一、案情簡(jiǎn)介

　　天津某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)開(kāi)發(fā)公司)與某外資公司于2000年開(kāi)始建立房屋租賃關(guān)系，在彼此相識的基礎上，雙方進(jìn)一步達成如下意向：由開(kāi)發(fā)公司按外資公司的要求，新建一處面積為2000平方米左右的廠(chǎng)房，由外資公司承租。此后，開(kāi)發(fā)公司自2001年2月開(kāi)始就待建廠(chǎng)房繪制了數份圖紙，并分別交由外資公司進(jìn)行了審閱修改，最終的施工設計藍圖經(jīng)外資公司最后確認后，開(kāi)發(fā)公司開(kāi)始按圖施工。在雙方審查確認圖紙期間，外資公司于2001年3月19日向開(kāi)發(fā)公司電傳一份"租賃合同"文本，該文本在明確規定了待建廠(chǎng)房的具體位置、長(cháng)度、寬度及內部結構的同時(shí)，也明確規定了租期、租金及租金給付期限等內容，即租期2年(自2001年6月25日起至2003年6月25日止)，年租金為276480元，外資公司并將于合同簽訂后10日內預交2萬(wàn)元房租押金。雙方雖未在該合同文本上簽字蓋章，但外資公司已于2001年4月9日將2萬(wàn)元房租押金交付開(kāi)發(fā)公司，開(kāi)發(fā)公司也在積極籌備施工事宜。此后，雙方又相互傳遞數份租賃合同文本，文本內容與前面基本相同。在原告施工期間，外資公司的法定代表人曾數次前往施工現場(chǎng)，了解施工進(jìn)度，對施工情況未持異議。2001年6月25日開(kāi)發(fā)公司按圖施工完畢，但因外資公司又臨時(shí)要求開(kāi)發(fā)公司改動(dòng)廠(chǎng)房庫門(mén)而開(kāi)發(fā)公司予以拒絕，使得雙方最終未能在最后的租賃合同文本上簽字蓋章。此后，外資公司函告開(kāi)發(fā)公司，以開(kāi)發(fā)公司拒絕簽訂合同為由，要求開(kāi)發(fā)公司向其退還預交的2萬(wàn)元房租款。雙方交涉未果，開(kāi)發(fā)公司提起訴訟，認為雙方之間的租賃合同關(guān)系已經(jīng)成立，要求外資公司賠償其兩年租金的經(jīng)濟損失552960元，外資公司則以雙方的租賃合同關(guān)系并未成立，開(kāi)發(fā)公司建造的廠(chǎng)房并非專(zhuān)為外資公司所建為由予以抗辯，要求駁回開(kāi)發(fā)公司的訴訟請求，并反訴要求開(kāi)發(fā)公司返還已預付的2萬(wàn)元房租押金。

　　二、判決要旨

　　法院一審判決認為：

　　第一、原告開(kāi)發(fā)公司與被告外資公司雖最終未在租賃合同文本上簽字蓋章，雙方的租賃合同關(guān)系未能成立，但雙方均向法庭提供了數份內容大致相同的租賃合同文本草案，由此可以看出，就待建廠(chǎng)房的租賃事宜，雙方曾反反復復多次磋商，此為事實(shí)，該事實(shí)在法律上應視為要約與反要約的行為。

　　第二、原告興建廠(chǎng)房的草圖、框架圖、施工藍圖等都是根據被告于2001年3月19日向原告電傳的租賃合同文本中關(guān)于待建廠(chǎng)房的長(cháng)度、寬度及內部結構的具體要求而來(lái)，且都已經(jīng)過(guò)外資公司審查、確認。原告按圖施工期間，被告的法定代表人曾數次前往施工現場(chǎng)，了解施工進(jìn)度，因此，原告所建廠(chǎng)房是按被告的特定要求，專(zhuān)門(mén)為被告所建之事實(shí)，應予認定。

　　第三、基于上述兩項事實(shí)，對原、被告之間將建立租賃合同關(guān)系，被告將租賃原告的廠(chǎng)房一事原告已深信不疑。但被告卻尋找借口拒絕與原告簽約，被告的行為，違反了誠實(shí)信用的原則，屬締約過(guò)失行為，應承擔向原告的損害賠償責任。即原告所期待的兩年房租的租金損失552960元，同時(shí)駁回被告要求原告返還其2萬(wàn)元預交房租的反訴請求。

