字號： 大大 中中 小小 勞動(dòng)合同法的十九個(gè)漏洞和缺陷
王榮律師針對即將于2008年1月1日開(kāi)始施行的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)本法）所發(fā)表的個(gè)人不成熟的見(jiàn)解，僅供學(xué)習參考，歡迎大家參與討論。同時(shí)，也作為對有關(guān)部門(mén)今后制定勞動(dòng)合同法的實(shí)施意見(jiàn)或者修改勞動(dòng)合同法的建議和提示。
第一、“勞動(dòng)關(guān)系”的定義以及“勞動(dòng)者”主體資格不明確。
國家建立勞動(dòng)合同制度，主要是為了規范勞動(dòng)者與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方的權利義務(wù)。本法雖然規定了建立勞動(dòng)關(guān)系，應當訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。但是，無(wú)論在勞動(dòng)法中，還是在本法中，我們均無(wú)法找到“勞動(dòng)關(guān)系”的定義。勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)關(guān)系的雙方主體是用人單位與勞動(dòng)者，本法對用人單位的范圍有明確的規定，但是對于勞動(dòng)者的主體資格卻沒(méi)有明確的規定。
因此，司法實(shí)踐中廣泛存在爭議的勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系等認定與區別問(wèn)題，并不太可能因為本法的頒布實(shí)施而得到解決。比如：保險營(yíng)銷(xiāo)人員與保險公司的是否屬于勞動(dòng)關(guān)系，大學(xué)生能否與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系，律師與律師事務(wù)所之間是否屬于勞動(dòng)關(guān)系，超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者能否與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系？這些問(wèn)題將繼續存在爭議。這不能不說(shuō)是本法的一個(gè)缺陷。
第二、沒(méi)有明確全日制工資結算和支付的周期。
本法第72條規定了非全日制用工勞動(dòng)報酬結算支付周期不得超過(guò)15日。但是，對于全日制用工的勞動(dòng)報酬結算支付周期，本法并沒(méi)有明確的規定。雖然《勞動(dòng)法》早就規定了用人單位應當按月支付工資，但是實(shí)踐中很多用人單位都是在次月發(fā)放上月的工資，有的是次月1日，有的是次月5日，還有的是次月10日，甚至還有次月29日才發(fā)放的。至于具體到次月的哪一天發(fā)放才屬不合法，法律并無(wú)明確規定。由于用人單位又實(shí)實(shí)在在是按月發(fā)放工資，似乎也很難認定用人單位違法。但是，這樣種做法的結果是勞動(dòng)者總有一定期限的工資無(wú)法及時(shí)領(lǐng)取，而且延后發(fā)放的期限越長(cháng)，勞動(dòng)者被留存在用人單位的工資就越多，有的甚至接近一個(gè)月的工資。
所以，筆者認為這個(gè)問(wèn)題亟待有關(guān)部門(mén)規范，以防止用人單位延長(cháng)發(fā)放工資的周期。否則，用人單位將利用勞動(dòng)合同法的這一漏洞，在勞動(dòng)合同中將發(fā)放工資的時(shí)間近可能地延后，這將嚴重影響勞動(dòng)者及時(shí)領(lǐng)取工資和辭職的自由權。
第三、試用期工資的標準不明確。
對試用期進(jìn)行規范，是本法的一大特點(diǎn)，也廣受輿論好評，但筆者不以為然。本法第20條規定雖然對試用期工資的標準進(jìn)行規定，但是該規定仍然不明確，存在嚴重的漏洞。
本條規定了試用期的工資必須同時(shí)符合兩個(gè)條件，一是“不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十”；二是“不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。（另外，還有一種理解最低檔工資沒(méi)有80%的限制，說(shuō)明這里的表達有歧異）
但是，其中第一個(gè)條件中可以選擇有兩種情形中的任何一種，即“不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”或者“勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十”。由于兩者是選擇關(guān)系，所以，只要具備其中一種情形，就符合了第一個(gè)條件。如此一來(lái)，試用期工資在不低于當地最低工資標準的情況，只要不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不低于勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，都是合法的。
問(wèn)題就在于，如果套用“不低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十”，那對勞動(dòng)者就非常不利了，因為最低檔工資基本是由用人單位說(shuō)了算的。套用這一標準的話(huà)，本法規定“不低于勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十”的規定就有可能完全成了擺設。
