文/王宏哲
外部董事人數大于內部董事并不是“過(guò)半數”機制的全部。人數與投票權優(yōu)勢僅是這一機制的必要條件，而不是充分條件。要使得“過(guò)半數”機制既能解決董事會(huì )內部控制難題，又能保證董事會(huì )完全實(shí)現其功能，需進(jìn)一步健全和完善該機制
經(jīng)過(guò)二十多年精心設計與實(shí)施，國企黨的領(lǐng)導與董事會(huì )建設“齊頭并進(jìn)”已經(jīng)鑄就了國企治理的現代框架。公司法修訂案表征我國公司治理從“股東會(huì )中心主義”轉向了“董事會(huì )中心主義”。在借鑒英美國家的獨立董事、外部董事制度基礎上，形成了國企特色的外部董事制度。外部董事“過(guò)半數”是這一制度的核心，須認真剖析之，并耐心培育之！
“過(guò)半數”是國企董事會(huì )建設的探索結果
在邏輯和認知上，國企法人治理的內在結構經(jīng)歷了從“董事會(huì )”到“外部董事”再到外部董事“過(guò)半數”的探索過(guò)程。董事會(huì )建設從外在形式構建進(jìn)一步深入到內在實(shí)效追求，這表明國企董事會(huì )制度日漸成熟。
從“強經(jīng)理層”到“弱董事會(huì )”
1978年至1992年之間是國企的“經(jīng)理中心主義”時(shí)期。在此階段，國企治理的制度基礎是全民所有制。依據國企管理政策和《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換企業(yè)經(jīng)營(yíng)機制條例》等，國企普遍采用“廠(chǎng)長(cháng)（經(jīng)理）負責制”的治理結構。政府將企業(yè)的剩余控制權和剩余索取權交給了廠(chǎng)長(cháng)（經(jīng)理）。由于作為“一把手”的廠(chǎng)長(cháng)(經(jīng)理)們出現了獨斷專(zhuān)行、濫用職權等嚴重異化現象，使得全民所有制下的“經(jīng)理中心主義”治理模式被拋棄。
1993年至2003年是國企的“弱董事會(huì )”時(shí)期。2003年12月底全國人大常委會(huì )通過(guò)了新中國第一部《公司法》，開(kāi)啟了國企治理的董事會(huì )階段。公司法的制定為國企治理提供了新的制度平臺?！岸聲?huì )中心主義”成為了國企治理的新方向。2003年3月國務(wù)院國資委成立之前的十年，“董事會(huì )中心主義”停留在文本上，實(shí)踐中經(jīng)理層依然通過(guò)經(jīng)營(yíng)和財務(wù)信息以及人員等渠道形成了“內部控制”。由于“強經(jīng)理層”，而導致“弱董事會(huì )”，可把這一時(shí)期看做是全民所有制時(shí)期的“經(jīng)理中心主義”在公司制時(shí)期的延續。
中央企業(yè)的外部董事“試點(diǎn)探索”
2003年3月成立后，國務(wù)院國資委就將董事會(huì )建設視為“國有企業(yè)改革最關(guān)鍵、最核心的問(wèn)題”。外部董事制度及“過(guò)半數”機制成為董事會(huì )制度的主要內容，與董事會(huì )制度建設同時(shí)推進(jìn)。2005年10月17日，時(shí)任國資委主任李榮融向寶鋼5位外部董事正式頒發(fā)了聘書(shū)，寶鋼集團成為國資委第一批11家董事會(huì )制度試點(diǎn)企業(yè)中第一家正式運作的企業(yè)，是我國第一家外部董事超過(guò)50%的企業(yè)。同時(shí)，國資委計劃“2006年，國資委董事會(huì )制度試點(diǎn)的央企名單將會(huì )擴大至20-30家；預計2007年國資委下轄169家國有企業(yè)將全部完成董事會(huì )制度改革?！苯?jīng)過(guò)近二十年的“試點(diǎn)探索”，截至2021年底，中央企業(yè)在集團層面實(shí)現了“董事會(huì )應建盡建”，其中“82家建立了外部董事占多數的董事會(huì )，96.9%的符合條件的子企業(yè)建立了董事會(huì )，其中78.8%的子企業(yè)實(shí)現了外部董事占多數”。
