一、如何認定單位故意犯罪1.刑法上單位的認定

    認定單位故意犯罪，首先應當查明單位是否屬實(shí)。具體可從兩個(gè)方面進(jìn)行審查：一是從單位的成立形式和組織結構看，經(jīng)過(guò)有權機關(guān)或組織（如工商局、上級主管部門(mén)等）審批、登記注冊的社會(huì )經(jīng)濟組織等，可以認定為單位。但是，有些有限責任公司、股份有限公司在形式上雖然經(jīng)過(guò)工商部門(mén)審批、登記注冊，如果確有證據證實(shí)其實(shí)際為特定一人出資、一人從事經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，主要利益歸屬于該特定個(gè)人的，應當根據查證屬實(shí)的情況，以刑法上的個(gè)人論。至于有限責任公司和股份有限公司中各股東的出資比例大小，以及是否具有親屬關(guān)系（具有財產(chǎn)共有關(guān)系的家庭成員除外），一般來(lái)說(shuō)并不影響對單位的認定；二是從單位的實(shí)際活動(dòng)性質(zhì)看，如果單位主要從事違法犯罪活動(dòng)，或者成立單位的目的就是從事違法犯罪活動(dòng)的，應當否定其正當的單位人格，對其實(shí)施的危害行為以個(gè)人違法犯罪行為論處。

    2.單位故意犯罪的構成特征

    在查明單位屬實(shí)的基礎上，要認定單位故意犯罪，應當主要把握兩個(gè)構成特征：一是犯罪意志的整體性，即單位故意犯罪是經(jīng)單位集體研究決定或由負責人決定的。如果單位中的一般工作人員擅自為本單位謀取非法利益，事后得到負責人認可或默許的，可以視為其危害行為具有犯罪意志的整體性，以單位犯罪論處。否則，應認定其危害行為系出于個(gè)人意志，以個(gè)人犯罪論處；二是非法利益歸屬的團體性，即單位故意犯罪在客觀(guān)上表現為為單位謀取非法利益的行為，或者違法所得實(shí)際歸屬于單位或其中的部分股東單位。只有同時(shí)具備以上兩個(gè)特征的行為，才能認定單位故意犯罪。

    對于單位中的個(gè)人假借單位名義實(shí)施犯罪，為個(gè)人謀取非法利益的，或者雖經(jīng)單位集體研究決定實(shí)施犯罪，但違法所得實(shí)際由個(gè)人共同分取的，因這兩種情形都不具有非法利益歸屬的團體性特征，應以個(gè)人犯罪論處。

    對于單位集體決定實(shí)施犯罪，個(gè)人共同分取違法所得的案件，尤其應當注意貫徹懲辦少數、教育多數的刑事政策，一般只能將共同犯罪活動(dòng)的組織、領(lǐng)導、指揮者和起主要作用的實(shí)行犯納入治罪范圍。

    二、幾種特殊對象能否成立單位犯罪的主體

    1.單位分支機構等的單位犯罪主體問(wèn)題

    根據最高人民法院有關(guān)司法解釋規定，以單位的分支機構或者內設職能部門(mén)的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設職能部門(mén)所有的，應當認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內設職能部門(mén)沒(méi)有可供執行罰金的財產(chǎn)，就不將其認定為單位犯罪，而按照個(gè)人犯罪處理。在具體處理上，應當注意兩點(diǎn)：1對于僅參與決策會(huì )議，并非犯罪提議者或實(shí)際決策者的單位負責人，可以不作為直接負責的主管人員追究刑事責任；對于受單位負責人指派或奉命參與實(shí)施了非起主要、關(guān)鍵作用的犯罪行為的單位職工，可以不作為直接責任人員追究刑事責任。2在對直接負責的主管人員或直接責任人員裁量刑罰時(shí)，不能想當然地認定每一直接負責的主管人員在單位犯罪中所起的作用必然大于所有直接責任人員，應當盡量根據各自在單位犯罪中實(shí)際所起作用的大小，分清主次罪責，體現罰當其罪。

