| 還款期限、利息結算、有無(wú)擔保等一系列權力義務(wù)關(guān)系。對這種情況能否直接認定股東抽逃出資下文另行探討。 ② 公司股東以外的人向公司借款。先要查明借款人與公司及股東的關(guān)系，特別是與決定借款的股東或法定代表人的關(guān)系；其次要查明該借款的目的、用途；再次查明該借款對公司造成的后果；最后對決定借款的股東或法定代表人作重點(diǎn)調查，必要時(shí)可向其他股東了解情況以作旁證。 ③ 公司股東以個(gè)人的名義將公司大筆資產(chǎn)外借他人。不管是資金還是實(shí)物，這都是典型的股東抽逃出資行為。只要查明行為主體借出的資金或者實(shí)物以及金額，就可認定該股東抽逃出資。 實(shí)際執法過(guò)程中應注意以下幾方面：第一，股東與公司間的合法借貸關(guān)系或真實(shí)的商業(yè)往來(lái)關(guān)系不能認定為股東抽逃出資，對此，國家工商行政管理總局于2002年8月30日專(zhuān)門(mén)就此問(wèn)題作出答復，認為“在沒(méi)有充分證據的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據”。第二，股東將一定數額的資金交付驗資，但在公司成立前即已抽回的，構成虛假出資，不構成抽逃出資。第三，反對股東行使股份收買(mǎi)請求權不能認定為抽逃出資。所謂反對股東行使股份收買(mǎi)請求權，是指股東大會(huì )作出的對股東有重大利害關(guān)系的決議時(shí)，如公司合并、延長(cháng)公司章程約定的經(jīng)營(yíng)期限等，對該決議持反對意見(jiàn)的股東可以請求公司以公平價(jià)格收買(mǎi)自己所持有的股份。此際，股東收回其出資不能認定為抽逃出資。 三、查處股東抽逃出資中存在的主要問(wèn)題 1．股東法律意識淡薄，不規范行為較為普遍 在筆者近期查處的多起股東抽逃出資案中，通過(guò)檢查詢(xún)問(wèn)了解到，部分企業(yè)和單位的法定代表人及股東對《公司法》的相關(guān)規定知之甚少，對出資行為理解上存在著(zhù)明顯誤區，如普遍認為公司是由自己出資設立的，屬于自己的資產(chǎn)，可以隨意支配，還有的總公司對子公司、控股公司的資金隨意調度。而且，對大多數公司、股東而言，公司章程只是在登記時(shí)必須提交的材料而已，登記注冊后并未按照公司章程規范操作和執行，內部法律成了一紙空文。在這種背景下，股東、發(fā)起人的出資行為、股權變更行為、入退股行為變得相當隨意，抽逃出資違法行為層出不窮。另外，股東間的內部約束機制完全喪失效用也是股東抽逃出資行為屢屢發(fā)生的重要原因，從筆者近期碰到的有限責任公司股東抽逃出資案來(lái)看，小股東基本上不負責打理公司的業(yè)務(wù)，也不要求查閱公司的會(huì )計賬簿，對于公司的控股股東、實(shí)際控制人缺少監督。 2．股東抽逃出資違法形式隱蔽多樣，法律條文缺少實(shí)際操作性。 有公司以股東借款、關(guān)聯(lián)第三人借款、往來(lái)款、墊付款、預付款、長(cháng)期投資等形式，通過(guò)會(huì )計科目應收、應付賬款中的財務(wù)調整，來(lái)掩蓋、隱瞞股東抽逃出資之實(shí)。而這類(lèi)轉移資產(chǎn)的行為是否屬于抽逃出資，由于法律法規條文規定過(guò)于簡(jiǎn)單，沒(méi)有具體的操作規范，沒(méi)有明確的法律界定和依據，股東的抽逃出資認定較難，這已成為困擾查處股東抽逃出資行為的主要因素。比如對股東借款這一形式，國家工商行政管理總局企指函字[1999]第6號（1999年4月27日）的答復中確定 “公司股東為規避法律、法規規定，以借款方式全額抽逃出資的，應按抽逃出資行為處理”，而在2002年7月25日的工商企字[2002]第180號答復中又認為，“在沒(méi)有充分證據的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據。……此前有關(guān)答復意見(jiàn)與本意見(jiàn)不一致的，按本意見(jiàn)執行。”浙江省工商行政管理局浙工商企[2001]27號（2001年8月7日）通知中，“四、關(guān)于注冊資本的管理……（二）公司股東為規避法律法規的規定，以借款方式全額抽回其出資的，應按抽逃出資行為處理。抽回部分出資的，仍按抽逃出資定性；抽回金額超出其出資的，按抽回全部出資處理”。實(shí)際執法過(guò)程中，如何確認“股東是為了規避法律法規規定以借款方式抽逃出資”，仍然缺乏可操作的法律依據。因此，急需以法律法規的形式對以上幾點(diǎn)加以明確界定。 3．工商行政管理機關(guān)在查處股東抽逃出資中的手段缺失 工商行政管理機關(guān)作為公司登記機關(guān)和公司主要的行政監管機構，對股東抽逃出資卻缺少相對的查處措施。在法律上，工商部門(mén)行政強制措施不力，對公司銀行賬戶(hù)的查封、凍結等措施沒(méi)有法律的明確賦予（僅在部門(mén)規章中涉及），甚至在調查股東抽逃出資行為過(guò)程中為了解公司剩余資本狀況所需的公司銀行賬戶(hù)查詢(xún)權也無(wú)依據。在執法中，公司成立后，工商部門(mén)不能隨意介入公司的正常經(jīng)營(yíng)，這使得工商部門(mén)主動(dòng)發(fā)現股東抽逃出資的可能性相對低下。而在獲得相應線(xiàn)索后，由于信息的不對稱(chēng)，使得工商部門(mén)獲取財務(wù)賬冊和銀行資料關(guān)鍵證據的難度加大，又由于公司的財務(wù)管理制度趨向于電子化、網(wǎng)絡(luò )化、技術(shù)化，使得查處難度更加突出，執法成本遠較其他案件查處的成本要高。在資本流向上，筆者亦發(fā)現公司資本一旦以投資方式進(jìn)入證券投資機構之后該資本的繼續流向獨立的工商部門(mén)無(wú)法徹查，證券投資機構往往以《證券法》要求的保密為由，拒絕配合調查，成為工商部門(mén)監管股東抽逃出資的死角。因此，在現有的法律框架下，工商部門(mén)如何通過(guò)與相關(guān)監管部門(mén)的配合來(lái)調查股東可能存在的抽逃出資行為，又是一個(gè)值得思考的問(wèn)題。 | 
