訴訟保全是指人民法院在民事案件作出判決前，對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行時(shí)，為了保證將來(lái)作出的判決得以順利執行，或為了避免財產(chǎn)遭受損失，對當事人的財產(chǎn)或爭議的標的物所采取的一種強制措施。它是人民法院維護當事人利益、促使當事人依法履行義務(wù)的一種強制措施。這種強制措施是在一定的期限內限制當事人對該項財產(chǎn)進(jìn)行支配、處分，其目的是為了保證人民法院將來(lái)作出的判決能夠得到順利執行。訴訟保全措施得當，對于維護當事人合法權益，促使當事人依法履行義務(wù)，保證人民法院將來(lái)作出的判決順利執行，將起著(zhù)積極的促進(jìn)作用。訴訟保全是每個(gè)法院、每個(gè)審判人員都必須面對的問(wèn)題，而《民事訴訟法》對訴訟保全的規定也只有三、四條，審判實(shí)踐中，有關(guān)訴訟保全適用，存在著(zhù)種種問(wèn)題。因此，筆者對訴訟保全制度的司法適用作初淺探討。
一、訴訟保全的申請
我國《民事訴訟法》規定因當事人一方的行為或者其他原因，可能使判決不能執行或難以執行時(shí)，為了保證將來(lái)作出的判決得以執行，或為了避免財產(chǎn)遭受損失，對方當事人可以申請訴訟保全。那么當事人如何申請訴訟保全呢？
1、申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當事人一般采用書(shū)面方式提交申請書(shū)。但特殊情況如書(shū)寫(xiě)確有困難的當事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。
2、申請的時(shí)間要及時(shí)。訴前保全的申請時(shí)間是在起訴以前，訴訟程序尚未開(kāi)始；訴訟保全的申請時(shí)間是在訴訟程序開(kāi)始后人民法院作出判決執行前，執行開(kāi)始后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣(mài)或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，向第一審人民法院提出申請財產(chǎn)保全。
3、請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應當限于當事人爭議的財產(chǎn)，或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全，應當要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權憑證，如汽車(chē)要提供車(chē)戶(hù)證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權證明書(shū)等，以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。
4、申請保全的措施要具體。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結、提取、扣留等，當事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞。否則法院可以不予受理。
5、申請的條件要符合法律規定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內容。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無(wú)法挽回的遺患后果。
6、申請人要提供擔保。訴訟保全是人民法院根據申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償的情況發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時(shí)，應當同時(shí)提供擔保，拒絕提供擔?；驌２环弦蟮?，人民法院可以駁回申請。
二、訴訟保全申請的審查
當事人向人民法院提出財產(chǎn)保全的申請，這是他的權利；在他申請訴訟保全的同時(shí)，必須向人民法院提供擔保，這是他的義務(wù)。只要當事人的申請符合訴訟保全的條件，并且提供擔保的，人民法院都應當作出財產(chǎn)的裁定。人民法院在作出裁定時(shí)，沒(méi)有必要作調查，但必須對當事人的申請認真進(jìn)行審查。人民法院對當事人的申請，應注意審查以下幾方面內容：
