一、保證期間內涵之重新界定
保證期間的概念最早在法律規定中出現是最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規定》（法發(fā)[1994]8號），該規定中使用的是保證責任期間的概念。隨后出臺的《中華人民共和國擔保法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《擔保法》）正式使用了保證期間稱(chēng)謂。在這兩部法律文件中，對保證期間的種類(lèi)、效力以及法律后果作出了規定，但均未對保證期間的涵義予以界定。
理論上，關(guān)于保證期間的概念存在多種認識。第一種觀(guān)點(diǎn)認為保證期間是當事人約定或法律規定的保證責任的存續期間。此觀(guān)點(diǎn)為目前通說(shuō)。第二種觀(guān)點(diǎn)則認為通說(shuō)混淆了保證責任與保證期間的關(guān)系，進(jìn)而將保證期間界定為債權人應當向保證人主張保證責任的期間，債權人未在該期間主張權利的，保證責任消滅。第三種觀(guān)點(diǎn)認為，保證合同作為債權合同之一種，必然存在債務(wù)履行期限，保證期間便是保證債務(wù)的履行期限。筆者認為，前兩種觀(guān)點(diǎn)各有道理，均可自成體系，但都未完全詮釋保證期間的存在價(jià)值，尤其無(wú)法說(shuō)明在已經(jīng)存在訴訟時(shí)效制度來(lái)對債務(wù)關(guān)系當事人之間的利益進(jìn)行平衡的情況下，法律為何又畫(huà)蛇添足的創(chuàng )設保證期間制度。而認為保證期間是保證債務(wù)履行期的說(shuō)法則完全是錯誤的，因為保證期間與債務(wù)履行期性質(zhì)完全不同：其一，債務(wù)履行期完全依合同當事人的約定，若合同未約定履行期限，原則上債權人可隨時(shí)要求債務(wù)人履行，債務(wù)人也可以隨時(shí)履行。而保證期間卻分為約定期間和法定期間。其二，期間的意義不同。債務(wù)履行期間屆滿(mǎn)，債務(wù)人未履行債務(wù)的，開(kāi)始計算該債務(wù)的訴訟時(shí)效，債權人是否在期間內主張權利并沒(méi)有法律意義。保證期間則不同，債權人必須在保證期間內為一定行為，否則保證人不再承擔保證責任。
筆者認為，對保證期間涵義的準確界定應建立在正確認識保證的內涵和保證期間意義的基礎上。所謂保證是保證人和債權人約定，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證合同系從合同，是為了擔保主債務(wù)的實(shí)現而設立。債權人要求保證人承擔保證責任，實(shí)質(zhì)上是債權人將債權不能實(shí)現的風(fēng)險轉嫁給了保證人，或者說(shuō)是債權人將自己對主債務(wù)人之債權轉讓給了保證人，由保證人取代債權人地位成為新的債權人（債權受讓人），去向主債務(wù)人追償，承受主債務(wù)人清償不能的法律后果。而保證人所承擔的保證責任實(shí)際上是受讓債權的對價(jià)。因此，保證合同直接賦予債權人的并非保證債權，而是債權轉讓選擇權，即債權人有權決定將主債權轉讓給保證人。保證合同成立并生效后，在債權人行使債權轉讓選擇權之前，保證債權尚處于潛在形態(tài)，只有當主債權完成了轉讓?zhuān)ＷC債權（可以看作對價(jià)給付請求權）才從潛在變?yōu)楝F實(shí)，保證人才開(kāi)始承擔保證責任。此債權轉讓選擇權依債權人單方行使而發(fā)生法律效力，屬于典型的形成權。