第四、同一勞動(dòng)者與同一用人單位只能約定一次試用期。
為了防止用人單位招用勞動(dòng)者反復試用，損害勞動(dòng)者權利的行為，本法第19條規定了“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”。筆者認為這一規定過(guò)于絕對。沒(méi)有考慮到離職后再次被招用的情形。
現在離職員工回原單位工作的情況越來(lái)越多，其間隔時(shí)間長(cháng)短不一，有的幾個(gè)月，有的好幾年。筆者認為，對于這類(lèi)離職員工重新被單位招用也不得約定試用期的規定明顯不合理。因為時(shí)隔一定期限后，用人單位和勞動(dòng)者都有可能發(fā)生比較大的變化，或者就職的部門(mén)和崗位與原來(lái)不一樣。甚至由于人員的變動(dòng)，原單位沒(méi)有人認識這個(gè)曾經(jīng)在單位工作過(guò)的人。所以，如果因為是同一個(gè)單位和勞動(dòng)者，就不能再次約定試用期，很可能引發(fā)新的問(wèn)題，用人單位招用離職的員工不能約定試用期就可能有很多顧慮，但如果約定了試用期，勞動(dòng)者有可能依據本條提出異議，引發(fā)新的糾紛。
第五、無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同定義模糊、終止條件不明確。
我們都知道本法突出的特點(diǎn)是引導勞動(dòng)合同的長(cháng)期化，直至簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，其目的是保障勞動(dòng)者就業(yè)的穩定性。但是，要認真考察一下本法關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的定義，我們會(huì )發(fā)現存在一些的問(wèn)題。
本法第十四條的規定，“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同”。筆者認為這一定義存在幾個(gè)問(wèn)題：一、關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同中“無(wú)確定終止時(shí)間”如何理解的問(wèn)題：是理解為可以隨時(shí)終止，還是理解為不能終止？很顯然不能理解為隨時(shí)終止，但是如果理解為不能終止，顯然也是沒(méi)有道理的。因此，“無(wú)確定終止時(shí)間”表意不明確，讓人感到費解。
根據本法的規定，筆者認為無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同應該是指用人單位沒(méi)有法定理由不得解除和終止勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)合同。但勞動(dòng)者解除或者終止無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是不受限制的。
二、本條規定“無(wú)確定終止時(shí)間”要由用人單位與勞動(dòng)者“約定”，也讓人難以理解。筆者認為，無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同是一種法定的合同期限形式，不需要用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定本合同為“無(wú)確定終止時(shí)間”，雙方只需要約定本合同為無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同即可，甚至在一定情形下，法律可以直接規定雙方的勞動(dòng)合同為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，這時(shí)根本不存在雙方對勞動(dòng)合同終止時(shí)間的“約定”問(wèn)題。
另外，關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同可以終止的時(shí)間，勞動(dòng)合同法規定幾種情形，包括勞動(dòng)者開(kāi)始享受基本養老保險待遇、勞動(dòng)者死亡、用人單位宣告破產(chǎn)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、關(guān)閉撤銷(xiāo)、提前解散等。但是，對于一個(gè)正常運作的企業(yè)，若勞動(dòng)者因故無(wú)法享受基本養老保險待遇但又達到退休年齡，該如何終止該勞動(dòng)者的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，本法并沒(méi)有規定。也就是說(shuō)，用人單位要單方終止達到退休年齡但沒(méi)有享受退休待遇的勞動(dòng)者的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是很難找到法律依據的。
第六：沒(méi)有明確“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”的適用范圍和標準。