    2.個(gè)人承包企業(yè)的單位犯罪主體問(wèn)題

    個(gè)人承包企業(yè)能否成為刑法上的單位，應以發(fā)包單位（必須符合刑法上單位的特征）在被承包企業(yè)中有無(wú)資產(chǎn)投入為標準，分兩種情況分別認定：一是發(fā)包單位有資產(chǎn)投入的，因被承包企業(yè)是發(fā)包單位自主選擇經(jīng)營(yíng)方式的結果，是發(fā)包單位資產(chǎn)所有權與經(jīng)營(yíng)權相分離的表現，并不因為采用發(fā)包經(jīng)營(yíng)方式而改變其資產(chǎn)屬性和單位的性質(zhì)，對于該種個(gè)人承包企業(yè)所實(shí)施的犯罪行為，應以單位犯罪論處；二是發(fā)包單位沒(méi)有資產(chǎn)投入的，其實(shí)際表現是發(fā)包單位僅僅提供營(yíng)業(yè)執照，屆時(shí)按約收取固定的承包費。在該種情形下，因被承包企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資本實(shí)際由承包者個(gè)人投入，且獨立自主經(jīng)營(yíng)，主要收益歸屬于承包者個(gè)人所有。對于該種個(gè)人承包企業(yè)所實(shí)施的犯罪行為，可以個(gè)人犯罪論處。

    3.“名為集體，實(shí)為個(gè)人”的單位主體問(wèn)題

    “名為集體，實(shí)為個(gè)人”的單位一般包括兩種情形：一種是本應注冊登記為個(gè)人獨資企業(yè)或者個(gè)體工商戶(hù)，卻掛靠國有、集體企業(yè)或其他單位從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位；另一種是原為國家或集體所有的企業(yè)或其他單位，經(jīng)改制后，已為個(gè)人實(shí)際買(mǎi)斷經(jīng)營(yíng)，但仍然沿用原國有、集體單位的名稱(chēng)，并向其上級主管單位繳納固定的管理費用的單位。因以上兩種單位均實(shí)際由個(gè)人投資，利益也主要歸屬于個(gè)人，對其實(shí)施的犯罪行為，應以個(gè)人犯罪論處。

    4.境外（含外國）公司、企業(yè)或組織的單位犯罪主體問(wèn)題

    境外（含外國）公司、企業(yè)或組織能否認定為刑法上的單位，關(guān)鍵在于有無(wú)確實(shí)的證據證明其存在的真實(shí)性和合法性。如果有證據證明系境外合法存在的公司、企業(yè)或組織實(shí)施有關(guān)犯罪行為的，應對其直接負責的主管人員或直接責任人員追究單位犯罪的刑事責任。如果經(jīng)偵查所獲得的或境外公司、企業(yè)、組織提供的證據、材料難以準確說(shuō)明行為人系以單位身份實(shí)施犯罪，或者境外公司、企業(yè)或組織具有合法存在的主體資格的，對行為人所實(shí)施的嚴重危害行為可以個(gè)人犯罪論處，酌情從輕處罰。

三、如何掌握單位犯罪中的自然人兼犯其他罪行的罪數問(wèn)題單位犯罪中的自然人、個(gè)人又實(shí)施其他犯罪的，應當區分以下三種情況分別認定：

    1.兼犯異種他罪的，如行為人既犯單位受賄罪，又犯受賄罪的，因其行為已經(jīng)分別符合兩個(gè)獨立的犯罪構成，應當認定數罪，實(shí)行數罪并罰。

    2.兼犯同種異罰（即刑法規定單位犯罪中的自然人與個(gè)人犯本罪采取區別處罰原則）之罪的，如行為人既是單位虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的直接負責的主管人員，又個(gè)人犯本罪的，雖然行為人所犯數罪的罪名同一，但從實(shí)質(zhì)上分析，兩個(gè)行為的犯罪構成特征及其法定刑均有區別，故符合實(shí)質(zhì)上異種數罪的基本特征，應當分別定罪，實(shí)行數罪并罰。在判決主文中，可按下列方式表述（以走私普通貨物罪為例）：

