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被告人徐某等走私普通貨物、偷稅案——單位犯罪若干問(wèn)題的法律適用

發(fā)布日期：2007-09-30

    【提要】

    本案系一起涉臺的單位走私普通貨物、偷稅案，涉及的法律問(wèn)題包括一人有限責任公司能否成為單位犯罪的主體；單位共同犯罪中各單位所處的主、從犯地位是否決定其直接責任人員的主、從犯地位；以及由此引申出來(lái)的關(guān)于單位犯罪主體資格被否定后，對其參與犯罪的職員的性質(zhì)認定和處罰問(wèn)題。這些問(wèn)題均為當前單位犯罪理論問(wèn)題的難點(diǎn)，筆者結合案件深入分析，以供參考。

    【案情】

    公訴機關(guān)上海市人民檢察院第二分院

    被告人徐某(臺籍)

    被告人林某(臺籍)

    被告人孟某

    2000年3月，臺灣某集團股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)集團公司)董事長(cháng)何某個(gè)人出資人民幣(以下幣種均為人民幣)50萬(wàn)元，以顧某、張某為名義股東，在上海設立某水產(chǎn)有限責任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)水產(chǎn)公司)，該公司系增值稅小規模納稅人，主要經(jīng)營(yíng)水產(chǎn)品業(yè)務(wù)，公司的所有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)均由集團公司決定。受集團公司委派，被告人徐某于2004年5月起任水產(chǎn)公司經(jīng)理，被告人林某于2003年3月起任水產(chǎn)公司財務(wù)長(cháng)，被告人孟某則在水產(chǎn)公司成立時(shí)通過(guò)社會(huì )招聘進(jìn)入該公司從事納稅申報、銷(xiāo)售等工作。三名被告人在水產(chǎn)公司均按月領(lǐng)取固定報酬，不參與公司的利潤分配，也不承擔風(fēng)險責任。2002年1月起，被告人孟某在何某等人的直接授意下，采用制作虛假帳目等方法，向水產(chǎn)公司所在地上海市某稅務(wù)局虛假納稅申報，被告人徐某、林某到任后以在公司支付稅款的內部請款單上簽字的方式默認。截止2005年6月，水產(chǎn)公司少繳稅款計900余萬(wàn)元，其中，徐某任職期間水產(chǎn)公司少繳稅款100余萬(wàn)元，林某任職期間水產(chǎn)公司少繳稅款500余萬(wàn)元。此外，上述銷(xiāo)售的水產(chǎn)品中有部分是被告人徐某、林某根據集團公司的指示，沿用已有模式，即采用以支付低于同類(lèi)水產(chǎn)品正常進(jìn)口所應繳納稅款的50%-60%的金額，委托具有免稅證明的大連某遠洋漁業(yè)有限公司辦理報關(guān)手續而“進(jìn)口”貨物，偷逃關(guān)稅等計400余萬(wàn)元。以上全部所得供集團公司支配和使用。

    【審判】

    一審法院認為，水產(chǎn)公司采用偽造帳目向稅務(wù)機關(guān)虛假申報納稅，其行為構成偷稅罪；水產(chǎn)公司還以明顯低于貨物正常進(jìn)口的應繳稅額委托他人代理進(jìn)口業(yè)務(wù)偷逃稅款，其行為又構成走私普通貨物罪。被告人徐某、林某應作為水產(chǎn)公司偷稅和走私普通貨物犯罪中直接負責的主管人員承擔刑事責任；被告人孟某應作為水產(chǎn)公司偷稅犯罪中的其他直接責任人員承擔刑事責任。雖然公訴機關(guān)在訴訟中因客觀(guān)原因撤回對水產(chǎn)公司的起訴，但仍應對徐某、林某以偷稅罪、走私普通貨物罪兩罪并罰予以懲處，對孟某應以偷稅罪處罰。鑒于水產(chǎn)公司受集團公司操控和制約，在犯罪活動(dòng)中起次要作用，系從犯，故可依法對三名被告人分別減輕處罰。據此，一審法院判決：(一)對被告人徐某以走私普通貨物罪判處有期徒刑3年6個(gè)月，以偷稅罪判處有期徒刑1年2個(gè)月和罰金3萬(wàn)元，決定執行有期徒刑4年和罰金3萬(wàn)元；(二)對被告人林某以走私普通貨物罪判處有期徒刑3年，以偷稅罪判處有期徒刑1年8個(gè)月和罰金3萬(wàn)元，決定執行有期徒刑4年和罰金3萬(wàn)元；(三)對被告人孟某以偷稅罪判處有期徒刑2年和罰金3萬(wàn)元；違法所得的一切財物應予追繳。