　　三、案件評析

　　此案為《中華人民共和國合同法》頒布實(shí)施后，我院首例適用締約過(guò)失責任之規定審理的損害賠償案件，必將對將來(lái)此類(lèi)案件的審理起到一定的指導作用。正確處理此案，關(guān)鍵要把握兩個(gè)主要問(wèn)題，即原、被告之間關(guān)于房屋租賃問(wèn)題反復協(xié)商的過(guò)程是否完成了要約與承諾?也就是說(shuō)雙方之間的租賃合同關(guān)系是否已經(jīng)成立?其次，原告投資興建的廠(chǎng)房是否專(zhuān)門(mén)為被告所建造?后一個(gè)問(wèn)題，主要是事實(shí)和證據的認定問(wèn)題，無(wú)經(jīng)須贅言，而前一個(gè)問(wèn)題則涉及多方面的法律問(wèn)題，現分析如下：

　　(一)本案原、被告雙方最終未簽訂書(shū)面的租賃合同，因此雙方的租賃合同關(guān)系依法并未成立。

　　《合同法》第十條規定，"當事人訂立合同有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律行政法規規定采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式。當事人約定采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式。"據此規定當事人之間合同關(guān)系的成立，并不僅限于書(shū)面形式，還包括口頭形式和其他形式。但該條第二款同時(shí)規定，法律、行政法規規定采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式。也就是說(shuō)，一旦法律、行政法規對合同形式有特定要求的則應當采用特定要求的規定?！逗贤ā返诙僖皇鍡l規定"租賃期限六個(gè)月以上的，應當采用書(shū)面形式，當事人未采用書(shū)面形式的，視為不定期租賃。"本案原、被告雙方反復多次協(xié)商過(guò)程中，對租期的約定均不少于兩年，因此，應采用書(shū)面形式簽訂書(shū)面的房屋租賃合同，但雙方最終未能在任何一份合同文本上分別簽字蓋章，依合同法的規定，以合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時(shí)合同成立，因此本案原、被告之間的房屋租賃合同關(guān)系并未成立。

　　(二)原告主張雙方的租賃合同關(guān)系已經(jīng)成立的理由不成立。

　　原告認為，被告向其發(fā)出的房屋租賃之要約，是不可撤銷(xiāo)之要約，原告已為履行合同作了大量的準備工作;另外，原告按被告特定要求為其實(shí)際建造了廠(chǎng)房這一行為本身即為承諾行為，因此，雙方雖未簽訂書(shū)面的租賃合同，但彼此間的房屋租賃關(guān)系已經(jīng)成立。綜觀(guān)上述主張，原告是從要約不可撤銷(xiāo)理論及行為承諾理論兩方面證明雙方的合同關(guān)系已實(shí)際成立。那么原告的主張是否成立呢?

　　第一、根據合同法的規定，要約原則上可以撤銷(xiāo)。這主要是考慮要約人根據情況的變化，有必要適時(shí)調整自己的經(jīng)營(yíng)戰略，保護要約人的利益，但撤銷(xiāo)要約必須采用通知的形式且該通知必須在受要約人發(fā)出承諾通知前到達受要約人方為有效，以防撤銷(xiāo)要約損害受要約人的利益，但即使這樣，有時(shí)仍會(huì )出現損害受要約人利益的情況。因此合同法規定了要約不可撤銷(xiāo)的兩種例外情形，即要約人確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷(xiāo)的;受要約人有理由認為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。本案中，原告認為被告的要約是不可撤銷(xiāo)的，但被告作為要約發(fā)出人卻認為該要約是可以撤銷(xiāo)的，雙方各說(shuō)其理，在這種情況下，本可依據 誠實(shí)信用原則和公平原則的要求，在對雙方利益進(jìn)行衡量的基礎上對合同關(guān)系成立與否作出客觀(guān)公平的判斷。但如采用原告的主張，認定雙方成立了租賃合同關(guān)系，則與租賃合同應采用書(shū)面形式的規定相違。

