| 刑法修正案(八)中刑法第二百九十四條第一款與第四款的關(guān)系，是本罪與他罪的關(guān)系，不能把一種犯罪行為既作為構成組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的構成要件，又作為他罪而重復處罰。應區分三種情況，區別適用數罪并罰。 在我國的刑法理論上和司法實(shí)踐中，對于實(shí)施一個(gè)危害社會(huì )的犯罪行為，符合了一個(gè)主客觀(guān)相統一的犯罪構成的是一罪;實(shí)施了數個(gè)危害社會(huì )的犯罪行為，符合數個(gè)犯罪構成的是數罪，本已達成共識，并無(wú)歧義。但近年來(lái)由于對刑法第二百九十四條第一款的組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與第三款(刑法修正案(八)將其改為第四款)的“又有其他犯罪行為”之間罪數關(guān)系的理解與適用上發(fā)生分歧，造成了司法實(shí)踐中“一事兩罰”的重復評價(jià)現象較為嚴重，值得我們理性思考，理順其罪數關(guān)系。 筆者拜讀了近年來(lái)各地上百個(gè)黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的判例，發(fā)現多數的定罪模式是，先概括描述這個(gè)黑社會(huì )性質(zhì)的組織的形成、發(fā)展及其犯罪事實(shí)，然后再詳細敘述具體犯罪，最后再進(jìn)行數罪并罰。例如:某甲從2005年以來(lái)，糾集了某某等人，進(jìn)行了強迫交易、故意傷害、尋釁滋事、開(kāi)設賭場(chǎng)等違法犯罪活動(dòng)，形成了以某甲為組織者、領(lǐng)導者，以某某等為骨干成員，以某某等為一般成員的黑社會(huì )性質(zhì)的組織;該組織有計劃地實(shí)施了強迫交易罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、開(kāi)設賭場(chǎng)罪;最后判處某甲犯組織、領(lǐng)導黑社會(huì )性質(zhì)組織罪與強迫交易罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、開(kāi)設賭場(chǎng)罪數罪并罰，判處其他成員犯參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，與各自參與的具體犯罪數罪并罰。筆者認為，上述案例是一種典型的“一事兩頭挑”的重復評價(jià)，既違反劃分一罪與數罪的罪數關(guān)系原理，又違反了刑法第二百九十四條第一款與第四款罪數關(guān)系的立法意圖。前述的一個(gè)開(kāi)設賭場(chǎng)的犯罪行為，既是構成黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的依據，也是構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪的依據;強迫交易、故意傷害、尋釁滋事等具體犯罪，既是構成黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的構成要件，又是單獨構成該具體個(gè)罪的構成要件。 刑法學(xué)界對上述問(wèn)題見(jiàn)仁見(jiàn)智，認識不一，最具代表性的觀(guān)點(diǎn)有兩種:一種觀(guān)點(diǎn)認為，刑法第二百九十四條之所以作出這種規定，是鑒于黑社會(huì )性質(zhì)的組織犯罪的嚴重危害性，特別作出的一種突破禁止重復評價(jià)的規定，所以對黑社會(huì )性質(zhì)的組織所實(shí)施的違法犯罪行為進(jìn)行二次評價(jià)是應該的，即第一次是作為組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)的組織的實(shí)行行為評價(jià);第二次是將其作為其他具體犯罪行為評價(jià)，故不是重復處罰。另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，刑法第二百九十四條第一款與第四款的關(guān)系，是本罪與他罪的關(guān)系，不能把一種犯罪行為既作為構成組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的構成要件，又將其作為他罪而重復處罰。筆者贊成后一種觀(guān)點(diǎn)。 一、從刑法理論視角，須樹(shù)立“同一犯罪行為禁止重復評價(jià)”的觀(guān)念 古羅馬法的“訴權消耗”機理中，就已有禁止重復追訴同一犯罪行為的主張，傳承至今，已經(jīng)形成了“禁止雙重危險”和“一事不再理”的兩種理論思路。所謂“禁止雙重危險”，就是指擁有公權力的國家司法機關(guān)，不應當就一種犯罪行為進(jìn)行重復的指控、意圖作出使犯罪人受到雙重定罪的苦難、受到更多的煎熬。所謂“一事不再理”，就是指犯罪人的一項罪行法院作出生效判決后，就不得就同一罪行進(jìn)行重復審判。這兩種理論思路雖然有許多差異，但在其本質(zhì)上具有同一性，就是對同一項犯罪行為，只能受一次處罰，不能重復評價(jià)而受兩次處罰。 在英美法系和大陸法系的視野里，對同一犯罪行為進(jìn)行重復處罰，都是被嚴格禁止的。同時(shí)，在我國的刑法和刑法理論上，都堅持一事一罰，禁止重復評價(jià)的原則，在區分一罪與數罪的界限上十分明確，即實(shí)行一個(gè)犯罪行為符合一個(gè)犯罪構成的是一罪;實(shí)施數個(gè)犯罪行為，符合數個(gè)犯罪構成的是數罪。如果由于刑法條文規定之間的交叉與重合關(guān)系，而發(fā)生了一種犯罪行為，同時(shí)觸犯了刑法的兩個(gè)以上條文和兩個(gè)以上罪名的競合關(guān)系，也只能按特殊優(yōu)于一般或重法優(yōu)于輕法的原則適用一個(gè)條文的一個(gè)罪名，絕不能“一事兩頭挑”，既定這種罪又定那種罪。 二、從刑法適用視角，須正確理解與適用刑法第二百九十四條第一款與第四款的罪數關(guān)系 刑法修正案(八)將刑法第二百九十四條修改后規定的第一款是組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，其懲罰的對象是組織行為、領(lǐng)導行為、參加行為，這三種行為本身就是一種獨立的犯罪行為。