬于酌定情節的前提下，或者說(shuō)在情節的功能相同的情況下，案中情節應優(yōu)于案外情節。
3.正確適用多功能情節。以同一量刑情節對量刑影響的功能多少為標準，可以將量刑情節分為單功能情節與多功能情節。單功能情節是指只具有單一功能的量刑情節，對量刑的影響只賄一種可能性。多功能情節是指對量刑具有兩種以上功能的量刑情節，對量刑的影響具有兩種以上可能性，其核心是從某一量型情節所包含的多種功能中選擇其中一種功能，并將其適用于具體案件的量刑。我國刑法規定的量刑方式絕大多數屬于多功能情節，如上述列舉的我國刑法規定的十一種法定量刑方式中就有／＼種是多功能情節。在存在多功能情節的情況下，首先應考慮犯罪的危害程度，犯罪的危害相當輕微的，應選擇較大的從寬功能；反之，選擇較小的從寬功能。其次，要考慮量刑情節本身的情況。最后要考慮刑法規定的／頃序，刑法規定的上述8種多功能法定情節是有／頃序的，如可以“免除或者減輕處罰”、可以“減輕或者免除處罰”，這種順序性，反映了刑事立法的傾向性意圖，啟示審判人員在量刑時(shí)首先考慮排列在前面的功能。
4.正確處理多種情節并存的量刑。多種情節并存是指一個(gè)案件同時(shí)存在多種氣刑情節，或者存在多個(gè)從寬處罰情節，或者同時(shí)存在多個(gè)從嚴處罰情節，有既存在從寬處罰情節，又同存在從嚴處罰懷情節。這種情況，量刑比較復雜，實(shí)踐中做法各異，學(xué)理上也存在著(zhù)諸如抵銷(xiāo)法（寬嚴相濟）、擇一法（擇一量刑）、相加法湘加升格）、升降法（拔高或降低刑度）等不同的主張，但都有失偏頗?，F具體研究如下：
?。?/span>1）從寬情節并存的量刑。多種從寬情節并存，是指在同一案件中，同時(shí)存在兩個(gè)以上從寬情節即從輕、減輕或免除處罰情節，具體表現四種情況：第一、幾種從輕處罰情節并存的量刑。必須考慮該犯罪的社會(huì )危害性的大小和法定刑的輕重，然后考慮從輕處罰情節對量刑的影響。如果f巳罪的社會(huì )危害性特別嚴重，在不考慮從輕情節時(shí)應判法定刑中較重的刑，甚至最重的刑，那么幾個(gè)從輕情節只能在法定刑幅度上有所下降地判刑。如果犯罪的社會(huì )危害性較重或一般，在考慮從輕情節應判法定刑中的較輕刑甚至法定最低刑，那么，幾個(gè)從輕處罰情節的并存也可以變?yōu)橐粋€(gè)減輕處罰的情節。另外，在兩個(gè)以上從寬處罰情節與從輕處罰 情節之間存在包容關(guān)系時(shí)，應采取吸收原則量刑。 第二、幾種減輕處罰情節并存的量刑。這種案件也 必須考慮犯罪的社會(huì )危害性大小與法定刑輕重，再結合減輕情節而定。對于犯罪的社會(huì )危害性較小，法定較低的案件，若有兩個(gè)以上減輕情節也可以根據具體情況免除處罰。第三、免除處罰情節的量第四、幾種不同作用的從寬情節如從輕、處罰等從寬處罰情節并存的量刑。也應根據其犯罪的社會(huì )危害性大小與法定刑輕重來(lái)考慮是從輕處罰，還是減輕處罰，抑或免除處罰。
?。?/span>2）多種從嚴隋節并存的量刑。多種從嚴情節并存是指在同一案件中，幾種從重處罰情節并存。處理多種從嚴情節并存時(shí)首先也要考慮犯罪的社會(huì )危害性，一般來(lái)說(shuō)從嚴情節的量刑同整個(gè)犯罪社會(huì )危害性程度成正比關(guān)系，即案件的社會(huì )危害性大，從嚴情節的量刑作用就大，反之就小。兩個(gè)以上從重情節，在相應的法定刑幅度內要判處較重的刑罰，甚至可以判處法定最高刑，但不能變?yōu)榧又靥幜P。如果犯罪行為的社會(huì )危害性總體上較輕，雖有兩個(gè)以上從重情節，在量刑時(shí)從重處罰幅度也要小一些。
?。?/span>3）從寬與從嚴隋節并存時(shí)的量刑。L個(gè)案件中既有從輕處罰、減輕處罰、免予處罰情節存在，也有從重處罰情節存在，形成從寬處罰與從嚴處罰情節處于一種縱橫交錯的狀況。對于這種情況，不能簡(jiǎn)單用抵消法或者擇一法解決，要分別情況區別對待，要考慮整個(gè)案件社會(huì )危害性的大小，再結合情節來(lái)分析決定。如案件的整個(gè)社會(huì )危害性較輕的，一般遵循從寬兼從嚴的原則，如案件的社會(huì )危害性從總體上看較重，應遵循從嚴兼從輕的原則。如犯罪的社會(huì )危害性特別嚴重，必須充分反映從嚴晴節的作用，特殊，晴況下才能考慮從寬情節。
5.對各種情節能行重復評價(jià)。根據功能的不同，刑法里邊的，情節可分為作為犯罪構成要件的情節，作為選擇法定刑依據的情節在既定法定刑之下影響具體量刑的情節。前兩類(lèi)情節發(fā)揮了各自的作用后，就不能再作為第三類(lèi)的量刑情節予以考慮。
6.量刑時(shí)一般應遵循法定情節優(yōu)于酌定情節，應當情節優(yōu)于可以情節，罪中情節優(yōu)于罪前、罪后情節，應當從寬情節優(yōu)于從嚴情節的原則。
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