案情與問(wèn)題：
甲公司法定代表人、董事長(cháng)錢(qián)某，在生產(chǎn)、銷(xiāo)售公司產(chǎn)品的過(guò)程中，為了使公司獲取訂單，于2008年至2011年間給予負責招投標工作的乙行政機關(guān)某主管領(lǐng)導葉某好處費人民幣20萬(wàn)元，并兩次試圖給予另一領(lǐng)導齊某人民幣100萬(wàn)元，但齊某均未收受。錢(qián)某向葉某行賄20萬(wàn)元構成單位行賄罪無(wú)疑，齊某拒絕接受錢(qián)某給予的100萬(wàn)元是否阻礙甲公司單位行賄罪的構成？如果構成單位行賄罪，是既遂還是未遂？是否甲公司的行賄數額只能認定為20萬(wàn)元？
評析意見(jiàn)
第一，在錢(qián)某給予齊某人民幣100萬(wàn)元這一行為性質(zhì)的問(wèn)題上，甲公司是否構成單位行賄罪？筆者認為，錢(qián)某系甲公司法定代表人、董事長(cháng)，屬于直接負責的主管人員。錢(qián)某給予國家工作人員財物是以單位名義，為了單位利益，符合單位行賄罪的主體要件。
從主觀(guān)方面上看：犯罪嫌疑人錢(qián)某主觀(guān)上出于直接故意，明知其為排擠競爭對手獲取訂單，而給予國家工作人員財物的行為會(huì )損害國家和單位利益，破壞國家工作人員的職務(wù)廉潔性，卻執意為之，具有明顯權錢(qián)交易的犯罪故意。
從客觀(guān)方面上看：本案中，犯罪嫌疑人錢(qián)某向負責招投標工作的國家工作人員提出企業(yè)獲取訂單的不正當利益請求，并兩次給予國家工作人員財物，其行為在客觀(guān)方面與《刑法》第393條第1款規定的“單位為謀取不正當利益而行賄”的情形相吻合。
因此，甲公司及其法定代表人錢(qián)某構成單位行賄罪。
第二，行賄罪是否存在未遂形態(tài)？根據一般的刑法理論，未遂犯只存在于直接故意犯罪過(guò)程中。就行賄而言，無(wú)論是行賄罪還是單位行賄罪，都是直接故意犯罪，且行為實(shí)施至結果發(fā)生之間存在一個(gè)過(guò)程，因此完全可能存在犯罪未遂形態(tài)。
犯罪未遂，是已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞。錢(qián)某將現金交給齊某，顯然已開(kāi)始實(shí)施單位行賄罪客觀(guān)方面要求的“給予國家工作人員以財物”的實(shí)行行為，損害了國家工作人員職務(wù)行為不可收買(mǎi)性的法益要求。
關(guān)于行賄罪“未得逞”的判斷標準，理論上是有爭議的。一種觀(guān)點(diǎn)認為，行賄人未能謀取到不正當利益，為犯罪未得逞；另一種觀(guān)點(diǎn)認為，在主動(dòng)行賄的情況下，行賄罪應以行賄人實(shí)際交付財物和請求受賄人為其謀取不正當利益為既遂認定標準。
筆者認為，第一種觀(guān)點(diǎn)將行賄意圖謀的利益作為犯罪既遂標準是不可取的。一方面，利益的實(shí)現與否不取決于行賄人，可能取決于受賄人以及其他因素，此判斷標準有客觀(guān)歸罪的嫌疑。利益實(shí)現與否存在判斷問(wèn)題，容易引發(fā)新一輪的爭論。另一方面，此觀(guān)點(diǎn)將既遂標準提高，使行賄罪的構成更加困難，容易導致放縱犯罪。筆者贊成第二種觀(guān)點(diǎn)。只要行賄人提出謀取不正當利益的請托，并實(shí)際交付財物，即侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，而無(wú)需考慮行賄人是否謀取了不正當利益。
本案中，錢(qián)某以及齊某均承認有相應的事實(shí)，雙方供證一致，另有相關(guān)合同、財務(wù)賬目等書(shū)證材料，形成了完整的證據鏈。應當說(shuō)，犯罪事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分：錢(qián)某已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行單位行賄罪，但對方未接受，錢(qián)某未能實(shí)際交付財物，系屬犯罪分子意志以外的原因而未得逞，構成單位行賄罪（未遂）。
按照《刑法》第23條第2款規定，“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。由此可見(jiàn)，刑法對未遂犯采取得減主義的處罰原則，未遂犯與既遂犯并非一視同仁，也并非一律比照既遂犯處以較輕刑罰，法官擁有自由裁量權。因此，甲公司法定代表人向齊某行賄100萬(wàn)元人民幣未遂應當作為一個(gè)酌定量刑情節，比照甲公司行賄100萬(wàn)元既遂酌定判處刑罰。
第三，行賄未遂在實(shí)踐中的處罰。從我國刑法規定上看，我國刑法規定所有的未完成形態(tài)犯罪，包括預備犯、未遂犯、中止犯，原則上均應追究刑事責任。但無(wú)論是行賄罪還是其他犯罪，除非重罪或者情節嚴重，在實(shí)踐中一般不以犯罪論處。就行賄罪而言，存在以下幾方面的原因：
一是追究行賄未遂，證據證明存在較大困難。實(shí)際案例中行賄未遂的情形很多，國家工作人員可能因為各種原因不敢或者不愿收受財物，又可能因為其他客觀(guān)方面因素行賄人無(wú)法送出財物。行賄過(guò)程中雙方往往語(yǔ)言模糊，意思表示不明確，且案發(fā)后，行賄方往往對未遂事實(shí)不予供認，在財物未能實(shí)際交付的情況下，證明行賄人的主觀(guān)故意存在困難。
二是司法工作人員重視不夠。在偵查階段，偵查人員的精力一般放在查處受賄方身上，重點(diǎn)打擊受賄犯罪，同時(shí)由于偵查任務(wù)繁重，對行賄未遂行為的偵查取證更是分身乏術(shù)。在審查起訴及審判階段，審判實(shí)踐中也極少處罰行賄未遂的判例，檢察官及法官也往往把重心放在行賄既遂行為上。
三是基于刑事政策的考量。一方面是因為未遂犯與既遂犯相比，未造成危害結果或者未完成犯罪行為，行為人的主觀(guān)意圖未能完全實(shí)現，社會(huì )危害性小于犯罪既遂。另一方面，如果所有犯罪都追究犯罪未遂，必然導致追訴范圍過(guò)于寬泛，同時(shí)大大增加訴訟成本?；谛淌抡叩目剂?，不宜過(guò)多地追究犯罪未遂行為。
可見(jiàn)，對行賄未遂，不能一概地為了不放縱犯罪而追究刑事責任，亦不能放任行賄人侵犯國家工作人員的職務(wù)廉潔性，應視情節輕重、證據取得情況、行為人社會(huì )危險性大小等各方面因素綜合考量。
（北京市東城區檢察院反貪局 鄭曉明）
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