　　第二、根據合同法的規定，原則上承諾當以通知的方式作出，根據交易習慣或要約表明可以通過(guò)行為作出承諾為例外。本案中，原告主張已用實(shí)際建造了廠(chǎng)房這一行為對被告的要約進(jìn)行了承諾，因此雙方的租賃合同關(guān)系已經(jīng)成立，但被告對此斷然否定，此時(shí)應如何認定呢?這首先要看以行為作為承諾方式有無(wú)必要的限制。從合同法第二十二條的條文表述可以看出，以行為作為承諾方式僅限于合同雙方因交易時(shí)間長(cháng)，彼此間形成了比較穩定的，對他人不適用的交易習慣或要約中對行為承諾作出了明確規定這兩種情況。此時(shí)，根據"誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證"的原則，原告應舉證證明原、被告之間存在相應的交易習慣或被告已在要約中對行為承諾作出了規定，但原告對此未能舉證證實(shí)，因此，原告關(guān)于行為承諾的觀(guān)點(diǎn)不能被采納。退一步講，如果采納原告的觀(guān)點(diǎn)，認定原告建造廠(chǎng)房的行為構成承諾，那么根據合同法第二十五條的規定，承諾生效時(shí)合同成立，似乎原、被告之間的租賃合同關(guān)系已經(jīng)成立。實(shí)則不然，因為合同法第三十二條同時(shí)規定，采用書(shū)面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字蓋章時(shí)合同方才成立。那么合同法第二十五條與第三十二條是什么關(guān)系呢?應該說(shuō)，第二十五條規定的承諾生效，包括了各種形式承諾的情況，如口頭形式、書(shū)面形式或其他形式等，而具體到采用合同書(shū)形式訂立合同時(shí)，則當以雙方當事人簽字或蓋章的時(shí)間作為當事人協(xié)商一致的時(shí)間，作為合同成立的時(shí)間，因此合同法第二十五條與三十二條的規定屬一般法與特別法的關(guān)系，應優(yōu)先適用特別法的規定。綜上，原告關(guān)于承諾的觀(guān)點(diǎn)不能被依法采納。

　　(三)本案應適用締約過(guò)失責任之規定，由被告對原告信賴(lài)利益的損失作出賠償。

　　既然原、被告之間并未成立房屋租賃關(guān)系，那么雙方在接洽磋商時(shí)原告根據被告的特定要求投巨資專(zhuān)門(mén)為被告建造廠(chǎng)房的損失，應由誰(shuí)來(lái)承擔呢?這便是本案所要解決的問(wèn)題，此時(shí)應考慮讓哪一方承擔損失更公平，更能被社會(huì )一般觀(guān)念所接受。在締約過(guò)程中，如果由于一方當事人的原因致使損失發(fā)生，就應讓引起損失發(fā)生的一方承擔損失，才符合社會(huì )的公平觀(guān)念，這就是締約過(guò)失責任之規定。

　　所謂締約過(guò)失責任，就是指締約人故意或過(guò)失地違反先合同義務(wù)時(shí)依法應承擔的民事責任，而先合同義務(wù)即指自雙方為簽訂合同而互相接觸磋商時(shí)逐漸產(chǎn)生的互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實(shí)信用等注意義務(wù)。締約過(guò)失責任是建立在誠實(shí)信用原則基礎上的法律責任，是誠信原則的具體化，締約過(guò)失責任的構成，一般包括四個(gè)要件：

　　第一、有違反先合同義務(wù)的行為

　　先合同義務(wù)是指在訂立合同的過(guò)程中，合同成立前發(fā)生的由締約雙方當事人應承擔的義務(wù)。因為合同的訂立是一個(gè)逐步接觸和了解的過(guò)程 ，在此過(guò)程中，隨著(zhù)當事人不斷接觸，彼此間的信用關(guān)系逐步增強，于是合同成立前的一些義務(wù)逐步產(chǎn)生，先合同義務(wù)實(shí)際上是對當事人之間信用的一種確認和保護。如一方出于惡意違反自己的信用，則相對善意方將遭受損失，如對該種損失法律上熟視無(wú)睹，則有悖于公平理念。

　　第二、主觀(guān)上故意或過(guò)失的存在

　　締約過(guò)程中違反信用一方之所以要對對方的損失負責，就是因為其主觀(guān)上有過(guò)錯，具有可責備之處，因此締約過(guò)失責任屬過(guò)錯責任。

　　第三、損失的存在

　　締約過(guò)失責任成立的前提是因為有損失存在，該損失應指信賴(lài)利益的損失，即無(wú)過(guò)錯的當事人信賴(lài)合同有效成立時(shí)應取得的利益，因事實(shí)上合同并未成立而造成的利益丟失。

　　第四、一方的過(guò)錯與另一方的損失之間存在因果關(guān)系

　　綜觀(guān)本案，被告的行為違反了先合同義務(wù)，主觀(guān)上有過(guò)錯，并使原告遭受了損失，且原告的損失與被告的過(guò)錯存在直接的因果關(guān)系。因此，被告應對原告信賴(lài)利益的損失，即信任合同有效成立時(shí)而產(chǎn)生的兩年租金的損失承擔賠償責任。