加入時(shí)間 : 2009-08-27 09:59:42 作者 : 郝飛
內容提要 合同效力問(wèn)題是一個(gè)基本的民法學(xué)理論問(wèn)題，也是一個(gè)重要的仲裁和審判實(shí)踐問(wèn)題。實(shí)踐中，關(guān)于合同效力認定出現了一些爭議很大的問(wèn)題，包括就被抵押、查封或者未取得權屬證書(shū)的房屋簽訂買(mǎi)賣(mài)合同的效力認定問(wèn)題，關(guān)于合同約定的交樓條件與消防法規定的沖突處理問(wèn)題，關(guān)于合同約定價(jià)格超出政府指導價(jià)部分的效力認定問(wèn)題等問(wèn)題。本文通過(guò)對上述幾個(gè)問(wèn)題的分析，對仲裁和審判實(shí)踐中的具體處理提出了個(gè)人的意見(jiàn)和建議。
關(guān)鍵詞 合同 條款 效力認定
一、問(wèn)題的提出
合同效力問(wèn)題是民法和合同法的一個(gè)基本的理論問(wèn)題，也是一個(gè)相當重要的仲裁和審判實(shí)踐問(wèn)題。因為合同的有效、無(wú)效直接關(guān)系到合同條款的適用，是處理民商合同糾紛的首要問(wèn)題，然而在仲裁和審判實(shí)踐中，合同效力問(wèn)題卻頗具爭議，關(guān)于合同效力認定上的爭議也是仲裁和審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一個(gè)老大難問(wèn)題?！吨腥A人民共和國民法通則》第55條規定“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì )公共利益。”該條規定了民事法律行為（包括合同）有效的三個(gè)條件?！吨腥A人民共和國合同法》第52條規定“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì )公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”該條規定了合同無(wú)效的五種情形?！睹穹ㄍ▌t》第55條和《合同法》第52條是我們判定合同有效、無(wú)效的根本法律依據。實(shí)踐中，關(guān)于合同效力的爭議主要發(fā)生在對《合同法》第52條第（五）項，即“違反法律、行政法規的強制性規定”這一規定的理解上。理論上，對這一條的理解似也非常清晰，即違反法律、行政法規的強制性規定的合同無(wú)效，違反法律、行政法規的非強制性規定，或者違反法律、行政法規以外法律性文件的規定的，均不構成認定合同無(wú)效的依據。但在仲裁和審判實(shí)踐中，對于這一規定的理解卻非常復雜，許多問(wèn)題爭議頗大，至今無(wú)定論。比如說(shuō)：就被抵押、查封或者未取得權屬證書(shū)的房屋簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同，是有效還是無(wú)效？房屋買(mǎi)賣(mài)合同約定的交樓條件為竣工驗收合格，如果房屋竣工驗收合格，但未取得消防驗收合格證，此時(shí)房屋是否應認定為符合交樓條件，是以合同約定為準，還是以消防法的強制性規定為準？合同約定價(jià)格超過(guò)政府定價(jià)或政府指導價(jià)，對超出部分應認定為有效還是無(wú)效？等等問(wèn)題，在實(shí)踐中都存在很大爭議。本文筆者擬通過(guò)對上述問(wèn)題的分析，闡述筆者的一些粗淺認識，并提出具體處理的一些個(gè)人想法。
二、關(guān)于就被抵押、查封或者未取得權屬證書(shū)的房屋簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同的效力認定問(wèn)題。
（一）問(wèn)題及爭議
實(shí)踐中，當事人就存在權屬瑕疵的房屋簽訂買(mǎi)賣(mài)合同的情形大量存在，此時(shí)房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力如何認定是解決此類(lèi)糾紛的首要問(wèn)題。此類(lèi)問(wèn)題集中體現為以下具體問(wèn)題：當事人就已經(jīng)被抵押或查封的房屋簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同，或者出賣(mài)人尚未取得房屋的房地產(chǎn)權屬證書(shū)，而與買(mǎi)受人簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同，房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力應如何認定？[
[1]]仲裁與審判實(shí)踐存在很大爭議，主要有以下幾種觀(guān)點(diǎn)：
觀(guān)點(diǎn)一：上述房屋買(mǎi)賣(mài)合同應當認定為無(wú)效合同。主要理由是：房地產(chǎn)管理法第37條規定：“下列房地產(chǎn)，不得轉讓?zhuān)海ㄒ唬┮猿鲎尫绞饺〉猛恋厥褂脵嗟?，不符合本法第三十九條規定的條件的；（二）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的；（三）依法收回土地使用權的；（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書(shū)面同意的；（五）權屬有爭議的；（六）未依法登記領(lǐng)取權屬證書(shū)的；（七）法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。”房地產(chǎn)管理法第38條明確規定，被抵押、查封或者未取得權屬證書(shū)的房地產(chǎn)不得轉讓?zhuān)@屬于法律的強制性規定，符合合同法第52條第5項“違反法律、行政法規的強制性規定”的認定合同無(wú)效的條件。物權法第15條規定“當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”該條雖然明確了未辦理物權登記不影響合同效力，但對合同生效仍然設定了“除法律另有規定或者合同另有約定外”的除外情形，而房地產(chǎn)管理法第38條就屬于法律另有規定的除外情形，故上述情形下的房屋買(mǎi)賣(mài)合同應當認定為無(wú)效。堅持此種觀(guān)點(diǎn)的一部分人對于具體處理還進(jìn)一步提出：如果在庭審辯論終結前出賣(mài)方已經(jīng)涂銷(xiāo)抵押、解除查封或者取得權屬證書(shū)的，應認定合同有效；如果在庭審辯論終結前出賣(mài)方未能消除上述房屋權屬瑕疵的，應認定合同無(wú)效。