作為形成權，自應受到除斥期間的限制，保證期間由此產(chǎn)生。因此，保證期間并不是債權人行使保證債權的期間，也不是保證責任的存續期間，而應界定為債權人債權轉讓選擇權的存續期間。保證期間的意義便是促使債權人及時(shí)行使債權轉讓選擇權，使保證債權盡快確定，維護財產(chǎn)秩序的穩定。該債權轉讓選擇權的行使方式即為對主債務(wù)提起訴訟或者申請仲裁（一般保證）或向保證人主張權利（連帶責任保證）。債權人沒(méi)有在保證期間內行使債權轉讓選擇權的，直接產(chǎn)生的法律后果是債權轉讓選擇權消滅，債權人不再享有將主債權轉讓給保證人的權利，保證債權也就無(wú)法完成從潛在向現實(shí)的轉化，從而使保證責任間接予以免除。當債權人在保證期間內行使了債權轉讓選擇權，將產(chǎn)生主債權轉讓給保證人的法律效果，其對保證人的債權也就從潛在狀態(tài)變?yōu)楝F實(shí)債權。此時(shí)債權人才可以向保證人主張保證債權，保證債權的訴訟時(shí)效也便開(kāi)始計算。
二、保證期間性質(zhì)審視
在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《擔保法解釋》）出臺前，關(guān)于保證期間的性質(zhì)，理論和實(shí)踐中一直存有爭議?！稉７ń忉尅芬猿馄陂g定性保證期間，規定了保證期間不因任何事由發(fā)生中止、中斷和延長(cháng)，并對保證期間與訴訟時(shí)效明確加以區分，對于統一認識，在司法實(shí)踐中正確適用保證期間具有積極的意義。
但以除斥期間定性保證期間也一直遭到學(xué)者們的批判，其原因為：一、除斥期間的適用對象為形成權，并不適用于請求權，請求權原則上應適用訴訟時(shí)效，而保證債權為典型的債權請求權；二、除斥期間為法定期間，而保證期間則分為約定期間與法定期間，且約定期間優(yōu)先適用。三、保證期間內，債權人為一定行為，則保證期間功成身退，訴訟時(shí)效期間取而代之，而除斥期間不存在這個(gè)現象。正基于此，有學(xué)者一直否認保證期間為除斥期間，并進(jìn)而將保證期間定性為失權期間。
筆者贊同將保證期間定性為除斥期間。首先，前文已經(jīng)論及，保證期間消滅的是債權轉讓選擇權，此權利因債權人的單方行使而發(fā)生法律效果，為典型的形成權。所謂保證期間消滅保證債權的說(shuō)法只是對保證期間涵義的誤解。其次，我國《合同法》第95條明確規定了合同解除權可以約定期間，因此約定除斥期間早已得到立法的認可。第三，保證期間約束的是債權轉讓選擇權，而訴訟時(shí)效約束的是保證債權，兩者并不適用于同一對象，所謂以訴訟時(shí)效替代保證期間的說(shuō)法并不正確。至于失權期間，筆者認為，在我國立法實(shí)踐及理論界尚無(wú)完整的失權期間的概念，以此定性保證期間并不能很好的闡釋保證期間的性質(zhì)和意義，反而容易使人陷入新的疑惑，因此不如將保證期間定性為除斥期間更有利于達到認識的統一。
三、保證期間“不發(fā)生中止”質(zhì)疑
《擔保法解釋》第31條規定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(cháng)的法律后果?！边@是將保證期間定性為除斥期間的結果。傳統除斥期間為不變期間，不因任何事由而發(fā)生改變，故又稱(chēng)為預定期間。除斥期間不得中斷和中止一直被認為是與訴訟時(shí)效的重要區別之一。筆者對此不想作過(guò)多理論探討，只是從實(shí)踐角度進(jìn)行一定的分析。
