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第十四章:讓對手舉證
讓對方舉證,是一個(gè)聰明的做法,因為有時(shí)案件的所有證據本來(lái)就在對手處,我們除了讓對手舉證,我們實(shí)際也只可能讓對手舉證。當然,我們也要在對方舉證之后,能夠將證據占為己有。
   《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定:
    有證據證明一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人,可以推定該主張成立。
    我們要善于借鑒從被告處獲得證據的機會(huì ),要善于用被告完善自身證據不足的地方。
    對于法官來(lái)說(shuō),原告的證據是定案證據,被告的證據也是定案證據。法官并不過(guò)分關(guān)心證據是從原告還是被告處獲得,只要獲得了證據即可。
    《孫子兵法》的《作戰篇》提出,善用兵者,役不再籍,糧不三載,取用于國,因糧于敵,故軍食可足也。故智將務(wù)食于敵,食敵一鐘,當吾二十鐘;忌桿一石,當吾二十石。故殺敵者,怒也;取敵之利者,貨也。故車(chē)戰,得車(chē)十乘以上,賞其先得者,而更其旌旗。車(chē)雜而乘之,卒善而養之,是謂勝敵而益強。
    按照孫子的說(shuō)法,在對方獲得的一份證據,相當于自己出示了二十份證據,聰明的律師善于在對手處取得證據。在訴訟中,我們要活學(xué)活用。在任何時(shí)刻,都要有從對手處獲得證據的意識。和自己的證據犧牲后依然發(fā)揮余熱不同,對手被拿走的證據則完全被我們所用,由此我們與對手之間的孰強孰弱就變得非常清晰了。盡可能多的用我們和對方的證據支持我們的觀(guān)點(diǎn),同時(shí)讓證據與對方的觀(guān)點(diǎn)之間存在矛盾,從而改變雙方的勢力對比。


 
    本案主要證據為兩份證據,即商品房買(mǎi)賣(mài)合同、北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議。原告與被告對兩份證據均有一定主導權,對兩份證據進(jìn)行了激烈的拉鋸戰和爭奪戰。

    2009年,原告委托律師處理其案件。原告此刻手中的證據,只有一份原告丈夫的去世證明以及一份原房屋拆遷到訴爭房屋的證人證言,除此之外別無(wú)其他證據。
    一審開(kāi)庭后,代理律師在起訴后收集了相關(guān)證據,并進(jìn)行了必要的調查,對“事實(shí)與理由”進(jìn)行變更為:
    本案爭議房屋系舊房產(chǎn)權置換拆遷所得。整個(gè)拆遷工作由某集團主持,加上手續不全,所以其產(chǎn)權置換的方式操作不規范,但其操作方法不屬于貨幣補償。原告于某為唯一的被安置對象,是被拆遷人,所以新房應當歸原告于某所有。

    逢人且說(shuō)三分話(huà),不光是說(shuō)“三分話(huà)”,還包括說(shuō)出去的話(huà)能夠收的回來(lái)。未可全拋一片心,假如是虛心假意,說(shuō)出去就被人拿住話(huà)柄。
    張某和劉某認為,于某將原房屋的拆遷款贈與給張某,張某取得款項后購買(mǎi)了訴爭房屋,張某和劉某屬于夫妻,張某將房屋過(guò)戶(hù)給劉某的登記行為不違法,由此于某在無(wú)法定撤銷(xiāo)的情形下,現撤銷(xiāo)贈與已超過(guò)1年的期限。

    竹外桃花三兩枝,春江水暖鴨先知。在訴訟前,一定要對自己的證據進(jìn)行梳理,并就對方的證據提前進(jìn)行預測。要善于利用證據中有利的部分,而不要自怨自艾,只看見(jiàn)沒(méi)有證據或者證據不足。
    原告在涉及房屋權屬方面的證據非常有限,起訴前無(wú)證據,起訴后調取了訴爭房屋權屬登記檔案兩套。
    開(kāi)庭后,原告提交了訴爭房屋權屬登記檔案兩套,一套為訴爭房屋登記在被告張某名下,其中有本案的核心證據商品房買(mǎi)賣(mài)合同,一套為被告張某過(guò)戶(hù)給被告劉某的檔案一套。上述證據實(shí)際為將房屋辦理在被告名下的檔案,嚴格意義上屬于被告一方的證據。
    原告發(fā)表舉證意見(jiàn)為:《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》為形式上的買(mǎi)賣(mài)合同,但是不具備買(mǎi)賣(mài)的實(shí)質(zhì)內容,無(wú)付款記錄。
    被告對上述證據發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)為:這恰恰證明屬于獲得拆遷款后用贈與的款項購買(mǎi)房屋的證據,拆遷并非采取產(chǎn)權置換方式,后轉移登記與本案無(wú)關(guān),屬于正常合法的行為。