邁入公司法的“過(guò)半數”
中央企業(yè)在探索中形成了一系列文件，其中代表性文件包括《關(guān)于中央企業(yè)建立和完善國有獨資公司董事會(huì )試點(diǎn)工作的通知》《董事會(huì )試點(diǎn)中央企業(yè)專(zhuān)職外部董事管理辦法（試行）》《董事會(huì )試點(diǎn)中央企業(yè)外部董事履職行為規范》及《中央企業(yè)董事會(huì )工作規則（試行）》等?；谥醒肫髽I(yè)的成功經(jīng)驗，外部董事制度的適用范圍從中央企業(yè)被擴展至所有省級和地方國有獨資公司。2020年底，國務(wù)院國資委發(fā)布了《國有企業(yè)公司章程制定管理辦法》，其中第十條規定：“國有獨資公司、國有全資公司應當明確由出資人機構或相關(guān)股東推薦派出的外部董事人數超過(guò)董事會(huì )全體成員的半數，董事會(huì )成員中的職工代表依照法定程序選舉產(chǎn)生?！本o接著(zhù)，將“外大于內”從管理原則上升為法律規定。2021年12月公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》第一百四十九條第二款規定：“國有獨資公司的董事會(huì )成員中，應當過(guò)半數為外部董事，并應當有公司職工代表?！边@意味著(zhù)，外部董事過(guò)半數將成為國企法人治理結構中的重要法定機制。
“過(guò)半數”是解決董事會(huì )內部控制的關(guān)鍵
“董事會(huì )是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策主體，定戰略、作決策、防風(fēng)險?！庇_保董事會(huì )此地位，并發(fā)揮此等職能，需先保證其不被內部人控制，使其僅聽(tīng)命于股東，否則，就會(huì )出現各種樣態(tài)的“董事會(huì )專(zhuān)制”。
董事會(huì )內部控制難題
防止董事會(huì )內部控制是董事會(huì )制度需解決的第一命題。公司法制定初期，董事會(huì )被經(jīng)理層控制，進(jìn)而被虛置，出現經(jīng)理層“挾董事會(huì )”治理之亂象；十八大之前，出現部分國企董事長(cháng)對董事會(huì )的“個(gè)人控制”現象。此等教訓不斷提醒我們：解決董事會(huì )“內部人控制”難題，是國企董事會(huì )治理的首要任務(wù)。
我國公司法借鑒了日本的公司治理模式，試圖用監事會(huì )從外部來(lái)監督董事會(huì )運行，但無(wú)論民營(yíng)企業(yè)、上市公司，還是國有企業(yè)的治理實(shí)踐均證明：監事會(huì )這種外部監督模式整體是失敗的！2021年公司法修訂案第一百五十三條規定：“國有獨資公司按照規定不設監事會(huì )或者監事，在董事會(huì )中設置由董事組成的審計委員會(huì )等專(zhuān)門(mén)委員會(huì )，審計委員會(huì )的成員應當過(guò)半數為外部董事?！边@表明國有企業(yè)治理結構中的監督機制是相機選擇的，不再將國有企業(yè)（國有獨資公司）及其董事會(huì )的監督單一依賴(lài)于監事會(huì )和審計等外部監督，并傾向于董事會(huì )內部監督模式。董事會(huì )內部制衡將是解決董事會(huì )內部控制和監督問(wèn)題的主要策略?？梢园汛瞬呗钥醋鍪钦沃卫碇械摹皺嗔χ坪狻崩碚撛诠局卫碇械膽?。
分立與制衡：外部董事控制董事會(huì )
依邏輯，董事會(huì )內部制衡策略分兩個(gè)環(huán)節。