1、審查訴訟保全提出的時(shí)間。訴訟保全一般是由當事人在起訴以后判決執行以前或者在起訴的同時(shí)，向人民法院采用書(shū)面方式提交書(shū)面申請。以口頭方式提出的，人民法院應當記錄附卷，并由申請人簽字、蓋章。申請書(shū)和筆錄應當載明請求訴訟保全的原因，保全的標的物或者有關(guān)財產(chǎn)的種類(lèi)，數量、價(jià)額及所在地。當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣(mài)或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產(chǎn)保全的裁定，應及時(shí)報送第二審人民法院。此外，在判決生效后至該判決執行前，當事人有轉移、隱匿、出賣(mài)或毀財產(chǎn)的行為，必須采取保全措施的，人民法院也可以依職權作出財產(chǎn)保全的裁定。
2、審查請求保全的范圍和對象。訴訟保全的范圍應當限于當事人爭議的財產(chǎn)，或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全，應當要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權憑證，如汽車(chē)要提供車(chē)戶(hù)證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權證明書(shū)等，以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。對案外的財產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與本案有關(guān)的財產(chǎn)一般也不能采取保全措施。訴訟保全的對象界定應以法人、公民合法所有，且能夠自由處分為原則。不是合法所有，如土地、淫穢物品，或非自己所有，如保管、租借他人之物，或自己所有，但受管制的物品，均不能進(jìn)行財產(chǎn)保全。有兩種情況例外，一是自己所有，但是法律禁止予以財產(chǎn)保全的，例如民事訴訟法第九十四條第四款規定“財產(chǎn)已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結?！避婈牭膽饌?、軍需物質(zhì)、款項，以及公益事業(yè)和慈善機構辦公產(chǎn)所、救災扶貧專(zhuān)戶(hù)也禁止進(jìn)行財產(chǎn)保全；二是非自己所有，但法律允許予以財產(chǎn)保全，則必須嚴格依法律的規定范圍，例如國有企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理權下可以處分的財物應嚴格進(jìn)行財產(chǎn)保全，法律規定被申請人的到期應得收益或債權，必須在有充分的證據和第三人就自己與被申請人享有的債權沒(méi)有爭議的前提下適用。
3、審查保全申請的條件。審判實(shí)踐中，并不是所有的民事案件都可以采取訴訟保全措施。要申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內容。因為訴訟保全的對象是雙方爭執的標的物，或者與爭議有關(guān)的財物，采取訴訟保全措施的目的，是為了保證案件在判決后能得到切實(shí)執行。而民事執行必須是給付之訴，即必須有給付內容。因此，如果申請人將不具有財產(chǎn)給付內容，采取保全措施也就失去了意義。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行，或者造成國家、人民財產(chǎn)的進(jìn)一步損失，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無(wú)法挽回的遺患后果。
4、審查申請人提供擔保。訴訟保全是人民法院根據申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。申請人申請訴訟保全的目的是為了在法院作出判決之前使財物完好地保存下來(lái)，待勝訴后實(shí)現自己的權利。對于申請人提出的保全理由，人民法院應當認真審查，但由于當事人在起訴時(shí)就提出保全，案件尚未審理，無(wú)法查明案件事實(shí)，即使查明了申請保全理由充分，應予保全，也不能保證申請人一定勝訴，因此人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償的情況發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時(shí)，應當同時(shí)提供擔保，拒絕提供擔?；驌２环弦蟮?，人民法院可以駁回申請。擔保必須是人民法院易于控制和可供執行為標準，可以由申請人提供實(shí)物、現金或有價(jià)證券，也可以由申請人在銀行賬戶(hù)上的存款作擔保，由資信良好的個(gè)人作擔保，還可以由銀行等金融機構或資信較好的大型企業(yè)出具擔保。以財產(chǎn)擔保的，擔保財產(chǎn)的價(jià)值應不低于保全財產(chǎn)的價(jià)額。
