【本文作者：邵詩(shī)巍律師】
【案情】
被告人周某從李某（已判刑）處購進(jìn)價(jià)值人民幣180余萬(wàn)元的性藥共計300余件。同年，周某將上述部分性藥、18箱壯陽(yáng)皂，以玻璃杯、塑料針織袋等貨物名義，委托倪某向義烏海關(guān)辦理出口至非洲某市的報關(guān)手續。上述貨物被義烏海關(guān)現場(chǎng)查獲。
經(jīng)鑒定，該批性藥、壯陽(yáng)皂的外包裝及說(shuō)明書(shū)上印制的共計60余萬(wàn)張圖片均屬淫穢圖片。
原審根據以上事實(shí)，依照相關(guān)法律規定，作出如下判決：被告人周某犯走私淫穢物品罪，判處有期徒刑十二年六個(gè)月[i]。?
【辯護要點(diǎn)】[ii]
1、被告人主觀(guān)上不具有走私淫穢物品的故意及目的
被告人主觀(guān)上為銷(xiāo)售性藥，外包裝依附在藥品外包裝，被告人主觀(guān)上沒(méi)有依靠外包裝牟利的主觀(guān)故意。
2、被告人不具有走私淫穢物品的客觀(guān)行為
2.1在案證據不足以證明在案藥品外包裝均為淫穢物品。
《刑法》第三百六十七條本法所稱(chēng)淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫學(xué)知識的科學(xué)著(zhù)作不是淫穢物品。
藥品外包裝上大部分圖片沒(méi)有達到具體描繪性行為或宣揚露骨色情的程度，辯護人申請重新鑒定（是否全部屬于淫穢物品）。
2.2涉案圖片的功能系為描述藥品使用，不具有獨立銷(xiāo)售和傳播價(jià)值，能夠在市場(chǎng)上流通，是因為產(chǎn)品本身。
2.3從立法對淫穢物品規制的原意來(lái)看，涉案圖片也不應被鑒定為淫穢物品。
本案藥品是面向具有正常生理需求的人群，而非社會(huì )大眾消費者購買(mǎi)是為了正常的性生活。既然性生活屬于普通人的正常需求，那么購買(mǎi)性用品的人不會(huì )因為性用品的包裝而產(chǎn)生腐化墮落的不良后果。
3、從全院處理效果來(lái)看，不應認定周某構成走私淫穢物品罪。
周某系從李某處購買(mǎi)用于銷(xiāo)售。二人主觀(guān)要件相同，因此，各方行為性質(zhì)也應相同。但李某以因生產(chǎn)，銷(xiāo)售假藥罪被判處。若周某構成走私淫穢物品罪，有違司法的統一性和嚴肅性。
4、從犯罪階段來(lái)看，周某的行為應被認定為未遂。
本案假藥在銷(xiāo)售之前即被扣押，未留向社會(huì )，尚未辦結報關(guān)手續。是在辦理過(guò)程中，即通關(guān)現場(chǎng)被依法查獲。沒(méi)有對社會(huì )造成現實(shí)危害后果，根據刑法第23條的規定，屬于因意志以外的原因未能得逞，可以比照既遂犯從輕，減輕處罰。
5、從量刑角度來(lái)看，認定的物品數量與事實(shí)不符，導致量刑不當。
一審判決把每盒性藥中圖片數量按三張計算。有關(guān)法律和解釋所說(shuō)的圖片數量單位“張”應指物理上單獨存在的圖片載體。無(wú)論一和性藥上有多少面，在物理介質(zhì)上都只有一個(gè)盒子。
6、酌定從輕處罰情節。
本案之所以被認定為假藥，系因檢出西地那非成分，但生產(chǎn)者，銷(xiāo)售者不具有生產(chǎn)，銷(xiāo)售藥品許可證，因而被認定為假藥。因此性藥含有正規性藥所應當含有的成分，即使流向社會(huì )，消費者在購買(mǎi)使用時(shí)也不會(huì )因服用而貽誤或加重病情，也就是說(shuō)客觀(guān)上不會(huì )造成事實(shí)上危害人身健康的后果。因此量刑時(shí)可酌情予以從輕處罰。?