觀(guān)點(diǎn)二：上述合同應當認定為有效合同。主要理由是：應當將物權變動(dòng)與其原因行為，即買(mǎi)賣(mài)雙方就物權變動(dòng)事宜達成的意思表示（合同）區分開(kāi)來(lái)，房屋未取得權屬證書(shū)、被抵押或查封只能影響物權的變動(dòng)，而不影響房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力。房地產(chǎn)管理法第37條規定“下列房地產(chǎn)不得轉讓”應理解為對存在該條所列情形的房地產(chǎn)的物權不得發(fā)生變動(dòng)，更明確來(lái)說(shuō)，就是不得進(jìn)行房屋所有權變更登記，而不是否定當事人就房屋買(mǎi)賣(mài)事宜達成一致的意思自治的效力。
觀(guān)點(diǎn)三：對于上述房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力應當區別情況對待。如果買(mǎi)受方在簽訂合同時(shí)，已明知房屋被抵押、查封或者未取得權屬證書(shū)等情形的，應當認定為合同有效。如果買(mǎi)受方在簽訂合同時(shí)并不明知上述情形的，買(mǎi)受人主張合同無(wú)效的，應予支持。主要理由是：如果在簽訂合同時(shí)，買(mǎi)受人已明知房屋權屬有瑕疵，而仍然愿意與出賣(mài)人簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，屬于對此種瑕疵的認可，并愿意承擔因該瑕疵帶來(lái)的物權可能無(wú)法變動(dòng)的風(fēng)險。實(shí)踐中，雙方往往在合同中明確約定出賣(mài)方涂銷(xiāo)抵押、解除查封、取得權屬證書(shū)的義務(wù)、時(shí)限要求及違約責任。此時(shí)，涂銷(xiāo)抵押、解除查封、取得權屬證書(shū)已經(jīng)成為合同履行的一部分，如果出賣(mài)方未能按照合同約定的時(shí)間和要求消除房屋權屬瑕疵的，可以通過(guò)解除合同并由出賣(mài)方按照合同約定承擔違約責任來(lái)救濟，這樣處理比認定合同無(wú)效更能體現意思自治的原則。如果在簽訂合同時(shí)，買(mǎi)受人并不明知房屋權屬存在瑕疵情形的，此時(shí)買(mǎi)受人可以以違反房地產(chǎn)管理法第37條為由主張合同無(wú)效，或者以出賣(mài)方欺詐為由申請撤銷(xiāo)合同。
（二）筆者觀(guān)點(diǎn)
在上述三種觀(guān)點(diǎn)中，筆者持觀(guān)點(diǎn)二，認為房屋被抵押、查封或未取得權屬證書(shū)，并不影響房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力，主要理由是：
1.物權法第十五條規定“當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”這一條，在我國立法中第一次確立了物權變動(dòng)與其基礎關(guān)系或者說(shuō)原因關(guān)系的區分原則。房屋買(mǎi)賣(mài)合同是買(mǎi)賣(mài)雙方就房屋買(mǎi)賣(mài)事宜達成的合意，是一種要約和承諾，屬于債權行為，即雙方達成買(mǎi)賣(mài)合同，只是在雙方之間形成了相互的債權債務(wù)關(guān)系，形成了一種債的負擔。但簽訂合同，并不代表房屋所有權的轉移。房屋所有權的轉移是一種物權轉移行為。因此，應當將債權行為與物權行為區分開(kāi)來(lái)，在處理房屋買(mǎi)賣(mài)的過(guò)程中，就是要將簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同與房屋所有權轉讓分開(kāi)來(lái)看。房屋所有權轉讓是履行房屋買(mǎi)賣(mài)合同的結果，二者是相對獨立的階段。同樣，房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力與房屋所有權是否有效轉讓也是獨立的問(wèn)題，我們不能因為房屋所有權不能轉移，而否定房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力。房屋所有權不能轉讓?zhuān)琴I(mǎi)賣(mài)合同不能履行的問(wèn)題，我們應當按照合同約定的違約責任條款，要求責任方承擔違約責任，以此方式解決雙方爭議。而不能因為房屋所有權不能轉讓?zhuān)驼J為買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效。觀(guān)點(diǎn)一顯然與物權法所確立的物權效力與合同效力相區分的原則相悖。值得指出的是，物權法是于2007年10月1日實(shí)施的新法，物權效力與合同效力區分原則亦是在物權法中第一次被確認。在此之前，在立法和司法層面上對該原則都存在一個(gè)認識和接受的過(guò)程。房地產(chǎn)管理法于1995年1月1日起實(shí)施，當時(shí)應當說(shuō)該原則還未被普遍接受，因此房地產(chǎn)管理法第37條并未將物權效力與合同效力清晰的區分開(kāi)來(lái)。房地產(chǎn)管理法第37條規定“下列房地產(chǎn)，不得轉讓……”，此處“不得轉讓”具體是指不得簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同，還是指不得發(fā)生房屋所有權的轉移（即房屋權屬變更登記），并不明確，存在歧義。筆者認為：在舊法理解存在歧義的情況，應當按照新法確立的原則來(lái)理解和解釋?zhuān)创颂?#8220;不得轉讓”指的是不得發(fā)生房屋所有權的轉移，而非指不得簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同。按此理解，房地產(chǎn)管理法第37條并不屬于對房屋買(mǎi)賣(mài)合同的強制性規定，不能以該條規定來(lái)否定房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力。