    被告人孟某以量刑過(guò)重為由，提出上訴。其余兩名被告人均未提出上訴。二審法院終審裁定駁回孟某上訴，維持原判。

    【評析】

    本案的焦點(diǎn)在于水產(chǎn)公司是否構成單位犯罪，以及水產(chǎn)公司及三被告人在犯罪中的主、從犯地位問(wèn)題，詳析如下：

    一、關(guān)于單位犯罪的概念和特征

    單位犯罪的概念在我國《刑法》中沒(méi)有具體表述，但刑法理論中比較有代表性的論述有以下三種：一是指單位內部成員在單位意志支配下，以單位名義、為單位利益實(shí)施的危害社會(huì )、并經(jīng)法律規定為犯罪的行為；二是指企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，為本單位牟取非法利益，經(jīng)單位集團研究決定或者由負責人決定而實(shí)施犯罪；三是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體經(jīng)單位集團研究決定或者由負責人員決定(為單位利益)實(shí)施的犯罪。上述觀(guān)點(diǎn)在文字表達上雖有所不同，但卻從不同角度大致揭示了我國《刑法》關(guān)于單位犯罪的本質(zhì)特征，這就是單位犯罪指以單位名義實(shí)施，體現單位意志，為單位謀取利益的犯罪活動(dòng)。也就是說(shuō)，任何不以單位名義實(shí)施，或者雖以單位名義實(shí)施但未經(jīng)單位集團研究、負責人決定，或者雖然經(jīng)單位集團研究、負責人決定但單位未獲取非法利益的，都不是單位犯罪。

    在明確了單位犯罪的概念和特征的同時(shí)，還需要著(zhù)重強調的是，單位犯罪的前提是基于實(shí)施犯罪的這個(gè)單位主體本身必須適格，即主體應符合法律規定，否則也不能構成單位犯罪，這是區分單位犯罪和自然人犯罪的關(guān)鍵，也是司法實(shí)踐中最易產(chǎn)生爭議的難點(diǎn)問(wèn)題之一。

    筆者認為，單位犯罪的主體特征概括起來(lái)主要有三點(diǎn)：一是單位必須依法設立和合法存在。單位在未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準之前就以該單位名義實(shí)施犯罪行為，或者在經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準被撤銷(xiāo)、解散之后仍然以該單位名義從事犯罪活動(dòng)，或者以欺騙手段騙取工商登記主管部門(mén)的信任得以成立的所謂單位，以及個(gè)人為實(shí)施犯罪活動(dòng)而設立單位，或者單位設立以后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，均不能以單位犯罪論處，應按照個(gè)人犯罪處理。二是根據法律規定，任何單位依法設立，必須要有一定的組織結構形式，因為一定的組織形式是單位開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的必要保證，從而排除了一人的個(gè)體經(jīng)營(yíng)模式，所以單位具有相應的組織形式是單位依法設立和合法存在的必然結果。三是單位必須具有能夠獨立承擔刑事責任的能力，由于我國刑法規定單位犯罪所承擔的刑事責任只有罰金，因此，單位犯罪主體的刑事責任能力實(shí)際上就是指能夠獨立承擔罰金刑的能力，這是構成單位犯罪的前提條件。需要強調的是，具有獨立承擔罰金刑的能力與實(shí)際上能否支付罰金是兩個(gè)不同的概念，不能因為某單位客觀(guān)上(如虧損、破產(chǎn)等)不能支付罰金，就否認該單位具有獨立承擔刑事責任的能力。所以，單位犯罪的主體特征，正如有的學(xué)者所概括的那樣，只有依法成立、具有一定組織機構、擁有一定財產(chǎn)或者經(jīng)費，能夠以自己名義承擔責任的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，才能成為單位犯罪的主體。