首先，將董事會(huì )組成人員分為內部董事集團與外部董事集團等兩個(gè)組成部分。區分董事在法律上的單個(gè)角色與事實(shí)上的集團角色是重構董事會(huì )的前提。盡管在法律上，單個(gè)的內部董事與單個(gè)的外部董事之間，內部董事之間以及外部董事之間等都是獨立地依公司法行使董事職權，但由于“內部”與“外部”之位置所別，使得復數的內部董事和復數的外部董事在事實(shí)上分別形成了兩個(gè)獨立集團。將董事會(huì )如此“一分為二”之目的是為實(shí)現事實(shí)上的力量制衡。早在2006年6月，國務(wù)院國資委發(fā)布的《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》第四十四條就指出：“國有獨資公司和國有控股公司應建立外部董事、獨立董事制度，外部董事、獨立董事人數應超過(guò)董事會(huì )全部成員的半數，以保證董事會(huì )能夠在重大決策、重大風(fēng)險管理等方面作出獨立于經(jīng)理層的判斷和選擇?！眱炔慷露ㄎ皇菆绦卸?，其通過(guò)擔任公司董事長(cháng)、總經(jīng)理或副總經(jīng)理等職務(wù)，來(lái)實(shí)施和監督實(shí)施董事會(huì )決議。內部董事的“內部性”表現為：擔任董事會(huì )和公司高級職務(wù)、掌握經(jīng)營(yíng)信息和控制公司經(jīng)理層等?！皟炔啃浴笔莾炔慷庐a(chǎn)生代理沖動(dòng)的根源。外部董事是非執行董事，其具有的外部性和相對獨立性使得其決策重心更傾向股東。內部董事集團的首要職責是實(shí)施（決策），而非監督，而外部董事集團的首要職責則是監督，其次才是實(shí)施（決策）。
其次，在數量上，外部董事“過(guò)半數”，即外部董事集團表決權大于內部董事集團?！斑^(guò)半數”的實(shí)質(zhì)是“外部董事控制”。外部董事集團對董事會(huì )的控制是“股東控制”的體現。外部董事控制優(yōu)于內部董事控制。外部董事作為股東之代表，其既通過(guò)董事會(huì )監督了經(jīng)理層，又在董事會(huì )內部利用表決權監督了內部董事集團。外部董事控制不會(huì )產(chǎn)生代理成本，因為外部董事集團無(wú)法從公司內部獲得回報。內部“分立”是董事會(huì )制衡的形式要件，“過(guò)半數”則是其實(shí)質(zhì)要件。在地方國資委推行的外部董事制度實(shí)踐中，出現外部董事不得不“懂事”、不得不成為“花瓶董事”等現象，其原因是內部董事不僅數量占多數，而且內部董事?lián)味麻L(cháng)和總經(jīng)理等主要職務(wù)，形成了內部董事集團對董事會(huì )的控制。未過(guò)半數的外部董事制度是沒(méi)有力量的?！斑^(guò)半數”才是外部董事制度的價(jià)值所在。
“過(guò)半數”機制的健全和完善
外部董事人數大于內部董事并不是“過(guò)半數”機制的全部。人數與投票權優(yōu)勢僅是這一機制的必要條件，而不是充分條件。要使得“過(guò)半數”機制既能解決董事會(huì )內部控制難題，又能保證董事會(huì )完全實(shí)現其功能，需進(jìn)一步健全和完善該機制，為此，要重點(diǎn)關(guān)注如下問(wèn)題：
外部董事召集人問(wèn)題
重點(diǎn)是召集人定位、產(chǎn)生方式與職權等。其一，《中央企業(yè)董事會(huì )工作規則（試行）》將召集人的功能定義為“溝通橋梁”，即召集人應被視為外部董事集團之代表，其職權性質(zhì)為程序性權力，因而，不應賦予召集人更多的實(shí)體性權力。其二，專(zhuān)職外部董事與兼職外部董事何者更優(yōu)？專(zhuān)職外部董事多數是或曾是企事業(yè)或行政單位領(lǐng)導，而兼職董事多為專(zhuān)業(yè)人員。前者擔任召集人能發(fā)揮其既有管理優(yōu)勢和資源優(yōu)勢，同時(shí)，也有更多的時(shí)間來(lái)承擔召集人職責。因而，專(zhuān)職外部董事更適合做召集人。其三，目前中央企業(yè)外部董事召集人的任期是固定的，但可探索由外部董事輪流（尤其在專(zhuān)職外部董事之間）擔任召集人。其四，國務(wù)院國資委應制定《外部董事召集指引》等規范性文件，指導各級國企確定召集人職權，規范召集人行為。