2.根據現代民法和合同法的精神，尊重當事人意思自治是一個(gè)主要原則，故在司法和仲裁實(shí)踐都是采取盡量認定合同有效，避免隨意認定合同無(wú)效的作法。因為一旦確認合同無(wú)效將意味著(zhù)雙方的合意全部被否定，不利于尊重當事人之間形成合意。正是基于這一精神，合同法第52條關(guān)于合同無(wú)效的規定是“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì )公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”從該條規定來(lái)看，除第（五）項外，前4項所共同體現的一個(gè)立法精神應該是，只有在合同損害了國家、社會(huì )公共利益或第三人利益時(shí)，即雙方的合意已經(jīng)侵犯了合同外的主體利益時(shí)，合同才應被認定為無(wú)效，在合同并未對合同外的主體產(chǎn)生影響時(shí)，應當盡量尊重當事人的意思自治，按照雙方的合意來(lái)確定雙方的權利義務(wù)關(guān)系。該精神一樣應適用于第（五）項。由此，我們理解合同法關(guān)于合同效力的精神應該是：（1）尊重合同當事人的合意，原則上認定合同有效；（2）只有在合同侵犯了合同外主體利益或社會(huì )公益利益時(shí)，合同一般才應被確認為無(wú)效。在房屋被抵押、查封或未取得權屬證書(shū)的情形下，雙方簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，在未違反法律規定或社會(huì )公共利益的情形下，合同應當認定為有效。
3.觀(guān)點(diǎn)三將買(mǎi)受人在簽訂買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)是否明知房屋權屬存在瑕疵，作為區別認定合同有效、無(wú)效的依據，筆者持不同意見(jiàn)。我國采取的不動(dòng)產(chǎn)登記公示原則，房屋被抵押、查封，以及是否取得權屬證書(shū)，均可直接通過(guò)房管部門(mén)查詢(xún)而明知。作為房屋的買(mǎi)受人有義務(wù)查知房屋的權屬狀況，未盡該義務(wù)，責任應當由買(mǎi)受人自己承擔。因此，觀(guān)點(diǎn)三區別的基礎就不存在，我們在認定房屋買(mǎi)賣(mài)合同效力時(shí)，雙方均明知房屋權屬狀況，是一個(gè)當然的前提。
（三）區分物權效力與合同效力的意義
將物權行為與債權行為、物權效力與合同效力相區分，是立法科學(xué)化、精細化、現代化的表現，也與現代民法精神相符，建立區分原則的主要意義在于：
第一，有利于促進(jìn)交易，促進(jìn)物的流轉。促進(jìn)交易以及物的流轉是市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，只有物充分流轉，交易增加，市場(chǎng)經(jīng)濟才能得以發(fā)展。因此，現代民法在“動(dòng)的安全”與“靜的安全”發(fā)生沖突，往往選擇保護前者（如善意取得制度）。將物權效力與合同效力相區分，認定就權屬存在瑕疵的房屋達成的買(mǎi)賣(mài)合同有效，有利于促進(jìn)房屋的交易。當事人可以對權屬存在瑕疵的房屋的交易達成合意，通過(guò)這種合意，對房屋權屬瑕疵的解除、價(jià)款的支付等內容作出約定。這樣出賣(mài)人通過(guò)簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，形成獲得轉讓價(jià)款的預期，從而盡快消除房屋權屬瑕疵，以實(shí)現交易。買(mǎi)受人通過(guò)簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，形成取得房屋所有權的預期，從而提前向出賣(mài)方支付價(jià)款，該價(jià)款又能幫助出賣(mài)人積極有效消除權屬瑕疵，促進(jìn)房屋順利流轉。將物權效力與合同效力相區分，使得權屬有瑕疵的房屋可以進(jìn)入市場(chǎng)，大大促進(jìn)了物的流轉和市場(chǎng)交易。如果將物權行為與債權行為捆捧，即因物權暫時(shí)不能變動(dòng)而否定買(mǎi)賣(mài)合同的效力，那勢必造成，出賣(mài)人只有在完整、有效、明確地取得房屋權屬時(shí)，才能對房屋進(jìn)行交易，從而大大減少市場(chǎng)上可供交易的房屋。出賣(mài)人為了使房屋可以交易，也必須提前對權屬瑕疵予以消除，然而，在出賣(mài)人未與買(mǎi)受方簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，未達成在權屬瑕疵消除后可獲得相應回報的明確預期下，出賣(mài)人不愿也往往沒(méi)有能力去消除房屋權屬瑕疵，從而大大限制了市場(chǎng)交易行為，不利于充分發(fā)揮物的價(jià)值。
第二，有利于保護交易安全，保護交易中無(wú)過(guò)錯方的合法權益。由于房屋交易從合同的簽訂到房屋權屬的變更登記，是一個(gè)錯綜復雜的過(guò)程，往往要經(jīng)歷一定的時(shí)期和階段，在這個(gè)時(shí)期，房屋價(jià)格可能因市場(chǎng)的變化而上漲或下跌。如果以登記作為買(mǎi)賣(mài)合同生效的要件，那么在簽訂合同而暫未辦理權屬變更登記的情形下，受市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)而受影響的一方可以以未辦理登記為由要求確認合同無(wú)效，而守約方只能要求返還房屋或價(jià)款，不利交易安全的保護。而嚴格區分合同效力與物權效力，物權未發(fā)生變動(dòng)或不能發(fā)生變動(dòng)，合同依然有效，違約方不配合進(jìn)行權屬登記時(shí)，守約方既可要求違約方繼續履行合同，辦理權屬登記手續，亦可要求解除合同并由違約方承擔違約責任。顯然區分合同效力與物權效力，更有利于保護守約方的合法權益，保護交易安全。
