作者：田增杰 弘芯投資
一、國有企業(yè)PE基金
（一）國有企業(yè)PE基金的組織形式
目前，基金的組織形式主要有公司制、有限合伙制和契約型基金三種形式，其中，公司制可以依據《公司法》組建和運營(yíng)，有限合伙制可以依據《有限合伙企業(yè)法》組建和運營(yíng)，契約型基金直接依據是《私募投資基金監督管理暫行辦法》（中國證券監督管理委員會(huì )令第105號），很顯然，公司制和有限合伙制基金組建和運營(yíng)依據為法律，而契約型基金組建和運營(yíng)的直接依據是部門(mén)規章，基于此，作為國有及國有控股基金，出資人為了加強對基金及其管理團隊的管控，通常采用公司制和有限合伙制形式組建和運營(yíng)。
（二）國有股認定依據
1、2007年6月3日國資委和證監會(huì )聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)<上市公司國有股東標識管理暫行規定>的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權[2007]108號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“108號文”） 第二條規定：“本規定所稱(chēng)上市公司國有股東，是指持有上市公司股份的國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機構、部門(mén)、事業(yè)單位等?！?div style="height:15px;">
根據上述規定，國有股東應包含國有全資企業(yè)及國有控股企業(yè)，即包含有公司制企業(yè)和有限合伙企業(yè)。
2、《國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )關(guān)于施行<上市公司國有股東標識管理暫行規定>有關(guān)問(wèn)題的函》（國資廳產(chǎn)權[2008]80號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“80號文”） 具體規定了4類(lèi)持有上市公司股份并標注國有股東標識的情況：
（1）政府機構、部門(mén)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)或出資人全部為國有獨資企業(yè)的有限責任公司或股份有限公司；
（2）上述單位或企業(yè)獨家持股比例達到或超過(guò)50%的公司制企業(yè)，上述單位或企業(yè)合計持股比例達到或超過(guò)50%，且其中之一為第一大股東的公司制企業(yè)；
（3）上述“（2）”中所述企業(yè)連續保持絕對控股關(guān)系的各級子公司；
（4）以上所有單位或企業(yè)的所屬單位或全資子公司。
根據上述規定，80號文將國有股僅限于公司制企業(yè)，將有限合伙企業(yè)排除在外，即純國資股東100%持股的公司，將被認定為國有股東；如果某一公司，其單一純國資股東絕對控股（持股比例達到50%或以上），將該公司被認定為國有股東；純國資股東合計持有50%以上，且其中之一為單一大股東，則該公司亦被認定為國有股東。
3、2016年6月24日國資委和財政部聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理辦法》（國資委 財政部第32號）第四條規定，“本辦法所稱(chēng)國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)包括：
（一）政府部門(mén)、機構、事業(yè)單位出資設立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；
（二）本條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權比例超過(guò)50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；
（三）本條第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權比例超過(guò)50%的各級子企業(yè)；
（四）政府部門(mén)、機構、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過(guò)50%，但為第一大股東，并且通過(guò)股東協(xié)議、公司章程、董事會(huì )決議或者其他協(xié)議安排能夠對其實(shí)際支配的企業(yè)?！?div style="height:15px;">
32號文明確規定了國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)的含義，相比80號文，32號文增加了第一大股東雖未絕對控股但能實(shí)際控制企業(yè)的情形，即國有實(shí)際控制企業(yè)，并使用“企業(yè)”替代80號文中的“公司制企業(yè)”，擴大了適用范圍，將有限合伙企業(yè)亦納入適用范圍，回歸到了108號文的立法本意。
但，需要說(shuō)明的是，32號令主要針對的是國有產(chǎn)權交易，并沒(méi)有明確直接適用于擬擁有上市公司國有股劃轉時(shí)國有股東的認定。但業(yè)界傾向性認為32號令出臺后，國有股轉持時(shí)國有股東認定適用32號令的新原則的可能性較大。
80文主要從國資比例角度出發(fā)界定是否為國有股東，一般而言，在公司法律架構下，除非有特別安排，控股通常意味著(zhù)控制。和公司不同，在有限合伙型PE基金的法律架構下，出資比例和控制權并不對應。通常情形下，GP對有限合伙基金出資比例較低但有實(shí)際控制權，而LP對基金出資多，但不參與合伙事務(wù)執行。在此情況下，對于有限合伙制PE基金，目前沒(méi)有特別明確的規定。
但按照32號令之后最新證監會(huì )審核IPO企業(yè)反饋信息看，不認定為國有股東的依據通常包括：一是有限合伙企業(yè)第一大出資人/GP非國有控股；二是國有合計不超過(guò)50%，或非國有合計超過(guò)50%。因此，業(yè)界普遍認為應結合國有企業(yè)對基金的出資比例、表決權限、對基金管理公司的影響力等因素，判斷國有成分對基金是否形成了實(shí)際控制，以此據實(shí)認定合伙制基金是否是國有性質(zhì)。
1、《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》（國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )、中國證券監督管理委員會(huì )令第19號 ）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行辦法》）第七條規定，“國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理機構負責國有股東轉讓上市公司股份的審核工作。中央國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機構、部門(mén)、事業(yè)單位轉讓上市公司股份對國民經(jīng)濟關(guān)鍵行業(yè)、領(lǐng)域和國有經(jīng)濟布局與結構有重大影響的，由國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理機構報國務(wù)院批準。地方國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機構、部門(mén)、事業(yè)單位轉讓上市公司股份不再擁有上市公司控股權的，由省級國有資產(chǎn)監督管理機構報省級人民政府批準后報國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理機構審核。
在條件成熟時(shí)，國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理機構應按照《企業(yè)國有資產(chǎn)監督管理暫行條例》的要求，將地方國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機構、部門(mén)、事業(yè)單位轉讓上市公司股份逐步交由省級國有資產(chǎn)監督管理機構審核?！?div style="height:15px;">