    “一、被告單位×××犯走私普通貨物罪，判處罰金××元，……（寫(xiě)明繳納期限）；

    二、被告人×××犯（單位）走私普通貨物罪，判處……；犯走私普通貨物罪，判處……；決定執行……（寫(xiě)明主刑、附加刑）。“

    3.兼犯同種同罰（即刑法規定單位犯罪中的自然人與個(gè)人犯本罪采同等處罰原則）之罪的，如行為人既在單位中，又以個(gè)人身份同犯刑法第一百二十五條規定的非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪或非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運輸危險物質(zhì)罪；第二百一十三至二百一十九條規定的假冒注冊商標罪、侵犯商業(yè)秘密罪等侵犯知識產(chǎn)權犯罪的，因其實(shí)質(zhì)上仍屬同種數罪，故一般勿需實(shí)行數罪并罰，可以一罪論處。

    四、如何掌握單位共同犯罪的定罪與處罰問(wèn)題

    對于單位共同犯罪，可以區分為單位與單位組合的共同犯罪和單位與個(gè)人組合的共同犯罪兩種形式，實(shí)行分別對待：

    1.對于單位與單位組合的共同犯罪，一般須先行審查各涉嫌犯罪單位的獨立性。如果系一個(gè)單位注冊成立多個(gè)公司、企業(yè)，繼而以多個(gè)公司、企業(yè)的名義實(shí)施犯罪，其實(shí)際的內部組織及其行為完全同一的，因多個(gè)公司、企業(yè)的犯罪意思及其行為均不具有相互獨立性，應當認定為一個(gè)單位犯罪，不能以單位共同犯罪論處。否則，勢必產(chǎn)生無(wú)法舉證說(shuō)明“各個(gè)犯罪單位”所實(shí)施的具體危害行為或犯罪數額的司法認定上的困難。

    對于獨立的單位與單位組合的共同犯罪，應當按照共犯處罰的一般原理，根據各犯罪單位在整個(gè)共同犯罪中所起作用的大小，區分主從犯，并依法確定各自應當承擔的刑事責任。各犯罪單位內部的犯罪人應當根據本單位所犯罪行的大小，再按個(gè)人在單位犯罪中所起的作用，具體確定相應的刑事責任。一般說(shuō)來(lái)，主犯單位中的犯罪人均為主犯（因單位行為與其中自然人的行為具有一體性）；在確有必要時(shí)，可以進(jìn)一步區分主從犯（屬例外情況），以便罰當其罪。對于從犯單位中的犯罪人，則不宜再作區分（因該種例外對犯罪人是不利的）。

    2.對于單位與個(gè)人組合的共同犯罪，根據共同犯罪的一般原理，應當以主要實(shí)行犯為標準，區分以下三種情況分別認定：

    （1）單位為主實(shí)行犯罪，個(gè)人起次要或幫助作用的，如單位走私，作為個(gè)人的海關(guān)工作人員提供便利條件，這時(shí)往往單位是主犯，個(gè)人為從犯，對犯罪單位和個(gè)人均應以單位所犯之罪定罪處刑。由此可以在單位犯罪的法定刑幅度內，保持主從犯在處刑上的協(xié)調性和罪刑相當性。如果作為主要實(shí)行犯的單位行為尚不構成犯罪，依當然解釋原理，對起次要或幫助作用的個(gè)人也不能定罪處刑。

    （2）個(gè)人為主實(shí)行犯罪，單位提供幫助或便利條件的，如個(gè)人走私，單位僅僅提供部分犯罪資金或賬戶(hù)的，這時(shí)往往個(gè)人是共同犯罪中的主犯，單位為從犯，由于單位無(wú)法適用個(gè)人犯罪的法定刑，且適用單位犯罪的法定刑一般不會(huì )加重犯罪單位中的犯罪人的刑事責任，故應當對犯罪單位和個(gè)人分別適用各自的法定刑；如果對起幫助作用的單位行為獨立評價(jià)尚未達到相關(guān)單位犯罪的追訴標準的，則只能追究作為主要實(shí)行犯的個(gè)人的刑事責任，對有關(guān)單位可建議有關(guān)主管部門(mén)依法給予行政處罰。