1. 保證期間能否中斷。訴訟時(shí)效所約束的對象為債權請求權，是督促權利人及時(shí)行使請求權的期限。作為請求權，其特點(diǎn)是，僅憑該權利的單方行使并無(wú)法實(shí)現權利之內容，還需要相對人進(jìn)行配合并作出相應行為。而當債務(wù)人沒(méi)有配合履行債務(wù)的，權利人就須為進(jìn)一步之請求，此時(shí)顯然應再給予權利人一個(gè)權利的行使期間。訴訟時(shí)效中斷制度也就由此產(chǎn)生。而除斥期間所約束的對象是形成權，該類(lèi)權利因單方之行使而當然發(fā)生相應的法律后果，沒(méi)有再次行使權利的必要，除斥期間也就不存在中斷的問(wèn)題。在保證期間內，當債權人行使了債權轉讓選擇權，就會(huì )立即達到風(fēng)險轉嫁的目的，無(wú)須債權人為權利的再次行使，保證期間也就沒(méi)有中斷之必要。
2. 保證期間能否中止。與訴訟時(shí)效的中斷不同，訴訟時(shí)效中止的目的是考慮到在訴訟時(shí)效期間內，可能會(huì )由于不可抗力等原因導致權利行使上的障礙，此時(shí)需待該障礙消除后，才能為權利之行使。應當說(shuō)，請求權與形成權的差異主要在于權利行使的效果方面。但該兩種權利的共同點(diǎn)是，權利人要實(shí)現權利都必須以一定方式為權利之行使，如債權之實(shí)現需債權人為履行債務(wù)之請求，合同之解除需要權利人作出并送達解除通知等。由此，既然請求權可能會(huì )因一定事由而無(wú)法行使，形成權也就必然存在無(wú)法行使的可能。在這一點(diǎn)上，并不因權利性質(zhì)上的差別而有不同。傳統除斥期間不得中止的觀(guān)點(diǎn)值得懷疑，需要重新予以審視。就保證期間而言，因為不可抗力等事由使得債權人無(wú)法在期間內行使債權轉讓選擇權的，如果由此而使保證人得以免責，顯然對債權人有失公允，也與設立保證期間制度所要實(shí)現的督促債權人行使權利的法律價(jià)值不符。因此，筆者認為，在此情形，應允許保證期間中止，待障礙消除后再繼續計算剩余的保證期間。
四、保證期間起算的幾個(gè)特殊問(wèn)題
保證期間是債權人在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，向保證人轉嫁債權不能實(shí)現的風(fēng)險的期間。就主合同而言，當合同履行期屆滿(mǎn)主債務(wù)人沒(méi)有清償債務(wù)的，就開(kāi)始處于債務(wù)不履行狀態(tài)，此時(shí)債權人就有權向保證人轉嫁風(fēng)險。因此，保證期間的起算點(diǎn)原則上是固定的，即應從主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)開(kāi)始。下面主要探討幾種特殊情形下保證期間如何起算的問(wèn)題。
1. 分期付款合同中保證期間的起算。關(guān)于分期付款合同訴訟時(shí)效的起算，最高人民法院曾專(zhuān)門(mén)下過(guò)答復意見(jiàn)，認為應當從最后一筆債務(wù)的履行期屆滿(mǎn)開(kāi)始計算。對此，司法實(shí)踐中雖然一直參照執行，但長(cháng)期以來(lái)也頗受非議。應當說(shuō)，最高人民法院答復出發(fā)點(diǎn)是保護債權人的權益，但也與一定歷史時(shí)期的認識相關(guān)。從訴訟時(shí)效的基本法理來(lái)說(shuō)，我國采取“權利被侵害主義”，即訴訟時(shí)效從權利人知道或者應當知道權利被侵害之日開(kāi)始計算。就分期付款合同而言，在每筆履行期屆滿(mǎn)債務(wù)人未履行債務(wù)的，就已經(jīng)造成了債權被侵害的事實(shí)，因此，基于法理，分期付款合同的訴訟時(shí)效應從每期單獨計算。筆者認為，與訴訟時(shí)效相同原理，對于分期付款合同的保證期間，亦應當從每一期債務(wù)履行期屆滿(mǎn)開(kāi)始計算。