所謂組織行為，是指在黑社會(huì )性質(zhì)的組織成立之前，倡導、發(fā)起、糾集人員、策劃組成較穩定的、人數較多的黑社會(huì )性質(zhì)的組織的發(fā)起者、創(chuàng )建者;領(lǐng)導行為，是指對黑社會(huì )性質(zhì)的組織進(jìn)行管理、指揮、調度其進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的決策者、指揮者;參加行為，是指明知是黑社會(huì )性質(zhì)的組織而自愿參加，并接受其領(lǐng)導、管理和參加違法犯罪活動(dòng)的參加者。 本條第四款規定“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰”，“其他犯罪行為”顯然是指組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)的組織以外的“其他犯罪”，含義是非常明確的。但由于修改后的第二百九十四條明確規定了“黑社會(huì )性質(zhì)的組織應當同時(shí)具備以下特征”，即組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征和危害性特征。這就是說(shuō)，要構成組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪，必須“同時(shí)具備”這四個(gè)特征，這就是司法實(shí)踐中認定組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的規格和標準。 這其中值得研究的關(guān)鍵問(wèn)題，在于“多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)”這一法定行為特征，與其他犯罪的罪數關(guān)系如何處理?筆者認為，由于刑法上沒(méi)有把違法行為單獨規定為犯罪，因此對犯罪分子所實(shí)施的多次違法行為，當然可以作為黑社會(huì )性質(zhì)的組織的犯罪事實(shí)予以認定。但對犯罪分子多次所實(shí)施的犯罪行為，就必然要觸犯刑法上規定的其他罪名，常見(jiàn)的有如強迫交易、敲詐勒索、故意傷害、非法拘禁、尋釁滋事、開(kāi)設賭場(chǎng)、組織賣(mài)淫、販賣(mài)毒品等，觸犯了這些罪名的行為，無(wú)疑都是構成黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的構成要件。如果我們把這些犯罪行為統統抽出去單獨定罪的話(huà)，而組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪就缺乏要件，而不成立了;如果統統把這些犯罪行為都包括在組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪之內，一律不數罪并罰的話(huà)，則又可能產(chǎn)生罪刑不相適應的情況，輕縱了犯罪分子。據此，筆者認為，在沒(méi)有新的立法和司法解釋之前，可以分三種情況，區別適用數罪并罰，就可以既避免重復評價(jià)，又可實(shí)現罪刑相適應。 第一種情況的數罪并罰，是指在黑社會(huì )性質(zhì)的組織的形成、發(fā)展過(guò)程中，有組織地進(jìn)行的多次違法犯罪活動(dòng)，當然是屬于黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪應同時(shí)具備的四個(gè)特征的內容之一，但對其同時(shí)觸犯其他罪名的犯罪部分，則屬于典型的罪數理論上的想象競合犯，我國刑法理論上和刑法規定上都是采用的“擇一重罪處罰”的原則。想象競合犯是實(shí)質(zhì)一罪，是適用“從一”罪處斷的合理性依據，要行為人承擔“重罪”，是適用罪刑相當原則的科學(xué)性依據。這樣處理的結果是:凡在形成、發(fā)展黑社會(huì )性質(zhì)的組織的過(guò)程中實(shí)施的犯罪行為，法定刑低于組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪法定刑的罪名的罪，就包括在本罪之內，不再數罪并罰;凡觸犯的罪名的法定刑高于本罪的法定刑的，則另定為“他罪”(如故意殺人、搶劫、放火、爆炸、組織賣(mài)淫等)與組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪數罪并罰。從罪刑配置的角度考查，刑法修正案(八)已將組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪的法定刑提高到七年以上，用想象競合的原理來(lái)處斷黑社會(huì )性質(zhì)的組織犯罪與他罪的關(guān)系，其罪刑的輕重與危害行為所侵害法益的嚴重程度是基本相當的，不會(huì )產(chǎn)生輕縱犯罪分子的情況。 第二種情況的數罪并罰，是指黑社會(huì )性質(zhì)的組織組建完成之后，再以該組織為載體有組織地策劃、指揮的各種犯罪，由于它已經(jīng)不屬于黑社會(huì )性質(zhì)的組織的構成要件，完全屬于該組織實(shí)施的“其他犯罪行為”，無(wú)論犯的是輕罪還是重罪，都應與組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪數罪并罰。 第三種情況的數罪并罰，是指黑社會(huì )性質(zhì)的組織者、領(lǐng)導者和參加者個(gè)人實(shí)施的與該黑社會(huì )性質(zhì)的組織無(wú)關(guān)的“其他犯罪行為”，無(wú)論是在該黑社會(huì )性質(zhì)的組織形成前、形成中和形成后發(fā)生的，只要屬于追訴范圍內的犯罪行為，都應當予以單獨定罪與組織、領(lǐng)導、參加黑社會(huì )性質(zhì)組織罪數罪并罰?！?作者為西南政法大學(xué)教授) |
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