    二、關(guān)于一人有限責任公司能否成為單位犯罪主體的問(wèn)題

    前面已從犯罪構成的理論對單位犯罪的概念及本質(zhì)特征進(jìn)行了論述，在以往的司法實(shí)踐中也是這樣把握和操作的，例如：對有些有限責任公司、股份有限公司在形式上雖然經(jīng)過(guò)有權機關(guān)或組織(如工商局、上級主管部門(mén)等)審批、登記注冊，但如果確有證據證實(shí)其實(shí)際為特定一人出資、一人從事經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，主要利益歸屬于該特定個(gè)人的，根據查證屬實(shí)的情況，均以刑法上的個(gè)人論。然而，2005年10月27日新修訂的《公司法》確立了一人有限責任公司的法律地位，第58條規定：“本法所稱(chēng)一人有限責任公司是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責任公司”。于是，有人就認為一人有限責任公司由于出資和經(jīng)營(yíng)均由該股東一人所為，其利益當然也歸屬于該特定股東，這與我國《刑法》規定的單位犯罪主體特征不符，故以一人有限責任公司實(shí)施的犯罪只能按個(gè)人犯罪論處。

    筆者認為，該觀(guān)點(diǎn)有失偏頗，對依法成立并符合單位犯罪主體特征的一人有限責任公司，同樣可以構成單位犯罪，理由如下：

    第一，一人有限責任公司與其他有限責任公司一樣，同屬于有限責任公司的范疇，其既具有以公司名義實(shí)施犯罪活動(dòng)、體現公司意志和為公司謀取非法利益的單位犯罪的主、客觀(guān)要件，又符合該公司系依法設立、合法存在、有一定的組織機構和獨立承擔刑事責任能力這一單位犯罪的主體特征。

    第二，根據法律規定，一人有限責任公司具有獨立的法人資格，股東除不能證明公司財產(chǎn)獨立于自己財產(chǎn)應當對公司債務(wù)承擔連帶責任外，也是以其出資額為限承擔相應的法律責任。出資者個(gè)人一旦作為股東，其地位發(fā)生了變化，享有法律規定的股東所有的權利和必須承擔的義務(wù)，股東個(gè)人出資的財產(chǎn)也不再是其個(gè)人財產(chǎn)，而是公司財產(chǎn)，是其開(kāi)展正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的重要保證，具有相對獨立性。因此，一人有限責任公司的經(jīng)營(yíng)模式與個(gè)體經(jīng)營(yíng)模式不同，一人有限責任公司的財產(chǎn)與股東個(gè)人財產(chǎn)是完全不同的兩個(gè)概念，不能混為一談。

    第三，一人有限責任公司與以往認定的形式上雖然是二個(gè)以上股東出資并經(jīng)營(yíng)、但實(shí)質(zhì)為一人出資和經(jīng)營(yíng)的有限責任公司而以個(gè)人犯罪論處的規定，并不矛盾。因為一人有限責任公司不等于一人經(jīng)營(yíng)、管理，只要該公司有其他人員一起參與生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，相互之間有所分工，實(shí)際上就存在著(zhù)無(wú)形的或有形的組織形式，這已經(jīng)符合了單位犯罪的主體特征之一，而筆者所認為的一人有限責任公司可以成為單位犯罪的主體就是指上述這種情形，并不包括實(shí)際是一人在經(jīng)營(yíng)、管理的公司。此外，判斷是否構成單位犯罪的另一個(gè)重要依據就是“犯罪所得”歸誰(shuí)所有，只有具備“犯罪所得歸屬單位”的特征才能構成單位犯罪。無(wú)論是單位還是個(gè)人，其實(shí)施犯罪的唯一目的都是為了追求非法利益，故非法利益的歸屬問(wèn)題，尤其在出資者和經(jīng)營(yíng)者均為同一人、且經(jīng)營(yíng)者不僅限于一人的情況下，就成為區別單位犯罪和自然人犯罪的關(guān)鍵，這同以往認定的標準應是一樣的。