    滿(mǎn)園春色關(guān)不住,一枝紅杏出墻來(lái)。很多律師看誰(shuí)出示證據就認為證據對誰(shuí)有利,這恰恰是錯誤的觀(guān)念。“杏樹(shù)”雖然生在別人的院子里面,但是“紅杏”卻長(cháng)在我們的上方,這一現象在訴訟也是存在的。
    被告為佐證其贈與拆遷款的答辯意見(jiàn),提交了北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議。該協(xié)議書(shū)名稱(chēng)為貨幣補償,并非為產(chǎn)權置換,由此證明獲得拆遷款后用贈與的款項購買(mǎi)房屋的事實(shí)屬實(shí)。

    聰明的狼,不但會(huì )吃掉對手中的羊,還會(huì )還牧羊人一起吃掉。優(yōu)秀的律師猶如瞪著(zhù)血腥的眼睛在法庭上四處“覓食”的野狼。狼,既有獨立之堅韌,亦有合作之雄渾;既有悲怨長(cháng)嚎,也有敏捷身手。
    原告對此證據發(fā)表意見(jiàn):
   《北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議》上有如下特殊地方,符合產(chǎn)權置換的特征:
   《北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議》左下角標注新房位置房號。
   《北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議》右上角標注“一次性付清購房款”
   《北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議》右下角標注地稅局的“房?jì)r(jià)258060元”、“補償費使用金額258060元”、“尚余6998.20元”、“減免契稅7741.80元”

    人類(lèi)最初是將所有俘虜殺死,后來(lái)繳槍不殺俘虜,這是人類(lèi)文明進(jìn)步的表現。對于對方的證據,我們首先考慮的是使用,而非剿滅。煮豆燃豆萁,豆在釜中泣。本是同根生,相煎何太急。原告和被告是對抗關(guān)系,但是雙方的證據并非也是對抗關(guān)系,我們以往用證據對抗去詮釋雙方的對抗關(guān)系,這恰恰是非常單一的視角。
    原告與被告都有將對方出示的證據擊斃的沖動(dòng)。
    原告和被告還就相關(guān)證人證言證據進(jìn)行舉證和質(zhì)證,通過(guò)質(zhì)證階段,發(fā)現這些證據都和案件的焦點(diǎn)無(wú)關(guān)聯(lián)性,有些證據不具備真實(shí)性。
    大浪淘沙后,原告和被告均認可可以作為本案定案的證據就只有《北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議》與《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》。

    東邊日出西邊雨,道是無(wú)晴卻有晴??此仆陻〉陌讣?,假如達到勢均力敵的程度,實(shí)際就已經(jīng)勝訴在望了。勝敗兩重天,實(shí)際都在一線(xiàn)間。
    原告代理律師對雙方無(wú)爭議的事實(shí)予以明確,幫助歸納:
    原拆遷房為于某承租的公房。于某是唯一被拆遷人。拆遷款歸原告于某所有。購房款為258060元,該款直接核銷(xiāo)或者走賬。拆遷款與購房款之間的差額6998.20元單獨以存折的形式支付。2002年到2008年發(fā)生糾紛之前,于某實(shí)際也居住在訴爭房屋內。

    在可以“公說(shuō)公有理,婆說(shuō)婆有理”的情況下,不要盲目先去揭穿他人的偽道理,而是先講出自己的真道理。
    雙方事實(shí)與證據均存在不足的問(wèn)題。
    原告產(chǎn)權置換的說(shuō)法,與商品房買(mǎi)賣(mài)合同和北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議的名稱(chēng)以及兩份協(xié)議的形式抵觸,但實(shí)際操作過(guò)程以及結果符合產(chǎn)權置換的特點(diǎn)。
    被告贈與拆遷款的說(shuō)法,與商品房買(mǎi)賣(mài)合同和北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議的名稱(chēng)符合,但是缺乏明確的實(shí)際操作過(guò)程的證據予以支持。

    訴訟,過(guò)去大家有一個(gè)錯誤的認識,認為是原告和被告之間的糾紛。原告與被告,是訴訟中非常重要的角色,但是大多數判決書(shū)畢竟是法官書(shū)寫(xiě)的,這就意味著(zhù)我們還需要考慮法官的態(tài)度。多給法官面子,就是多給自己機會(huì )。
    法官提示:雙方證據均不足,以協(xié)商為主。
    原告同意,被告拒絕,由此人民法院必須繼續審理本案。
    第二次開(kāi)庭,人民法院宣讀原告申請調取拆遷細節相關(guān)的證據情況。人民法院調查后,未發(fā)現被告所稱(chēng)的贈與的文字依據。
    隨后,原告和被告質(zhì)證后,發(fā)表最后辯論意見(jiàn)。