第三，更充分體現意思自治的原則。房屋買(mǎi)賣(mài)合同往往就房屋的價(jià)款、支付方式和時(shí)間、房屋交付、房屋權屬變更登記、違約責任等事項予以約定。房屋權屬變更登記實(shí)際上是買(mǎi)賣(mài)合同的一個(gè)履行行為，簽訂買(mǎi)賣(mài)合同是權屬變更登記的前提或原因，因為履行行為無(wú)法實(shí)現而否定作為原因行為的買(mǎi)賣(mài)合同的效力，本身就犯了認識邏輯上的錯誤。將物權效力與合同效力相區分，在無(wú)法辦理權屬變更登記手續的情形下，合同仍然有效，而應按合同無(wú)法實(shí)現，應予解除并由責任方（違約方）按照合同約定的違約金條款承擔違約責任，比起將物權效力與合同效力相捆捧，認定合同無(wú)效，雙方返還，過(guò)錯方承擔賠償責任（實(shí)際損失往往難以舉證證明），更能體現尊重當事人意思自治的原則，也更有利于保護守約方的合法權益。
（四）建議
筆者認為，區分物權效力與合同效力是正確和符合民法發(fā)展趨勢的，物權法第15條應當理解為對該原則的確立。為確保立法上的協(xié)調性，避免產(chǎn)生分歧，相關(guān)的擔保法（物權法明確擔保法與物權法不一致的，以物權法為準）、房地產(chǎn)管理法都應該按照該原則進(jìn)行相應地修改。房地產(chǎn)管理法第37條“下列房地產(chǎn)，不得轉讓”，由于“不得轉讓”是指物權不能發(fā)生變動(dòng)，還是不得就房屋達成轉讓的協(xié)議，在界定上并不清晰，故，建議修改為“下列房地產(chǎn)所有權不得發(fā)生轉移”，以減少理解上的分歧，實(shí)現立法和司法上的協(xié)調一致。在房地產(chǎn)管理法暫未修改前，對“不得轉讓”，仍應按照物權效力與合同效力相區分的原則來(lái)做嚴格理解，即“不得轉讓”專(zhuān)指不得發(fā)生房屋所有權的轉移。在審判和仲裁實(shí)踐中，應堅持按觀(guān)點(diǎn)二來(lái)認定房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力，即房屋被抵押、查封、未取得權屬登記或存在其他權屬瑕疵情形的，并不影響房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力。如果最終因為出賣(mài)方未能消除房屋權屬瑕疵，而未能辦理房屋產(chǎn)權過(guò)戶(hù)手續的，應當按照解除合同，由出賣(mài)方按照合同約定承擔相應的違約責任的方式來(lái)處理。
三、關(guān)于合同約定的交樓條件與消防法規定的沖突問(wèn)題。
逾期交樓糾紛是商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛中的一種常見(jiàn)類(lèi)型，此類(lèi)糾紛中關(guān)于合同約定的交樓條件與消防法規定沖突的處理，存在很大爭議。各地房地產(chǎn)管理部門(mén)制作的商品房買(mǎi)賣(mài)合同示范版本大都具有關(guān)于房屋交付期限和條件的條款，將房屋交付使用的條件交由買(mǎi)賣(mài)雙方協(xié)商選擇，雙方可選擇竣工驗收合格、分期綜合驗收合格或者綜合驗收合格作為交付使用的條件。[
[2]]同時(shí)，合同一般都約定了開(kāi)發(fā)商逾期交付房屋的違約責任。實(shí)踐中常遇到的問(wèn)題是，當雙方在合同中選擇了工程竣工驗收合格即可交付使用的，當房屋經(jīng)竣工驗收合格，但尚未經(jīng)消防驗收合格時(shí)，房屋是否符合交付使用的條件，是否可以交付，購房人可否要求開(kāi)發(fā)商承擔逾期交樓的違約責任？主要有兩種觀(guān)點(diǎn)：
觀(guān)點(diǎn)一：關(guān)于房屋交付條件，雙方已經(jīng)在合同中協(xié)商確定，即工程竣工驗收合格即可，那么房屋應視為已經(jīng)符合約定的交付條件，可以交付使用，購房人無(wú)權要求開(kāi)發(fā)商承擔逾期交樓的違約責任。
觀(guān)點(diǎn)二：雖然雙方在合同中約定的房屋交付條件是工程竣工驗收合格，但根據《中華人民共和國消防法》第十條第三款規定“按照國家工程建筑消防技術(shù)標準進(jìn)行消防設計的建筑工程竣工時(shí)，必須經(jīng)公安消防機構進(jìn)行消防驗收；未經(jīng)驗收或者經(jīng)驗收不合格的，不得投入使用。”消防法的這條規定屬于對商品房交付使用條件的強制性規定，根據合同法第52條第5項的規定，合同關(guān)于交付條件的約定無(wú)效，房屋未達到交付使用條件，不得交付使用，開(kāi)發(fā)商應當向購房人承擔逾期交樓的違約責任。
上述兩種觀(guān)點(diǎn)爭議頗大，采用觀(guān)點(diǎn)一比較符合我國商品房買(mǎi)賣(mài)實(shí)踐中的習慣作法，也有利于按照雙方意思自治協(xié)調買(mǎi)賣(mài)雙方的關(guān)系，但卻有違反法律明確規定之嫌。采用觀(guān)點(diǎn)二似乎與合同法及消防法的規定相符，但卻不符合交易慣例，而且使得所有的示范文本關(guān)于房屋交付條件的這一條款的設定基本沒(méi)有意義，因為不論雙方如何約定，最終都必須達到法定的條件，而這些條件法律已明確規定，無(wú)須雙方再行商定。
關(guān)于消防驗收合格與房屋交付使用的關(guān)系是該問(wèn)題的核心，是尊重雙方意思自治，還是依照法律明文規定？筆者認為，要妥善處理該問(wèn)題，平衡好雙方的利益，應當考慮以下幾個(gè)方面：