    第四，我國《刑法》第30條規定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實(shí)施的危害社會(huì )行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任”。1999年6月25日通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)最高法院?jiǎn)挝环缸锼痉ń忉?第1條又明確規定：“刑法第30條規定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，現行法律沒(méi)有將一人有限責任公司排除在單位犯罪的主體之外。

    因此，認定一人有限責任公司可以作為單位犯罪的主體，符合法律規定。

    本案中被告人所在的水產(chǎn)公司名義上由顧某、張某作為股東而設立，但事實(shí)上顧某、張某兩人均未出資，也不參與任何經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不享有股東的權利和承擔股東義務(wù)。水產(chǎn)公司實(shí)際上是臺灣籍人員何某一人出資，一人作為股東的一人有限責任公司，但該公司的經(jīng)理、財務(wù)、銷(xiāo)售、儲運等各環(huán)節都設置了相應的崗位，由三名被告人和其他人員受聘并負責管理，非法所得用于包括水產(chǎn)公司在內的集團公司的其他業(yè)務(wù)。所以法院認定水產(chǎn)公司構成單位犯罪，于法有據。

    三、關(guān)于單位共同犯罪中各單位所處的地位是否決定其直接責任人員地位的問(wèn)題

    根據刑法的共犯理論，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，在共同犯罪中按照各共犯的作用，可分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。那么，在法律將人的具體行為擬制成單位行為并規定為單位犯罪時(shí)，兩個(gè)以上單位共同故意犯罪也應適用于共犯理論，盡管司法理論對這種觀(guān)點(diǎn)還存在爭議，但就目前司法實(shí)踐中的操作來(lái)看已基本趨于一致。2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì )紀要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)全國法院金融會(huì )議紀要)對此予以肯定，即兩個(gè)以上單位以共同故意實(shí)施的犯罪，應根據各單位在共同犯罪中的地位、作用大小，確定犯罪單位的主、從犯。

    既然單位與單位間共同犯罪可以區分主、從犯，那么作為共同犯罪中的各單位具體參與的直接責任人員，也就是法律規定的直接負責的主管人員和其他直接責任人員之間是否構成共同犯罪呢？

    第一種觀(guān)點(diǎn)認為，在單位共同犯罪中，各單位參與犯罪的成員之間實(shí)際上是共同犯罪，因為各單位成員都明知對方和自己一同在為了各單位的共同目標實(shí)施犯罪活動(dòng)并參與共同犯罪，具備共同犯罪的特征。所以，既不能將他們置于本單位所參與的部分犯罪活動(dòng)中考察其作用大小，也不能依本單位在共同犯罪中的地位來(lái)判斷其主犯、從犯地位，而應該將犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員置于整個(gè)共同犯罪中來(lái)考察他們各自的作用大小和責任。因單位犯罪的直接責任人員具有相對獨立性，故在單位共同犯罪案件中，直接責任人員的犯罪地位應在全案中予以考察而不受所在單位在共同犯罪中地位的影響，這是單位犯罪直接責任人員具有相對獨立性的必然邏輯結果。