    暖風(fēng)熏得游人醉,欲把杭州作汴州。訴訟中并非總都是能夠做到言之確鑿,有時(shí)我們要大膽把推測作為事實(shí)主張,至于他人怎么看待我們,我們可以先不顧忌。
    山外青山樓外樓,西湖歌舞幾時(shí)休。訴訟中,要多利用對手的執迷不悟懲罰的對手,換個(gè)角度理解,對手的錯誤造就我們的勝訴。在對手反復改變說(shuō)法或者舉證混亂矛盾的情況下,不要全部予以一一排斥、駁斥,而是選擇對其致命的說(shuō)法或者證據引導其固執己見(jiàn)。最后,在關(guān)鍵時(shí)刻將對我們有威脅的主張給予重點(diǎn)打擊,論證其不成立,從而讓對手所有的工作都白費。
    被告依然堅持,贈與屬實(shí)。
    接著(zhù),原告代理專(zhuān)門(mén)批駁張某和劉某所稱(chēng)的贈與258060元的事實(shí)缺乏依據:被告未提供證據證明贈與的事實(shí)。相關(guān)單位均未證實(shí)贈與的事實(shí)?!侗本┦凶≌课莶疬w貨幣補償協(xié)議》上無(wú)贈與的表述,且贈與的說(shuō)法和《北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議》上的相關(guān)內容抵觸
  
    有時(shí)當我們說(shuō)完話(huà)離開(kāi)后,我們并不清楚法官是如何理解又會(huì )如何下達判決書(shū),此刻律師非??释c法官對話(huà)和辯論,一起針對案件中的所有問(wèn)題都坦誠交流看法,但是這一切在現代訴訟程序中都不可能實(shí)現。身無(wú)彩鳳雙飛翼,心有靈犀一點(diǎn)通,律師要注意關(guān)注法官未表露出來(lái)的顧慮,謹慎予以處置。
    其次,《北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議》不能夠作為贈與的證據使用。右下角的乙方處無(wú)原告于某的姓名,只有被告張某的姓名,其中有一手印在被告張某的姓名上,原告現無(wú)法回憶或者確定手印是否為原告于某的手印。正常來(lái)說(shuō),《北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議》上被拆遷人和購房人應當為同一人,但事實(shí)情況完全相反?!侗本┦凶≌课莶疬w貨幣補償協(xié)議》左上角的被拆遷人處,于某的姓名上加上了一個(gè)括號,與通常辦理情況抵觸。
 
    忽如一夜春風(fēng)來(lái),千樹(shù)萬(wàn)樹(shù)梨花開(kāi),這春風(fēng)不是來(lái)自于法官的偏袒,而是來(lái)自于對手的前功盡棄。法官多半愿意做錦上添花的事情,多不愿意做雪中送炭的事情。我們在訴訟中出手要準,下手要狠。
    2009年12月11日,某區人民法院判決坐落于北京市某區訴爭房屋所有權歸于某所有。
     人民法院認為,在于某和張某、劉某都認為原房屋拆遷款為于某所有的情況下,張某和劉某所稱(chēng)的贈與不能夠成立。法院認為,《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第五條,在合同糾紛案件中,主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔舉證責任?,F張某未能夠舉證證明贈與的事實(shí),所以拆遷款不發(fā)生轉移。

    項莊舞劍,意在沛公。訴訟中,律師的主要工作在于說(shuō)服法官,而非僅僅擊敗對手,這是我們所常容易忘記的。但也別忘記:說(shuō)服法官,前提必須是擊敗對手。
    宣判后,被告提起上訴。
    上訴狀中稱(chēng),拆遷款余額打入被告銀行存折,所以贈與拆遷款的事實(shí)成立。原告同意將拆遷人資格贈與給被告,拆遷款也贈與被告,回遷房屋也贈與被告,商品房買(mǎi)賣(mài)合同與北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協(xié)議即為贈與的依據。
    原告二審中出示拆遷款匯給原告的存折,被告見(jiàn)此承認款項匯給原告。另外,原告認為被告所稱(chēng)的三種贈與在法律上是互相抵觸的,原告不可能在拆遷的每個(gè)環(huán)節都做出贈與的意思表示。比如,贈與拆遷人資格,則后來(lái)的拆遷款以及回遷房就與原告無(wú)關(guān),原告無(wú)權繼續贈與。若贈與拆遷款,則回遷房歸被告,原告無(wú)權再將回遷房贈與被告。
    2010年7月,北京市第一中級人民法院做出判決書(shū),判決駁回上訴,維持一審判決。

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