第一，關(guān)于消防法的立法意圖問(wèn)題。消防法規定“按照國家工程建筑消防技術(shù)標準進(jìn)行消防設計的建筑工程竣工時(shí)，必須經(jīng)公安消防機構進(jìn)行消防驗收；未經(jīng)驗收或者經(jīng)驗收不合格的，不得投入使用。”其立法意圖比較明確，由于建筑工程消防安全往往涉及到使用者及周邊建筑等不特定多數人的人生、財產(chǎn)安全，屬于社會(huì )公共利益的范疇，為確保人生、財產(chǎn)權益不受損害，消防法規定未經(jīng)驗收或者經(jīng)驗收不合格的，不得投入使用。從消防法立法意圖，不難看出，該條規定主要是對建設單位和個(gè)人提出的要求和約束，而非主要針對買(mǎi)房人。因此，從這個(gè)角度分析，認為消防法的規定主要是規制建設主管部門(mén)與建設單位和個(gè)人之間的行政管理關(guān)系，而非規制建設單位或個(gè)人與買(mǎi)房人之間的民商事合同關(guān)系的觀(guān)點(diǎn)，具有一定的合理性。但筆者并不主張，僅以此理由，就排除消防法關(guān)于消防驗收的強制性規定對買(mǎi)賣(mài)合同中交樓條件條款的限制。因為，買(mǎi)房人作為房屋的實(shí)際使用人，同樣也有遵守消防法規定的義務(wù)。[
[3]]
第二，我國住宅小區驗收的實(shí)際情況。在我國，住宅小區的驗收是一個(gè)非常復雜的過(guò)程，，包括竣工驗收、消防驗收、規劃驗收、人防驗收、共配套設施、市政公用基礎設施驗收、分期綜合驗收、綜合驗收等多個(gè)環(huán)節，涉及建設、設計、監理、施工多個(gè)單位及公安消防、規劃、人防、市政、質(zhì)量監督、建設等多個(gè)行政主管部門(mén)。單就消防驗收一項而言，也往往包括建設單位申請驗收、消防主管部門(mén)初驗、提出整改意見(jiàn)、整改、再次申報、出具驗收意見(jiàn)等多個(gè)環(huán)節，所需時(shí)間往往較長(cháng)。同時(shí)，還存在消防主管部門(mén)行政效率低下，因消防主管部門(mén)原因影響消防驗收工作進(jìn)度的情況實(shí)際上比較普遍。就大部分住宅小區而言，竣工驗收后事實(shí)上已經(jīng)符合消防設計的有關(guān)規定（或者有少量瑕疵，經(jīng)簡(jiǎn)單整改即可符合要求），對買(mǎi)房人的居住和使用并無(wú)實(shí)質(zhì)性影響。在此背景下，要求開(kāi)發(fā)商一定要取得消防驗收合格證明，甚至要求完成綜合驗收，才可向買(mǎi)房人交付房屋，似有違公平合理原則。
第三，買(mǎi)賣(mài)雙方的真實(shí)意思表示。由于大部分的《房屋買(mǎi)賣(mài)合同》示范文本關(guān)于交付條件，都有多個(gè)選項供買(mǎi)賣(mài)雙方協(xié)商選擇，包括竣工驗收合格、綜合驗收合格、分期綜合驗收合格，而且還留有空白，供雙方在上述條件外自行協(xié)商其他條件。而綜合驗收必然以消防、規劃、人防、市政工程等驗收合格為前提。在此情況下，買(mǎi)賣(mài)雙方仍然選擇竣工驗收合格后交樓，一般來(lái)說(shuō)，這種選擇應該體現了雙方的真實(shí)意愿。事實(shí)求是來(lái)講，排除獲得逾期交樓違約金的因素，基本上的購房人本身也是希望在房屋不影響實(shí)際使用的前提下能夠早日收樓的。即使認為，雙方的真實(shí)意思亦不能排除法律的強制性規定，但至少可以理解為，買(mǎi)房人同意在工程竣工驗收后，即不再追究開(kāi)發(fā)商逾期交樓的違約責任。
綜合以上考慮，筆者認為，對于房屋買(mǎi)賣(mài)合同約定竣工驗收合格后交樓，而買(mǎi)房人以房屋雖經(jīng)竣工驗收合格，但未經(jīng)消防驗收合格為由，拒收樓并要求開(kāi)發(fā)商承擔逾期交樓違約責任的，具體處理宜采取以下原則：
第一，對于未取得消防驗收合格證的，購房人提出要求開(kāi)發(fā)商辦理消防驗收請求的，應予支持。
第二，對于未取得消防驗收合格證的，購房人以此為由要求開(kāi)發(fā)商支付逾期交樓違約金的，應區別對待：（1）對城市房屋，如果建筑工程沒(méi)有相應的消防設計，也未經(jīng)公安消防管理部門(mén)審核就開(kāi)工，導致消防工程不合格而影響合同履行的，應以標的物違反法律強制性規定而認定合同約定無(wú)效，開(kāi)發(fā)商應當承擔逾期交樓違約責任；（2）如果有消防設計經(jīng)審核施工，并已向公安消防主管部門(mén)申請驗收的，公安消防主管部門(mén)未認定不合格或責令停止使用的，而只是提出進(jìn)一步完善、整改意見(jiàn)的，不宜認定合同約定無(wú)效，對于要求開(kāi)發(fā)商支付逾期交樓違約金的請求，不予支持。
第三，當事人未提出工程未經(jīng)消防驗收合格抗辯的，仲裁庭或法庭宜采取不對工程是否取得消防驗收合格證進(jìn)行主動(dòng)審查的原則。對于房屋交付條件及逾期交樓違約責任問(wèn)題，直接按照雙方房屋買(mǎi)賣(mài)合同的約定處理。
四、關(guān)于合同約定價(jià)格超出政府指導價(jià)部分的效力認定問(wèn)題。
關(guān)于合同條款效力認定，實(shí)踐中爭議較大的另一個(gè)問(wèn)題就是，關(guān)于政府指導價(jià)與當事人合同約定價(jià)的沖突問(wèn)題，主要是各級政府部門(mén)出臺了大量關(guān)于政府指導價(jià)的規定，包括房地產(chǎn)經(jīng)紀費用、停車(chē)服務(wù)費用、物業(yè)管理費用、律師代理費用等等，而雙方在合同中約定的收費標準超過(guò)政府部門(mén)規定的情況又非常常見(jiàn)，對于超出部分是否應認定無(wú)效？是以政府指導價(jià)為依據，還是以雙方意思自治為依據？對此，也存在兩種針?shù)h相對的觀(guān)點(diǎn)（以物業(yè)管理費為例）：
觀(guān)點(diǎn)一：應當按合同約定標準收費。理由是：《合同法》第五十二條的規定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”《最高人民法院適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋》。（一）第四條規定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )指定的法律和國務(wù)院指定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”地方政府（以廣州為例）出臺的普通住房物業(yè)管理指導價(jià)屬于地方政府部門(mén)的規定，不是全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規，不能作為確認合同約定無(wú)效的依據，其強制性規定不能導致合同條款無(wú)效，即使合同約定的物業(yè)管理費標準超過(guò)地方政府部門(mén)規定的指導價(jià)，該約定也是有效的。至于該約定的收費是否超越廣州市出臺的政府指導性規定以及是否因此要承擔相應的責任，應由行政主管部門(mén)認定并予以解決。