此時(shí)實(shí)際上是將整個(gè)債務(wù)分解成若干筆債務(wù)，分別計算每一筆的保證期間。表面上來(lái)看，采取這種方式似乎不如從最后一筆開(kāi)始計算更利于對債權人的保護，實(shí)則不然，因為主張從最后一筆開(kāi)始計算保證期間實(shí)際上是限制了債權人的權利，使債權人必須在最后一筆履行期屆滿(mǎn)之后才能要求保證人承擔責任。在就每筆單獨計算保證期間時(shí)，需要注意的是，如果債務(wù)人在拖欠多筆債務(wù)后，清償了部分債務(wù)的，在沒(méi)有明確約定的情況下，該清償應抵充哪筆債務(wù)呢？筆者認為，此時(shí)，應參照有關(guān)會(huì )計準則的規定，按照先到期先清償的原則予以確定。值得說(shuō)明的是，2004年4月6日，最高法院針對云南省高級人民法院的請示，下發(fā)法函[2004]22號答復，改變了訴訟時(shí)效從最后一筆履行期屆滿(mǎn)開(kāi)始計算的思路，認為訴訟時(shí)效期間自每一期債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日的次日起算。
2. 債務(wù)履行期提前屆至時(shí)保證期間的起算。實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì )發(fā)生約定的債務(wù)履行期因某些法律事實(shí)的發(fā)生而提前屆滿(mǎn)的情況，如債權人在未屆履行期之前主張預期違約，融資租賃合同承租人未按合同履行義務(wù)，出租人依據法律規定提前要求支付全部?jì)r(jià)款，借款合同中約定債務(wù)人未按期支付利息，貸款人可提前終止合同，要求債務(wù)人償還貸款等等。于此情形，保證期間應從原合同約定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起算，還是從提前屆滿(mǎn)之日起算，《擔保法》及解釋并未作出規定。筆者認為，在主債務(wù)履行期因一定原因而提前屆滿(mǎn)的，由于主債務(wù)不履行之狀態(tài)已經(jīng)出現，保證期間理應開(kāi)始計算。如借款合同還款期限截至2002年6月1日，但在2月1日，債權人主張債務(wù)人違約，要求提前收回貸款，保證期間則應是從2月2日開(kāi)始計算。此時(shí)，如果仍按照合同約定的履行期來(lái)計算保證期間，就連帶責任保證而言，就意味著(zhù)債權人在一段時(shí)間內只能向主債務(wù)人主張權利，而無(wú)法要求保證人承擔責任，顯然不符合連帶責任保證的一般原理。而在一般保證情形，則更會(huì )產(chǎn)生無(wú)可回避的矛盾。因為一般保證要求債權人必須在保證期間內向主債務(wù)人提起訴訟才能使保證債權得以保全，但在主債務(wù)履行期提前屆滿(mǎn)時(shí)如仍按照原履行期計算保證期間的話(huà)，將會(huì )出現債權人提起訴訟時(shí)，保證期間還未起算的局面。
3. 最高額保證中保證期間的起算。最高額保證系對一定期間內連續發(fā)生的不特定債權在預定最高額范圍內提供的保證。最高額保證必須經(jīng)過(guò)決算，使不特定的債權確定后，方能確定所擔保的債權數額。因此保證期間的起算點(diǎn)既要考慮每筆債權之履行期，又牽涉到最高額保證的確定（決算日期）。原則上，當最高額保證之債權確定后，就轉化為普通保證，保證期間應從每一筆債權的履行期屆滿(mǎn)開(kāi)始計算。但如果債務(wù)履行期在最高額保證確定前屆滿(mǎn)的，因為此時(shí)債權人向保證人主張權利尚不可能，保證期間應從最高額保證確定之日起算。保證期間之約定早于最高額保證確定之日的，應視為沒(méi)有約定而適用法定保證期間。