三、訴訟保全裁定的執行
人民法院根據當事人的申請，認為符合訴訟保全的條件，或者認為有必要依職權決定訴訟保全的，都必須及時(shí)作出裁定。對于情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內作出裁定，并立即執行。所謂情況緊急，是指如不立即采取訴訟保全措施，訴訟標的物或有關(guān)財產(chǎn)，就會(huì )被變賣(mài)、隱匿、轉移、毀損、揮霍或因自然原因滅失，從而造成無(wú)法挽回的損失。人民法院在執行財產(chǎn)保全的裁定時(shí)，應當根據裁定保全的措施種類(lèi)如查封、扣押、凍結或法律規定的其他方法進(jìn)行執行。查封是將需要進(jìn)行財產(chǎn)保全的財物清點(diǎn)后，加貼封條，就地封存，或者易地封存，查封被申請人的財物，是為了防止財物被隱藏、轉移、變賣(mài)、毀損所采取的強制措施；扣押是將財物送到一定場(chǎng)所予以扣留，或者就地扣留，在一定期限內不準被申請人處分和動(dòng)用；凍結是依法通知有關(guān)銀行、信用合作社，郵政儲蓄單位，不準被申請人提取或者處分其銀行存款；法律規定的其他方法如扣留、提被申請人勞動(dòng)收入，禁止被申請人為一定行為等。
在訴訟保全的執行過(guò)程中，往往有一些當事人以被保全的財產(chǎn)已設定抵押、財產(chǎn)不是其所有等為由對抗訴訟保全裁定的執行。在審判實(shí)踐過(guò)程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。
1、虛假抵押協(xié)議設定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押協(xié)議關(guān)系是以其擔保的主債權債務(wù)關(guān)系為基礎的，但審判實(shí)踐中卻有一部分當事人，由于債務(wù)較多，為了逃避債務(wù)，事先與第三人串通簽訂虛假的抵押協(xié)議，以防被訴后財產(chǎn)被依法查封或扣押。這種抵押關(guān)系，行為人之間根本沒(méi)有債權債務(wù)關(guān)系，或者即使有少量的債權債務(wù)關(guān)系，只是作為檔箭牌。這種民事行為，不僅侵犯了其他債權人的利益，同時(shí)也違反了法律規定的，認定為無(wú)效協(xié)議。實(shí)踐中還有一種情況，抵押協(xié)議與擔保債權債務(wù)關(guān)系均系真實(shí)的，只是因為債權人到期沒(méi)有履行付款協(xié)議，如抵押貸款中的貸款方?jīng)]有履行付款義務(wù)，這樣的債權債務(wù)沒(méi)有實(shí)際發(fā)生，因此，為其設定的抵押協(xié)議，對雙方就不產(chǎn)生應有的法律效力，亦視為無(wú)效。
2、抵押物的價(jià)值遠遠超過(guò)其擔保債權數額的抵押協(xié)議，超價(jià)值部分的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押權是以保證債權實(shí)現為目的而設定的。從抵押權所起的這種保證作用來(lái)講，設定抵押關(guān)系時(shí)，抵押物的價(jià)值高于其擔保的債權數額，應當是允許的，但也應當保持基本一致。有些當事人簽訂的抵押協(xié)議抵押物的價(jià)值遠遠超過(guò)了其擔保的債權數額，有的甚至是債權數的數倍，這樣設定的抵押協(xié)議的意圖，有時(shí)候難以確定。但無(wú)論出于哪種意圖，在客觀(guān)上都會(huì )影響其他債權人權利的實(shí)現。因此，應認定超出價(jià)值部分的抵押無(wú)效。
3、多個(gè)債權人的債務(wù)人，將全部的財產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權人的抵押協(xié)議所設定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。最高人民法院于1994年3月26日在關(guān)于債務(wù)人有多個(gè)債權人，將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權人是否有效問(wèn)題的批復中指出：“在債務(wù)人有多個(gè)債權人的情況下，債務(wù)人將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權人，因而使該債務(wù)人喪失了履行其他債務(wù)的能力，侵犯了其他債權人的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條的規定，應當認定抵押協(xié)議無(wú)效”。