    第二種觀(guān)點(diǎn)認為，在單位犯罪中，各參與者之間事實(shí)上具有共同犯罪關(guān)系擬制為單位犯罪時(shí)，則應認為構成單位犯罪這一整體犯罪，而不是參與者之間或參與者與單位之間構成共同犯罪。單位之間的共同犯罪應當先區分單位之間在共同犯罪中所處的地位和作用確定各單位在共同犯罪中是主犯還是從犯，或者都是主犯。單位是主犯的，對有關(guān)責任人的處理按主犯處理，當然也適用單位犯罪的法定刑；單位是從犯的，也適用單位犯罪的法定刑，按照從犯的地位、作用來(lái)適用刑罰，這樣既體現單位犯罪的特點(diǎn)，又符合共同犯罪的原理。從犯單位與主犯單位中的自然人在刑事責任分擔上有所不同，從犯單位中的自然人不能例外地認定為主犯，因該種例外對被告人是不利的，客觀(guān)上也與事實(shí)和邏輯不符。

    筆者贊同第二種觀(guān)點(diǎn)，但理由與上述觀(guān)點(diǎn)不完全相同。

    第一，單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員都是以單位的意志為左右，各具體參與者主觀(guān)動(dòng)機、目的都是以各自單位的意志為轉移，所實(shí)施的行為也是體現各自單位的意志，單位犯罪就是其整體意志的體現，各參與者都是體現單位犯罪整體意志的一部分，每個(gè)部分相互作用而形成單位的整體意志，任何一個(gè)參與者個(gè)人單獨是不能反映單位犯罪的整體意志的。即便是一人有限責任公司的股東以單位名義實(shí)施犯罪時(shí)，其個(gè)人意志也還是單位的意志，該股東知道其以單位名義實(shí)施犯罪，非法利益歸屬單位后，單位也將承擔相應的法律責任，其也將作為該單位犯罪中的直接責任人員承擔刑事責任。盡管單位與單位共同犯罪是基于單位之間的共同故意，具體的目的是一樣的，也使得各自單位具體參與者的目的也會(huì )一樣，但不能據此認為他們之間已經(jīng)形成共犯，譬如：有的直接責任人員之間根本沒(méi)有犯意的聯(lián)絡(luò )和事前共謀，只是各自按照領(lǐng)導的指令行事，即便有商議，也只是將各自單位的意思表示傳達給對方，這是單位與單位之間的共謀，不能理解為參與者個(gè)人之間的共謀。也就是說(shuō)，個(gè)人在單位犯罪中的具體行為已不再是個(gè)人行為，而應看作是單位的行為，單位就是通過(guò)具體個(gè)人的行為而實(shí)施犯罪活動(dòng)。顯然，認定各單位的參與者之間系共犯，不符合刑法中的共犯理論。

    第二，正因為單位犯罪是通過(guò)具體參與者個(gè)人的行為實(shí)施的，個(gè)人在執行單位意志時(shí)所實(shí)施的行為是起主要作用，還是起次要或者輔助作用，決定著(zhù)該單位在共同犯罪中的地位，反映出該單位實(shí)施犯罪所具有的危害程度。換句話(huà)說(shuō)，單位在共同犯罪中的主、從犯地位的確立，也已經(jīng)表明具體參與者在整個(gè)共同犯罪中的作用。因此，主犯單位的責任人員認定為主犯，從犯單位的責任人員認定為從犯，是順理成章的事情，無(wú)需在單位已被認定系從犯的情況下，再對該從犯單位的責任人員劃分主、從犯，否則會(huì )造成司法實(shí)踐中認定主、從犯的混亂。此外，在單位共同犯罪中，各單位的地位是在對其直接責任人員具體實(shí)施行為綜合評判的基礎上予以確定的，在此情況下，若再對各單位責任人員的行為進(jìn)行評判，有重復評價(jià)之嫌。至于有的主犯單位或者從犯單位中可能會(huì )存在直接責任人員作用大小的情況，這只是作為一個(gè)主犯單位或者從犯單位內部的責任差異，并不能據此改變主犯單位或者從犯單位的地位，也只能在各自的量刑幅度內作適當區別。