五、連帶共同保證中保證期間的效力
連帶共同保證中，債權人在保證期間內僅向部分保證人主張了權利，其效力能否及于全部保證人？這將涉及到未被主張權利之保證人的保證責任是否消滅，以及承擔責任之保證人能否行使分擔份額追償權的問(wèn)題。對此，實(shí)踐中存有三種觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認為，債權人向部分保證人主張權利不能當然及于所有保證人，未被主張權利之保證人因保證期間的屆滿(mǎn)而免除保證責任，可依此為抗辯理由對抗其他保證人的追償。第二種觀(guān)點(diǎn)認為，承擔責任之保證人享有的追償權是債權，受兩年訴訟時(shí)效的限制，保證期間對此已經(jīng)沒(méi)有意義，其他保證人不能依據保證期間抗辯追償。第三種觀(guān)點(diǎn)則認為，向部分保證人主張權利可以視同向一個(gè)抽象意義上的保證人整體主張了保證責任，其效力及于其他保證人。最高人民法院對該問(wèn)題的處理精神見(jiàn)于法釋[2002]37號《關(guān)于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問(wèn)題的批復》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復》）?！杜鷱汀氛J為，承擔了保證責任的保證人有權要求其他連帶保證人清償應當分擔的份額，不受債權人是否在保證期間內向未承擔保證責任的保證人主張過(guò)保證責任的影響。但《批復》對債權人在保證期間內向部分保證人主張權利的效力未予明確。
筆者認為，《批復》保護保證人追償權利益的出發(fā)點(diǎn)無(wú)疑是正確的，但其對問(wèn)題的處理思路頗值商榷。保證人之間的連帶責任僅是指在責任承擔的數額和順序上具有連帶性，但并不能由此否認各保證責任獨立法律地位的存在，這從債權人可以?xún)H就部分保證人提起訴訟，以及對保證債務(wù)的訴訟時(shí)效應分別計算等方面可以明顯看出。向部分保證人主張權利的效力及于全部保證人的觀(guān)點(diǎn)擴大了對連帶關(guān)系的理解，有違基本法理。連帶共同保證中，保證期間屆滿(mǎn)而未被主張權利之保證人，其保證責任應罹于除斥期間而消滅，也就當然不存在基于保證責任的份額分擔問(wèn)題，其他保證人不得再向其追償。那么，對于其他保證人喪失追償權的利益應如何保護呢？既然保證人追償權喪失的根本原因是債權人怠于行使權利，由此導致的不利益后果自然應當由債權人承擔。此時(shí)，應當視為債權人放棄了部分保證債權，該行為侵害了其他保證人的追償權，參照《擔保法解釋》第38條第3款的規定，其他保證人可在喪失分擔份額的范圍內免除相應的保證責任。如果保證人不知其他保證人存在以及債權人放棄的事實(shí)，在承擔全部責任后，可以向債權人以不當得利主張返還分擔份額。
六、《擔保法解釋》第44條與保證期間關(guān)系
《擔保法解釋》第44條規定：債務(wù)人破產(chǎn)的，債權人在破產(chǎn)程序中未獲清償的部分，可在破產(chǎn)程序終結后6個(gè)月內要求保證人承擔責任?！痹撘幎ㄖ饕强紤]到債務(wù)人破產(chǎn)后債權人向保證人主張權利的不便而專(zhuān)門(mén)給予債權人的特殊保護期間。關(guān)鍵問(wèn)題是如何厘清該特殊期間與保證合同中約定的保證期間的關(guān)系。有觀(guān)點(diǎn)認為，只要主債務(wù)人破產(chǎn)的，保證合同約定的保證期間就不再具有法律效力，而應統一適用該特殊期間。筆者不同意這種觀(guān)點(diǎn)?！稉７ń忉尅返囊幎ㄖ饕轻槍χ鱾鶆?wù)人破產(chǎn)這一特殊情況而對債權人作出的特殊保護措施，但其并不能產(chǎn)生取代保證期間的作用。