觀(guān)點(diǎn)二:應當按政府指導價(jià)收費。理由是：政府指導價(jià)是政府為了保護消費者的利益，穩定物價(jià)水平，對特殊商品和服務(wù)，設定的限價(jià)，當事人雙方及裁判機構都應當遵守。如果裁判機構結論否定政府指導價(jià)，那么勢必造成司法裁判與政府規定間的沖突，容易產(chǎn)生政府行政管理上的無(wú)序。
筆者認為，處理上述問(wèn)題應從政府定價(jià)及指導價(jià)的依據和立法目的入手來(lái)分析。確定政府定價(jià)和政府指導價(jià)的直接依據是《中華人民共和國價(jià)格法》[
[4]]價(jià)格法確立政府定價(jià)和政府指導價(jià)的主要目的是，對與國民經(jīng)濟發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數商品價(jià)格、資源稀缺的少數商品價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營(yíng)的商品價(jià)格、重要的公用事業(yè)價(jià)格、重要的公益性服務(wù)價(jià)格，這些難以或無(wú)法實(shí)現市場(chǎng)資源自由配置、無(wú)法進(jìn)行充分的市場(chǎng)競爭，而又關(guān)乎國民經(jīng)濟發(fā)展和人民群眾切身利益的領(lǐng)域，通過(guò)政府限價(jià)的方式，來(lái)穩定市場(chǎng)價(jià)格水平，保護消費者的合法權益，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展?？梢?jiàn)，政府限價(jià)具有必要性和合理性，如果司法裁判結果不采用政府指導價(jià)，那勢必影響價(jià)格法這一立法精神的實(shí)現，不利于保護經(jīng)濟發(fā)展和人民群眾的切身利益。但如果政府過(guò)度干涉價(jià)格，勢必破壞價(jià)值規律，不利于市場(chǎng)價(jià)格機制的形成，因此，價(jià)格法同時(shí)還確立了價(jià)格的制定應當符合價(jià)值規律，大多數商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行市場(chǎng)調節價(jià)，極少數商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行政府指導價(jià)或者政府定價(jià)的基本原則，并對定價(jià)權限和定價(jià)范圍進(jìn)行了嚴格限制，即政府定價(jià)和政府指導價(jià)必須在中央定價(jià)目錄和省、自治區、直轄市人民政府價(jià)格主管部門(mén)按照中央定價(jià)目錄規定的定價(jià)權限和具體適用范圍制定地方定價(jià)目錄范圍內。中央定價(jià)目錄及地方定價(jià)目錄均只規定了定價(jià)范圍和定價(jià)權限，具體的政府指導價(jià)往往都是由具體的政府職能部門(mén)根據定價(jià)權限制定的。這里需要解決的一個(gè)問(wèn)題是，違反由法律、行政法規授權的政府職能部門(mén)通過(guò)規章、規定、通知等形式制定和公布的政府指導價(jià)，是否屬于合同法所規定的違反法律、行政法規的強制性規定情形。筆者認為，答案是肯定的。因為價(jià)格法未具體規定政府指導價(jià)，而是通過(guò)中央定價(jià)目錄、地方定價(jià)目錄的方式授權給有關(guān)職能部門(mén)制定，有關(guān)職能部門(mén)依據該授權制定的政府指導價(jià)實(shí)際體現了價(jià)格法的精神和目的，如果對其予以否定，實(shí)際是對價(jià)格法的否定。
綜合以上分析，筆者認為， 在合同約定與政府定價(jià)或政府指導價(jià)發(fā)生沖突時(shí)，處理原則應該是：第一，政府定價(jià)與政府指導價(jià)由法律、行政法規明確規定或明確授權規定的（主要是中央定價(jià)目錄和地方定價(jià)目錄規定內容），應當以政府定價(jià)或政府指導價(jià)為準，合同約定超出定價(jià)或指導價(jià)的部分無(wú)效；第二，對于非法律、行政法規明確規定，也未經(jīng)法律、行政法規明確授權而規定的政府定價(jià)與政府指導價(jià)，屬于政府職能部門(mén)越權定價(jià)，應當按照合同約定標準計價(jià)。
（一）關(guān)于房地產(chǎn)經(jīng)紀收費、停車(chē)服務(wù)收費。
價(jià)格法所規定的中央定價(jià)目錄曾經(jīng)修改多次，目錄一次比一次薄，管理價(jià)格的種類(lèi)一次比一次少。目前，剩下的13種中央定價(jià)商品和服務(wù)項目為：重要的中央儲備物資，國家專(zhuān)營(yíng)的煙葉、食鹽和民爆器材，部分化肥，部分重要藥品，教材，天然氣，中央直屬及跨省水利工程供水，電力，軍品，重要交通運輸，郵政基本業(yè)務(wù)，電信基本業(yè)務(wù)，重要專(zhuān)業(yè)服務(wù)。對于重要專(zhuān)業(yè)服務(wù)，中央定價(jià)目錄規定“具體按《中介服務(wù)收費管理辦法》（計價(jià)格[1999]2255號）執行”?！吨薪榉?wù)收費管理辦法》第六條規定“（一）對咨詢(xún)、拍賣(mài)、職業(yè)介紹、婚姻介紹、廣告設計收費等具備市場(chǎng)充分競爭條件的中介服務(wù)收費實(shí)行市場(chǎng)調節價(jià)；（二）對評估、代理、認證、招標服務(wù)收費等市場(chǎng)競爭不充分或服務(wù)雙方達不到平等、公開(kāi)服務(wù)條件的中介服務(wù)收費實(shí)行政府指導價(jià)；（三）對檢驗、鑒定、公證、仲裁收費等少數具有行業(yè)和技術(shù)壟斷的中介服務(wù)收費實(shí)行政府定價(jià)。法律、法規另有規定的，從其規定。”可見(jiàn)，《中介服務(wù)收費管理辦法》規定中介服務(wù)收費由政府定價(jià)有四種：檢驗、鑒定、公證、仲裁收費；政府指導價(jià)也是四種：評估、代理、認證、招標服務(wù)。除此之外的中介服務(wù)收費應當實(shí)行市場(chǎng)調節價(jià)。