    第三，全國法院金融會(huì )議紀要中關(guān)于“具體案件可以分清主、從犯，且不分清主、從犯在同一法定刑檔次、幅度內量刑無(wú)法做到罪刑相適應的，應當分清主、從犯，依法處罰”的規定，與筆者認為單位在共同犯罪中的地位確定后，無(wú)需再對主犯單位或者從犯單位中的直接責任人員區分主、從犯的觀(guān)點(diǎn)，也不矛盾。當一個(gè)單位實(shí)施犯罪活動(dòng)時(shí)，因為該單位在犯罪活動(dòng)中的地位重要，才具有社會(huì )危害性并給予刑事處罰，且在一般情況下對其單位內部的直接責任人員可依直接負責的主管人員和其他直接責任人的地位不同，作出不同的處罰即可?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否區分主犯、從犯問(wèn)題的批復》中據此也作了規定：“在審理單位故意犯罪案件時(shí)，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可不區分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰”。但是，也不排除在個(gè)別情況下為了量刑上的平衡，且不這樣就不能體現罪刑相適應原則時(shí)，直接責任人員之間可以區分主、從犯的可能，筆者認為，這僅僅是特例，只能作為個(gè)案處理，不能作為一般原則普遍運用，這正是全國法院金融會(huì )議紀要中所要求的，且這種特例也僅限于單一的單位犯罪，不適用單位與單位間的共同犯罪。

    本案被告人所在的水產(chǎn)公司在進(jìn)行偷稅和走私犯罪活動(dòng)中，犯罪的起意、具體手法等均由何某等人為代表的集團公司提出和制訂，集團公司通過(guò)向水產(chǎn)公司委派主要管理人員，讓水產(chǎn)公司每月報送相關(guān)財務(wù)報表、帳冊，水產(chǎn)公司所需產(chǎn)品由集團公司負責提供等手法，對水產(chǎn)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)全面操控，水產(chǎn)公司的犯罪所得最終又是根據集團公司指示用于該集團公司(包括水產(chǎn)公司)等單位的相關(guān)業(yè)務(wù)，水產(chǎn)公司完全是集團公司實(shí)施犯罪的工具，在與集團公司共同犯罪中明顯起輔助作用，尤其是被告人徐某、林某剛到水產(chǎn)公司不久，根據集團公司規定的水產(chǎn)公司已有模式，以默示的方法執行集團公司的指令，更反映出水產(chǎn)公司起到的作用相對較小。因此，法院根據水產(chǎn)公司在單位共同犯罪中屬于從犯地位，并結合本案的具體情況，對三名被告人減輕處罰，完全正確。

    四、關(guān)于單位資格否定后，參與犯罪的職員還能否作為“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”來(lái)認定的問(wèn)題

    本案是一起單位犯罪，我國《刑法》對單位犯罪的處罰實(shí)行“雙罰制”，即對單位判處罰金，對直接責任人員判處相應刑罰，因對單位已判處刑罰，所以在對直接責任人員的處刑上往往比純粹是個(gè)人犯罪來(lái)得輕，尤其對侵犯國家稅收等犯罪，《刑法》就規定了單位犯罪較個(gè)人犯罪的起刑標準高，對直接責任人員的處罰輕。筆者由此想到單位犯罪中另一個(gè)值得討論的問(wèn)題――單位犯罪的主體資格因該單位成立后主要從事犯罪活動(dòng)或者是為犯罪而設立等原因被否定，對主觀(guān)上具有為單位實(shí)施犯罪的目的，客觀(guān)上也為了單位謀取利益的直接責任人員，能否以個(gè)人犯罪論處。

    目前，有相當一部分人認為，作為單位的員工，很難要求他們對單位的性質(zhì)有所了解，他們都是出于為單位利益而犯罪，明知的是單位犯罪，只是對自身單位主體的認識錯誤；而刑法上的錯誤只有對象錯誤、手段錯誤等，并不包括對自身的認識錯誤，可見(jiàn)，對單位犯罪主體資格的否定還是要慎重。言下之意，認為可以按單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員處罰。