對此，應區分三種情況來(lái)進(jìn)行分析：1. 對于保證期間在破產(chǎn)案件受理前就已經(jīng)屆滿(mǎn)的情形。債權人在保證期間內并不存在主張權利上的障礙，而是否進(jìn)入破產(chǎn)程序對保證期間也沒(méi)有任何影響。因此債權人完全可以在保證期間內主張權利從而使保證債權得以保全。此時(shí)，如果適用《擔保法解釋》第44條的規定，顯然不適當的擴大了對債權人的保護，于保證人有失公允。2. 保證期間在破產(chǎn)程序過(guò)程中屆滿(mǎn)的情形。此時(shí)，考慮到債權人因為債務(wù)人破產(chǎn)而在保證期間內對保證人行使權利有諸多不便，顯然有必要在破產(chǎn)終結后另行給債權人一定期間來(lái)向保證人主張權利。3. 對于保證期間在破產(chǎn)終結后屆滿(mǎn)的，由于破產(chǎn)程序已經(jīng)終結，債權人向保證人主張權利也不再存在任何障礙，完全可以在剩余保證期間內使保證債權得以保全，此時(shí)，顯然也沒(méi)有適用《擔保法解釋》第44條的必要。而且，在保證期間于破產(chǎn)終結6個(gè)月以后才屆滿(mǎn)的情形，適用《擔保法解釋》第44條反而限制了債權人權利的行使期限，與該規定的制定目的恰恰相反。因此，對于《擔保法解釋》第44條規定，應當依照民法解釋學(xué)的基本原理以及擔保法的基本精神進(jìn)行限縮解釋?zhuān)丛撘幎ㄖ荒苓m用于保證期間在破產(chǎn)過(guò)程中屆滿(mǎn)的情形。
七、保證人放棄除斥期間利益的問(wèn)題
債權人未在保證期間內對主債務(wù)人提起訴訟或者向保證人主張權利的，保證人不再承擔保證責任。但此時(shí)如果保證人放棄除斥期間利益而主動(dòng)承擔保證責任的，應如何處理，《擔保法》及解釋并未作出明確規定，需要加以探討和研究。
1. 保證人承擔保證責任后，能否以不當得利要求債權人返還的問(wèn)題。實(shí)踐中有觀(guān)點(diǎn)認為，既然除斥期間屆滿(mǎn)后保證責任消滅，此時(shí)保證人承擔保證責任已經(jīng)沒(méi)有法律依據，因此其可以不當得利向債權人要求返還。筆者不同意這種觀(guān)點(diǎn)。保證人放棄除斥期間利益清償債務(wù)的，因為保證責任已經(jīng)消滅，其所為清償之性質(zhì)顯然不是基于保證責任。但應當看到，保證人承擔責任本身仍然具有替主債務(wù)人償還債務(wù)的意思，應按照第三人代為清償制度進(jìn)行處理。第三人代為清償是指債務(wù)關(guān)系以外的第三人替債務(wù)人清償債務(wù)，產(chǎn)生與債務(wù)人清償相同法律效果的制度。依民法理論，構成第三人代為清償應具備以下要件：（1）須依債務(wù)的性質(zhì)允許第三人為清償。（2）債務(wù)關(guān)系當事人之間沒(méi)有禁止第三人清償的約定。（3）須債權人不得拒絕該清償。（4）須第三人具有替債務(wù)人清償的意思。符合條件的代為清償行為產(chǎn)生與債務(wù)人自己清償相同的法律效果，而且該代為清償不以第三人與債務(wù)人之間有特定的法律關(guān)系為必要。由此可見(jiàn)，在保證人放棄除斥期間利益清償債務(wù)情形，符合第三人代為清償的構成要件，應產(chǎn)生消滅主債務(wù)的法律效力，保證人在清償后顯然不能再要求債權人返還。