    （3）單位與個(gè)人共同實(shí)行犯罪，如單位和個(gè)人共同出資、共同實(shí)行走私并按比例分成的，因其共同實(shí)行一般犯罪（即非特殊主體所犯之罪），這種情況如同軍人與普通公民共同實(shí)施偷越國邊境犯罪應當分別定罪處刑一樣，對犯罪單位和個(gè)人亦應分別適用各自的法定刑。如果共同實(shí)行的危害行為僅達到個(gè)人犯罪的起刑點(diǎn)數額，尚未達到單位犯罪的追訴標準的，則只能追究個(gè)人的刑事責任。對有關(guān)單位可建議有關(guān)主管部門(mén)依法給予行政處罰。

    五、如何確定單位犯罪案件的地域管轄

    因單位犯罪案件往往涉及單位犯罪地、單位注冊地、單位經(jīng)營(yíng)地和被告人的住所地等地域，在這些地域并不同一的情況下，應當適用以單位犯罪地含犯罪行為與結果發(fā)生地的法院管轄為主，以單位注冊地的法院管轄為輔的地域管轄原則。但在下列兩種情況下，應當以單位注冊地的法院管轄為宜：一是調查取證工作主要在注冊地進(jìn)行的案件；二是單位多處作案，涉及范圍廣泛，由其注冊地的法院管轄更易于協(xié)調和統籌的案件。如果單位的注冊地與經(jīng)營(yíng)地相分離，由經(jīng)營(yíng)地的法院管轄案件更加便利訴訟的，也可以將單位的經(jīng)營(yíng)地視為其居住地，由經(jīng)營(yíng)地的法院管轄。

    六、如何審理犯罪單位未被一并起訴的案件

    如果在審判過(guò)程中發(fā)現檢察機關(guān)只起訴了單位犯罪中的自然人而未起訴被告單位的應有比較確鑿的證據證實(shí)單位實(shí)施了犯罪，法院可以根據控辯任何一方的建議或申請決定延期審理，并商請檢察機關(guān)補充起訴被告單位。如果檢察機關(guān)不同意補充起訴的，法院應當繼續對已經(jīng)起訴的被告人進(jìn)行審理，并在判決書(shū)中“經(jīng)審理查明”的事項內說(shuō)明被告人在單位犯罪中所起的作用，對其適用單位犯罪的罪名及其法定刑。

    七、如何審判被告單位發(fā)生變更或撤銷(xiāo)的案件

    如果在審判過(guò)程中發(fā)現被告單位的名稱(chēng)及其法定代表人發(fā)生變更的，或者被告單位發(fā)生分立、合并或其他資產(chǎn)重組情況的，因實(shí)體的經(jīng)濟組織仍然存在，應當繼續審判。上述情況可在判決書(shū)中作為“經(jīng)審理查明”的事項予以敘明；判決主文直接對實(shí)施犯罪的單位作出判決。

    如果在審判過(guò)程中發(fā)現被告單位已被注銷(xiāo)或者宣告破產(chǎn)的，法院可以對原單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員繼續審理。上述情況可在判決書(shū)中作為“經(jīng)審理查明”的事項予以敘明，并在理由部分加以闡述；判決主文則只對起訴的主管人員和直接責任人員作出判決，適用單位犯罪的罪名及其法定刑。如果有證據證實(shí)被告單位系為逃避法律責任而惡意注銷(xiāo)或宣告破產(chǎn)，且有財產(chǎn)可供執行罰金的，可以對被告單位依法定罪處刑，并在判決書(shū)中說(shuō)明理由。

上海市高級人民法院