【二審法院認為】
1、外包裝及說(shuō)明書(shū)上印制的圖片中雖然有暴露、撫摸等情形的圖片，但系壯陽(yáng)茶這一特殊物品的外包裝，所起作用可視為對產(chǎn)品功能的輔助介紹，不應認定為淫穢物品。故金華市公安局出具的關(guān)于涉案假性藥、壯陽(yáng)茶、壯陽(yáng)皂外包裝及內置說(shuō)明書(shū)中印制的圖片屬淫穢物品的鑒定意見(jiàn)存疑，不宜作為定案依據，且在案尚無(wú)證據證明被告人主觀(guān)上具有走私淫穢物品的故意及目的。辯護提出的相關(guān)意見(jiàn)成立，予以采納。
2、被告人明知其上家李某生產(chǎn)、銷(xiāo)售的性藥沒(méi)有國家批文、許可證，系假藥，仍大量低價(jià)購進(jìn)，并將假性藥假冒玻璃杯、塑料針織袋等貨物向海關(guān)申報出境銷(xiāo)售，鑒于在案證據尚不能證實(shí)其走私壯陽(yáng)皂、壯陽(yáng)茶的實(shí)際數量、價(jià)值以及偷逃應繳稅額等情況，故對其走私行為不作刑法上的評價(jià)，但其非法銷(xiāo)售假藥的行為已構成犯罪，依法應以銷(xiāo)售假藥罪定罪處罰。原公訴機關(guān)指控及原判認定的周某以非法牟利或傳播為目的走私淫穢圖片，構成走私淫穢物品罪，事實(shí)及法律依據均不充分，本院予以糾正。周某二審辯護人提出的周某的行為構成銷(xiāo)售假藥罪的意見(jiàn)成立，本院予以采納。
3、辯護人提出周某的行為構成銷(xiāo)售假藥罪，且系未遂，要求二審改判等意見(jiàn)成立，予以采納。原判審判程序合法，但定罪、量刑均不當，本院依法予以改判。?
【點(diǎn)評】
本案的關(guān)鍵在于對被告人罪名及犯罪階段（未遂）的認定
本案案發(fā)是在2010年~2012年，依據當時(shí)的刑法規定， 一審時(shí)認定的淫穢物品數量，顯然已達到情節嚴重，應處以十年以上有期徒刑的刑期。
二審雖對本案性質(zhì)重新認定，但刑期仍為十年以上的檔位。因采納了辯護人關(guān)于被告人屬于犯罪未遂的意見(jiàn)，得以減輕處罰。
雖然一審辯護人也提到了“犯罪未遂”的概念，但走私罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪的“既遂”認定標準并不相同。
《刑法》第23條第1款明確規定：“已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂?！钡?款規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！蓖ㄕf(shuō)認為，犯罪未遂必須具備三個(gè)特征：（1）已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行犯罪；（2）犯罪未得逞；（3）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。
走私犯罪中，既遂未遂的界定，當時(shí)并無(wú)明文規定，實(shí)踐中有爭議。根據2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》【法釋〔2014〕10號】第二十三條實(shí)施走私犯罪，具有下列情形之一的，應當認定為犯罪既遂：
（一）在海關(guān)監管現場(chǎng)被查獲的；
（二）以虛假申報方式走私，申報行為實(shí)施完畢的；
（三）以保稅貨物或者特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品為對象走私，在境內銷(xiāo)售的，或者申請核銷(xiāo)行為實(shí)施完畢的。
2011年的《刑法修正案（八）》中，關(guān)于銷(xiāo)售假藥罪去掉了原先的“足以危害人體健康”的規定，使得該罪從具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯。司法實(shí)踐中[iii]，銷(xiāo)售假藥罪應當以假藥進(jìn)入交易環(huán)節作為認定犯罪既遂的標準，而不論是否已經(jīng)成交或者已經(jīng)付款。如果由于行為人意志以外的原因而未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的假藥交易行為，則屬于犯罪未遂。?
[i] 案號：(2014)浙刑二終字第17號
[ii] 辯護人認為（第二輯）
聯(lián)系客服