2. 保證人在放棄除斥期間利益履行債務(wù)后能否向主債務(wù)人追償的問(wèn)題。實(shí)踐中存在兩種觀(guān)點(diǎn)，一種觀(guān)點(diǎn)認為可以追償，因為主債務(wù)人是最終責任人，而且保證人放棄除斥期間利益并沒(méi)有加重債務(wù)人的責任和負擔。另一種觀(guān)點(diǎn)則認為追償權的基礎是保證人承擔了保證責任。保證期間經(jīng)過(guò)后，保證責任已經(jīng)消滅，保證人所履行的已不再是保證責任，自然無(wú)權向主債務(wù)人追償。筆者認為，《擔保法》所規定的追償權是以保證人承擔保證責任為基礎，既然保證人在此情形所承擔的并不是保證責任，而是代為清償行為，保證人就不能享有《擔保法》上的追償權。但此時(shí)保證人可基于不當得利向主債務(wù)人求償。構成不當得利需要具備三個(gè)要件：一方受有財產(chǎn)上的利益；該獲利導致另一方受有損失；受有利益沒(méi)有合法根據。在保證人放棄除斥期間利益進(jìn)行清償情形，首先，主債務(wù)人因為保證人的清償而免除了自己的清償義務(wù)，使自己應減少的財產(chǎn)未減少，獲得了財產(chǎn)上的利益；其次，保證人進(jìn)行清償后遭受了財產(chǎn)上的損失，而且該損失與主債務(wù)人的獲利之間具有因果關(guān)系；第三，主債務(wù)人之所以獲利是因為債權人從保證人那里得到了清償，并非基于自身的事由，因此該獲利并沒(méi)有合法依據。由此可見(jiàn)，此時(shí)完全符合不當得利的構成要件，應在保證人與主債務(wù)人之間成立不當得利之債。
實(shí)踐中，還有一種類(lèi)似情況是，在主債務(wù)超過(guò)訴訟時(shí)效后，保證人放棄行使主債務(wù)人的時(shí)效抗辯權并承擔保證責任的，能否向主債務(wù)人進(jìn)行追償的問(wèn)題。應當說(shuō)，追償權是保證人的一種法定權利，基于法律的規定而產(chǎn)生，即保證人承擔保證責任后，便會(huì )依法享有追償權。在保證人放棄主債務(wù)時(shí)效利益情形，法律并沒(méi)有關(guān)于保證人不得行使追償權的規定，否認保證人的追償權缺乏法律依據。但若允許保證人追償，實(shí)際上是變相延長(cháng)了主債務(wù)的訴訟時(shí)效，毫無(wú)疑問(wèn)會(huì )有損于債務(wù)人的時(shí)效利益，也極易導致債權人與保證人惡意串通。筆者認為，司法實(shí)踐中對此可以從兩個(gè)思路來(lái)探討解決：（1）參照《擔保法解釋》第43條的規定處理。該條規定：保證人自行履行保證責任時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債務(wù)人行使追償權?！北ＷC人對已過(guò)訴訟時(shí)效的主債務(wù)承擔保證責任的，主債務(wù)人可以保證人所為清償大于主債務(wù)人應承擔債務(wù)范圍為由進(jìn)行抗辯，從而阻卻追償權的行使。（2）參照債權轉讓的有關(guān)規定處理。保證責任之承擔實(shí)際上是保證人承接了債權不能實(shí)現的風(fēng)險，也可以說(shuō)是債權人將債權轉讓給了保證人，保證人成了債權受讓人，依據《合同法》第82條的規定，主債務(wù)人對于原債權人的抗辯自然可以向債權受讓人（保證人）主張。但是需要說(shuō)明的是，在主債務(wù)人也放棄時(shí)效抗辯權的情形，保證人可以行使追償權。如主債務(wù)已過(guò)訴訟時(shí)效但主債務(wù)人又在催款通知書(shū)上簽章確認的，主債務(wù)重新獲得法律強制力。此時(shí)依據《擔保法》的規定，保證人仍然享有時(shí)效抗辯權。如果保證人放棄抗辯權承擔保證責任的，該行為并沒(méi)有加重主債務(wù)人的負擔，保證人應享有追償權。
作者：張愛(ài)云 馬向偉
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