房地產(chǎn)經(jīng)紀收費屬于中介服務(wù)費用，而《中介服務(wù)收費管理辦法》卻未將其列為政府定價(jià)與政府指導價(jià)的范圍內。雖然《國家計委、建設部關(guān)于房地產(chǎn)中介服務(wù)收費的通知》（計價(jià)格[1995]971號）對房地產(chǎn)經(jīng)紀收費規定了政府指導價(jià)[
[5]]，但由于計價(jià)格[1995]971號文僅屬于部門(mén)規章，而非法律或行政法規，且該規章也未得到價(jià)格法或行政法規的明確授權，故按照合同法的規定，計價(jià)格[1995]971號文的規定不能否定當事人雙方合同約定的效力，發(fā)生沖突時(shí)，應當按照合同約定執行。
近年來(lái)，部分地方政府出臺關(guān)于機動(dòng)車(chē)停放保管服務(wù)收費的政府指導價(jià)，對車(chē)輛保管費作出限價(jià)，如廣州市出臺了《廣州市機動(dòng)車(chē)停放保管服務(wù)收費管理辦法》。筆者認為，由于目前，車(chē)輛保管費并非中央定價(jià)目錄及省級人民政府制定地方定價(jià)目錄中的內容，故各地政府對車(chē)輛保管費作出政府指導價(jià)，屬于越權定價(jià)，不得對抗雙方的合同約定。
（二）關(guān)于物業(yè)管理費用。
物業(yè)管理費雖然在中央定價(jià)目錄未有規定，但卻規定在地方定價(jià)目錄[
[6]]，且其政府指導價(jià)有《物業(yè)管理條例》這一行政法規的授權?！段飿I(yè)管理條例》第四十一條規定“物業(yè)服務(wù)收費應當遵循合理、公開(kāi)以及費用與服務(wù)水平相適應的原則，區別不同物業(yè)的性質(zhì)和特點(diǎn)，由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照國務(wù)院價(jià)格主管部門(mén)會(huì )同國務(wù)院建設行政主管部門(mén)制定的物業(yè)服務(wù)收費辦法，在物業(yè)服務(wù)合同中約定。” 《物業(yè)服務(wù)收費辦法》第六條規定“物業(yè)服務(wù)收費應當區分不同物業(yè)的性質(zhì)和特點(diǎn)分別實(shí)行政府指導價(jià)和市場(chǎng)調節價(jià)。具體定價(jià)形式由省、自治區、直轄市人民政府價(jià)格主管部門(mén)會(huì )同房地產(chǎn)行政主管部門(mén)確定。”《廣東省物價(jià)局關(guān)于加強物業(yè)服務(wù)收費管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（粵價(jià)[2006]284號）第一條規定“物業(yè)服務(wù)收費根據不同物業(yè)的性質(zhì)、特點(diǎn)分別實(shí)行政府指導價(jià)和市場(chǎng)調節價(jià)。業(yè)主委員會(huì )成立之前的住宅（不含別墅）的物業(yè)服務(wù)收費實(shí)行政府指導價(jià)，別墅、業(yè)主委員會(huì )成立之后的住宅及其它非住宅物業(yè)服務(wù)收費實(shí)行市場(chǎng)調節價(jià)。” 第四條規定“實(shí)行政府指導價(jià)的物業(yè)，物業(yè)管理企業(yè)向業(yè)主提供了最高服務(wù)等級未涵蓋的物業(yè)服務(wù)內容，且其物業(yè)服務(wù)收費標準需突破當地政府指導價(jià)標準的，各地物價(jià)部門(mén)可經(jīng)成本監審、組織論證后，按優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)原則核定該物業(yè)管理區域的政府指導價(jià)，具體操作辦法由各地價(jià)格主管部門(mén)制定。未經(jīng)價(jià)格主管部門(mén)核定的，物業(yè)服務(wù)收費標準不得超出政府指導價(jià)。”而廣州市每年都會(huì )公布《廣州市住宅物業(yè)服務(wù)收費政府指導價(jià)基準價(jià)和浮動(dòng)幅度》，確定物業(yè)服務(wù)收費的政府指導價(jià)基準價(jià)和浮動(dòng)幅度。根據上述分析，廣州市關(guān)于物業(yè)服務(wù)收費的政府指導價(jià)具有《物業(yè)管理條例》的授權，且在廣東省定價(jià)目錄中有規定，當事人雙方應當執行，對于在業(yè)主委員會(huì )成立之前的住宅（不含別墅）的物業(yè)服務(wù)收費應當采取市場(chǎng)調節價(jià)，經(jīng)價(jià)格主管部門(mén)核定突破的除外。合同約定超過(guò)政府指導價(jià)的部分無(wú)效。
（三）關(guān)于律師代理費。