4、抵押期限超過(guò)抵押物保質(zhì)期限的抵押協(xié)議所設定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。有些當事人以保質(zhì)期較短的商品作抵押，如食品、飲料、藥品等；有的在債務(wù)清償期限屆滿(mǎn)時(shí)，因超過(guò)保質(zhì)期限而失去價(jià)值，這不僅達不到設定抵押的目的，而且也影響其他債務(wù)的及時(shí)清償，同時(shí)這種抵押協(xié)議還會(huì )造成一定的危害，一方面會(huì )造成社會(huì )資產(chǎn)的浪費；另一方面過(guò)期商品流入社會(huì )直接危害人民健康。這種抵押違反了《民法通則》關(guān)于民事行為不得損害社會(huì )公共利益的規定。因此，抵押期限超過(guò)抵押物保質(zhì)期限的抵押協(xié)議應認定為無(wú)效協(xié)議。
5、將自己所有的財產(chǎn)以他人名義登記的，或事實(shí)上已實(shí)際占有并取得財物所有權的，只是未辦理產(chǎn)權過(guò)戶(hù)手續的財產(chǎn)，人民法院可以依法采取保全措施。有些當事人為躲避債務(wù)，防止自己的財產(chǎn)被人民法院扣押，將自己的財產(chǎn)以他人名義登記，如某公司負債累累，仍購買(mǎi)一輛桑塔納轎車(chē)，以該公司駕駛員的名義報牌，而該購車(chē)的發(fā)票卻入財務(wù)帳，該車(chē)的所有權應屬該公司所有。有些當事人懼怕財產(chǎn)被查封，向他人購置的財產(chǎn)，遲遲不過(guò)戶(hù)，仍以原戶(hù)主名義使用該財產(chǎn)，如蔡某有多筆到期債務(wù)要償還，其向李某購買(mǎi)一套房屋，并長(cháng)期居住，但仍以原戶(hù)主李某的名義使用該房屋，而不辦理過(guò)戶(hù)過(guò)續。對這些車(chē)子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。
6、單位或其他組織公款以個(gè)人名義私存的，經(jīng)審查屬實(shí)的，人民法院可以對其個(gè)人賬戶(hù)予以?xún)鼋Y。有的單位和組織為防止銀行賬戶(hù)被凍結采取公款不入賬，搞帳外循環(huán)，公款私存，如某采購站欠某銀行貸款32萬(wàn)元不還，乘在改制時(shí)將房屋出售，將所得款存在該站財務(wù)人員的個(gè)人賬戶(hù)。法院核實(shí)后，依法作出保全的裁定，凍結該財務(wù)人員的個(gè)人賬戶(hù)，該單位和個(gè)人均未提出異議。且在答辯期限內，被告主動(dòng)將所欠借款本息全部還清，原告向法院申請撤訴，收到了良好的社會(huì )效果。
四、訴訟保全的解除
訴訟保全的效力一般應維持到生效的法律文書(shū)執行時(shí)止。在訴訟過(guò)程中，需要解除保全措施的，人民法院應當及時(shí)作出裁定解除保全措施。審判實(shí)踐中，遇有下列情形之一的，應當依法及時(shí)解除財產(chǎn)保全。
1、申請人自愿申請解除保全措施或申請人在訴訟過(guò)程中申請撤訴并經(jīng)人民法院裁定準許的，則采取保全措施的目的和意義已不復存在，人民法院亦及時(shí)解除訴前保全。
2、被申請人提供了相應數額的可供執行的財產(chǎn)擔保，應當解除財產(chǎn)保全。對被申請人提供的擔保，人民法院應當嚴格審查，被申請人提供的擔?？梢允乾F金擔保、實(shí)物擔保，也可以是資信可靠的保證人出具的保證書(shū)。無(wú)論何種擔保，要以人民法院易于控制和便于執行為標準。擔保金額要與保全財產(chǎn)的價(jià)值或申請人請求的價(jià)值相當。實(shí)踐中，擔保一般是現金或銀行等金融機構以及資信很好的大型企業(yè)出具的擔保。另外，向人民法院提供的擔保應是無(wú)條件、無(wú)期限、不可撤銷(xiāo)的，否則不予接受。若擔保人提供了金額不足的擔保，可以接受，但僅對相應價(jià)值解除保全，而對與不足部分相當的財物，繼續實(shí)施保全措施。
3、有其他應當解除保全措施情況發(fā)生的，如當事人已自覺(jué)履行了調解書(shū)或判決書(shū)所確定的給付義務(wù)，或作出財產(chǎn)保全裁定的人民法院或上級法院發(fā)現采取保全措施明顯錯誤的等，均應依法及時(shí)解除財產(chǎn)保全。