外部董事?lián)味麻L(cháng)問(wèn)題
外部董事?lián)喂径麻L(cháng)可解決董事會(huì )成員與經(jīng)理層的身份疊合和角色沖突等問(wèn)題，實(shí)現決策權與執行權的徹底分離，亦能更好地保證董事會(huì )的獨立性。相比于兼職外部董事，專(zhuān)職外部董事更適合擔任董事長(cháng)。中央企業(yè)在這方面有過(guò)探索，并積累了很多經(jīng)驗，但也有一些值得反思的地方，如2006年中國建材董事同時(shí)擔任國藥集團的外部董事和董事長(cháng)，引起大家對外部董事?lián)味麻L(cháng)的局限性的思考，如履職時(shí)間是否充足、獨立性、業(yè)務(wù)局限等問(wèn)題。專(zhuān)職外部董事同時(shí)擔任董事長(cháng)和外部董事召集人是一個(gè)需要繼續總結經(jīng)驗和教訓的現實(shí)問(wèn)題。
內部董事集團利用黨委前置程序約束外部董事集團問(wèn)題
黨委前置程序中的“研究討論事項”大多是董事會(huì )決議事項，而國企黨委委員多由國企內部董事和經(jīng)理層擔任。這樣容易導致內部董事集團和經(jīng)理層利用黨委前置程序來(lái)達成自己在董事會(huì )所不能達成的目的，一方面可能造成黨委與董事會(huì )之間的潛在緊張關(guān)系，另一方面會(huì )將外部董事制度和“過(guò)半數”機制之功效規避掉，導致制度無(wú)效。需要認真領(lǐng)會(huì )兩個(gè)“一以貫之”精神，處理好黨委前置與外部董事控制的關(guān)系。
外部董事的獨立性與集體性關(guān)系問(wèn)題
“過(guò)半數”體現的是外部董事的集體性。依照公司法原理，無(wú)論內部董事、外部董事，還是職工董事，其地位是獨立，其主體屬性是個(gè)體性，而非集體性。如何解決外部董事在法律上的個(gè)體性與事實(shí)上的集體性，是“過(guò)半數”機制引發(fā)的一個(gè)深層問(wèn)題。外部董事的集體性是理解“過(guò)半數”機制有效性的理論基礎。已有的外部董事管理制度都是從外部董事的個(gè)體性視角制定的，需在外部董事的個(gè)體屬性與集體屬性之間建立多種“規范通道”，如制定外部董事會(huì )議制度、外部董事召集制度、外部董事表決制度、外部董事協(xié)商制度等。
國有全資公司外部董事“過(guò)半數”問(wèn)題
國家出資公司包括國有獨資公司和國有控股公司。根據公司法和國務(wù)院國資委解釋?zhuān)瑖歇氋Y公司的出資人是各級國資委及授權機構（履行出資人職責的機構），而國有控股公司的出資人是政府部門(mén)、機構、事業(yè)單位出資設立的國有獨資公司。公司法修訂案僅規定國有獨資公司董事會(huì )采用“過(guò)半數”機制，并未規定國有全資公司和其他國有控股公司采用該機制。但實(shí)踐中，中央企業(yè)的子公司或孫公司已經(jīng)采用了該機制。同時(shí)，《國有企業(yè)公司章程制定管理辦法》中規定國有全資公司董事會(huì )外部董事也應“過(guò)半數”?；诖?，應從頂層設計視角考慮國有全資公司采用“過(guò)半數”機制問(wèn)題。
作者系中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授，
中國政法大學(xué)法學(xué)院股權法律研究中心主任
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