《中介服務(wù)收費管理辦法》第六條第（二）項規定“對評估、代理、認證、招標服務(wù)收費等市場(chǎng)競爭不充分或服務(wù)雙方達不到平等、公開(kāi)服務(wù)條件的中介服務(wù)收費實(shí)行政府指導價(jià)”，對代理費規定為政府指導價(jià)。根據《中介服務(wù)收費管理辦法》的授權，廣東省物價(jià)局、司法廳于2006年12月25印發(fā)了《關(guān)于印發(fā)<廣東省物價(jià)局、司法廳律師服務(wù)收費管理實(shí)施辦法>的通知》（粵價(jià)〔2006〕298號），對各類(lèi)型的律師服務(wù)收費制定了政府指導價(jià)。根據前文所述的原則，律師費本也應當執行政府指導價(jià)。但是筆者認為，由于律師代理費相對于水費、電費、物業(yè)管理費等來(lái)講，具有其特殊性，是否執行政府指導價(jià)應視具體個(gè)案而有所變通。主要理由是：價(jià)格法立法本意就是要提倡市場(chǎng)調節價(jià)，嚴格限制政府定價(jià)和政府指導價(jià)的范圍，僅對無(wú)法實(shí)現市場(chǎng)資源自由配置、無(wú)法進(jìn)行充分的市場(chǎng)競爭，商品或服務(wù)的提供者往往相對于消費者而言據有交易地位上的優(yōu)勢，消費者又具有普遍性，而又關(guān)乎國民經(jīng)濟發(fā)展和人民群眾切身利益的領(lǐng)域，設定政府限價(jià)。而律師代理費往往只涉及當事人和代理律師雙方，不具有普遍性，目前來(lái)講，我國（尤其是北京、上海、廣州、深圳等發(fā)達城市）的律師行業(yè)應該說(shuō)已經(jīng)進(jìn)行了充分的市場(chǎng)競爭，代理律師相對于當事人而言并不具有交易地位上的優(yōu)勢。故，律師費用的設定基本都能體現雙方的真實(shí)意愿。因此從律師行業(yè)的發(fā)展現狀和價(jià)格法立法精神來(lái)講，律師代理費都應該排除在政府定價(jià)和政府指導價(jià)的范圍外，而應為市場(chǎng)調節價(jià)。就具體實(shí)踐而言，廣東省關(guān)于律師風(fēng)險收費的最高限額為勝訴金額的百分之三十，但實(shí)際上有許多個(gè)案，勝訴的可能性很小，而當事人又希望交由律師盡最后的努力，此時(shí)雙方設定超過(guò)百分之三十以上的風(fēng)險收費比例是非常常見(jiàn)和合理的，此時(shí)，如果以超出政府指導價(jià)為由而否定雙方的約定，反而不符合雙方真實(shí)意愿。對律師來(lái)說(shuō)影響收費，對當事人來(lái)說(shuō)，政府指導價(jià)的限制亦會(huì )影響其找到合適的代理律師，打擊律師的積極性和代理效果，長(cháng)遠來(lái)講對律師行業(yè)的發(fā)展不利。
此時(shí)，就提出了一個(gè)新問(wèn)題：在有關(guān)政府部門(mén)關(guān)于政府定價(jià)或指導價(jià)的規定，雖具有法律、行政法規的授權（在中央或地方定價(jià)目錄范圍內），但卻明顯不符合行業(yè)發(fā)展現狀，或滯后于行業(yè)發(fā)展，此時(shí)，裁判機構可否具有對有關(guān)政府規定的審查和糾錯功能，在具體個(gè)案中，根據公平合理的原則，按照雙方當事人真實(shí)意思表示，作出符合行業(yè)慣例的裁決，而不適用政府指導價(jià)？筆者認為，答案是肯定的。筆者認為，對有法律、行政法規規定和授權規定的政府定價(jià)和政府指導價(jià)，裁判機構應以尊重執行為原則，但對于像律師費這樣的明顯不符合行業(yè)發(fā)展現狀和規律的不合適的政府指導價(jià)，裁判機構應當具體個(gè)案審查權，在具有特殊性的案件，根據公平合理、誠實(shí)信用原則，不適用政府指導價(jià)，而尊重雙方在合同中約定的價(jià)格。
[后記](méi)實(shí)踐中，關(guān)于合同效力的問(wèn)題，還有許多具體問(wèn)題值得探討，如合同法第52條第五項“強制性規定”的理解問(wèn)題，什么樣的規定是強制性規定，什么樣的屬于不是強制性規定？有觀(guān)點(diǎn)認為：強制性規范與任意性規范是一個(gè)對子，兩者是按照法律是否允許依法自主調整（即法律規范是否給法律主體留下一定的自由處理靈活性），所作出的分類(lèi)。一般而言，禁止性規范、義務(wù)性規范都是強制性規范，授權性規范屬于任意性規范?！逗贤ā返?2條第5項所規定的“法律、行政法規的強制性規定”，就是指法律、行政法規中的義務(wù)性規范和禁止性規范，也即規定當事人必須為一定行為或者不為一定行為的規范。[
[7]]這種觀(guān)點(diǎn)將義務(wù)性規范和禁止性規范均納入強制性規范范疇，容易導致強制性規范擴大化，導致合同效力禁令如林，處處陷阱的問(wèn)題。也有觀(guān)點(diǎn)提出：以法律條文用語(yǔ)來(lái)區分強制性規定與非強制性規定，條文中使用“必須”、“不得”得字眼時(shí)，屬于強制性規定，而使用“應當”、“應”字眼時(shí)，屬于非強制性規定。但是該觀(guān)點(diǎn)一統地將使用“應當”、“應”字眼的條文排除在強制性規定之外，仍有不符合立法原意，減少強制性規定之嫌。又比如，對于合同效力裁判機構是應當依職權審查，還是應當采取不告不理原則，在雙方未就合同效力提出異議的情況下，對合同效力不進(jìn)行主動(dòng)審查？從法理來(lái)講，合同效力問(wèn)題不同于訴訟時(shí)效問(wèn)題，訴訟時(shí)效采取的是當事人不提出時(shí)效主張，裁判機構不予主動(dòng)審查的原則，而合同效力體現國家法律對約定的強行干預，不應當采取像訴訟時(shí)效一樣的所謂“不告不理”原則。但是，實(shí)踐中，在當事人不提出合同效力異議時(shí)，尤其是當事人雙方都希望按照合同有效來(lái)處理時(shí)，在辯論式審判模式的今天，裁判機構對合同效力的主動(dòng)審查實(shí)際上很難做到。主要原因是，認定合同無(wú)效往往需要非常充分的證據和理由，當當事人雙方都主張按合同有效來(lái)處理的情形下，即使合同事實(shí)上無(wú)效，雙方都不會(huì )向裁判機構提供相關(guān)證據，在辯論式審判模式的今天，裁判機構即使依職權審查也很難找到充分的證據和理由。因此，實(shí)踐中，裁判機構往往采取的是所謂“不告不理”的觀(guān)點(diǎn)。但該做法又存在與法律理念相違背之嫌。
由此可見(jiàn)，在仲裁和審判實(shí)踐中，合同效力認定問(wèn)題是一個(gè)相當復雜的問(wèn)題，涉及到紛繁復雜的法律、法規和規范性法律文件，也涉及到社會(huì )民商事活動(dòng)的方方面面。筆者希望，立法部門(mén)在起草和修改法律時(shí)，進(jìn)一步理順各種類(lèi)型合同的效力問(wèn)題，使之與民法通則、合同法相協(xié)調，最高人民法院能夠通過(guò)司法解釋的形式對一些問(wèn)題給予明確，以減少爭議，統一做法。