    筆者對此不敢茍同。如前所述，單位犯罪必須是以單位名義實(shí)施，體現單位意志，為單位謀取利益的犯罪活動(dòng)。最高法院?jiǎn)挝环缸锼痉ń忉尩?條也明確規定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處”。既然法律否定了單位犯罪的主體資格，也就否定了作為該單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的地位，直接負責的主管人員和其他直接責任人員只有在單位犯罪的情況下才能得以確認，現單位犯罪的主體資格都不存在，何來(lái)直接負責的主管人員和其他直接責任人員，此所謂“皮之不存，毛將焉附”。因此，以上觀(guān)點(diǎn)犯了邏輯上的錯誤。

    當然，筆者也不贊同以現行《刑法》中個(gè)人犯罪的標準來(lái)處罰。根據期待可能性理論，期待可能性程度高低與刑事責任成正比，期待可能性程度高則刑事責任重，期待可能性程度低則其刑事責任輕，無(wú)期待可能性則無(wú)刑事責任。所謂期待可能性是指在當時(shí)的情況下，能夠期待行為人不為犯罪行為而做出合法行為的可能性。也就是說(shuō)，行為人在實(shí)施具體行為的當時(shí)，期待行為人在主觀(guān)上是能夠作出合法行為選擇的，行為人卻選擇了違法行為并付諸實(shí)施，就是有期待可能性，就應承擔刑事責任；反之，就是無(wú)期待可能性，就不承擔刑事責任。在有期待可能性的情況下，行為人主觀(guān)上能夠作出合法行為選擇的程度大小，反映了其主觀(guān)惡性程度的大小，行為人在完全能夠作出合法行為選擇時(shí)而選擇實(shí)施違法行為，與行為人尚處在合法行為和違法行為不完全確定時(shí)而選擇實(shí)施違法行為相比較；或者行為人是選擇個(gè)人違法行為還是為了單位實(shí)施違法行為作比較，前者的主觀(guān)惡性程度遠大于后者，因而在刑事責任的承擔上也是前者重于后者，這是期待可能性理論在刑事處罰上體現罪刑相適應原則的精神實(shí)質(zhì)。

    作為單位的負責人對其單位成立的目的或者單位成立后從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的內容等可能知道，其就有期待可能性，此時(shí)，在單位犯罪的主體資格被否定后，對其以個(gè)人犯罪論處并無(wú)不妥。但作為單位的其他員工，一般情況下是不知道單位成立的基本情況，對單位從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的了解也是不全面的，他們只知道在為單位工作，獲取固定報酬，即使單位在違法操作，甚至從事犯罪活動(dòng)，他們的目的也是為了單位利益。因此，他們的期待可能性?xún)H限于單位這一層面，他們認為他們是代表單位在實(shí)施違法行為，也知道即使要承擔刑事責任，他們也是承擔單位犯罪的刑事責任。所以，一旦單位犯罪的主體資格被否定，對他們以現行《刑法》中的個(gè)人犯罪標準處罰，顯然與他們的期待不符，違背了主、客觀(guān)相一致的原則，也有違“法律不強人所難”的古訓。

    因此，筆者認為，單位犯罪的主體資格被否定后，對有證據證明單位的員工(當然也包括個(gè)別通過(guò)招騁擔任單位負責人等)確實(shí)不知道其單位是為犯罪而成立，或者單位成立后主要從事違法犯罪活動(dòng)的，就應當參照單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的量刑標準處罰，而不是確認他們系直接負責的主管人員和其他直接責任人員的地位。這樣可以避免因單位犯罪的主體資格被否定，但為了體現公平，又硬要認定只有單位犯罪中才有的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的尷尬局面。

    【附錄】

    作者：盧方，上海市第二中級人民法院副院長(cháng)，審判委員會(huì )委員

    費曄，上海市第二中級人民法院刑二庭審判員

    裁判文書(shū)：(2006)滬二中刑初字第129號

    合議庭：費曄(審判長(cháng)，主審法官)，沈言，黃大正(人民陪審員)

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