根據本法規定，用人單位終止固定期限的勞動(dòng)合同需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金，而終止“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”則不需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金。但是，本法并沒(méi)有對“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”的適用范圍和標準做出任何規定。因此，用人單位有可能對一些特殊的工作崗位通過(guò)簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同來(lái)規避終止固定期限勞動(dòng)合同需要支付經(jīng)濟補償金的規定，甚至有的用人單位有可能濫用本條的規定。
另外，筆者認為本法規定“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿(mǎn)三個(gè)月的，不得約定試用期”，不具有可操作性。因為完成一定工作任務(wù)本身就沒(méi)有明確的期限，在很多情況下，是否需要三個(gè)月才能完成，可能在事前是難以確定的。由于事前無(wú)法確定，所以用人單位很可能約定了試用期，而事實(shí)上有可能這項工作在試用期內就完成了，這對勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)也是不利的。
第七：勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件、職業(yè)病防治作為合同約定條款。
首先，何謂“勞動(dòng)保護”、“勞動(dòng)條件”等法律并沒(méi)有明確的規定。筆者認為，這一條款在實(shí)踐中對保護勞動(dòng)者權利所能發(fā)揮作用必將大打折扣，因為用人單位和勞動(dòng)者很難在勞動(dòng)合同中正確規范地約定這一條款。
其次，筆者個(gè)人看來(lái)，這樣的條款根本不應該是勞動(dòng)合同約定的條款，應該由法律法規來(lái)規范，規定由用人單位在勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件等方面應該遵守的一些規定和原則，而不是授權雙方在勞動(dòng)合同中約定（從實(shí)務(wù)必的角度講，其實(shí)是授權用人單位單方規定）。
而且，還有一個(gè)問(wèn)題假如勞動(dòng)合同沒(méi)有約定或者約定不明確，那又該如何執行呢？不本法也沒(méi)有明確。
本法第38條規定了勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的情形之一是用人單位“未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護或者勞動(dòng)條件”。如果勞動(dòng)合同根本沒(méi)有約定勞動(dòng)保護和勞動(dòng)條件，那用人單位豈不是永遠不可能發(fā)生違反“約定”的情形，那勞動(dòng)者豈不是永遠無(wú)法根據這一條解除勞動(dòng)合同？
第八、禁止對勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同設定違約金。
雖然本法規定了勞動(dòng)合同期限為勞動(dòng)合同必備的條款，而且立法者的意圖是要求用人單位盡可能簽訂較長(cháng)期限的勞動(dòng)合同，以建立和諧穩定的勞動(dòng)關(guān)系。但是，本法卻規定勞動(dòng)者可以不需要任何理由提前30日通知用人單位解除勞動(dòng)合同，且不得對勞動(dòng)者設定違約金或者追究賠償責任（有培訓協(xié)議的除外）。
如此一來(lái)，勞動(dòng)合同期限條款成了約束用人單位的單方條款，對勞動(dòng)者是沒(méi)有約束力的，這樣的條款作為合同約定條款就沒(méi)有意義了。因為勞動(dòng)者可以對自己工作和未來(lái)收入的穩定性有較清晰的預期，但用人單位卻無(wú)法預期到勞動(dòng)者在本單位工作的期限。因此，本法實(shí)施后必然導致企業(yè)人才流動(dòng)過(guò)于頻繁，嚴重影響企業(yè)人員的穩定性，可能導致人才的大量流失（包括流失到國外）。企業(yè)人才流失和離職頻率過(guò)高，對于建立和諧穩定的勞動(dòng)關(guān)系是沒(méi)有好處的，尤其是一些關(guān)鍵崗位的勞動(dòng)者可以不受限制地提前解除勞動(dòng)合同，對企業(yè)的損失也是不可估量的。同時(shí)，不要求勞動(dòng)者承擔任何違約責任，也不利于培養勞動(dòng)者守合同、講誠信的職業(yè)道德和法律意識。（雖然這種觀(guān)點(diǎn)可能遭到勞動(dòng)者的反對，但是筆者還是堅持這樣認為，只是對勞動(dòng)者違約責任的設定需要法律明確的規范）
第九、違反培訓協(xié)議服務(wù)期限的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應該分攤的培訓費用。
本法第22規定，勞動(dòng)者違反服務(wù)期限的約定應該承擔的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應該分攤的培訓費用。這一規定只是要求勞動(dòng)者對用人單位培訓費用進(jìn)行補償，實(shí)際上對勞動(dòng)者沒(méi)有太大制約作用，難以保障用人單位的利益，消除用人單位的顧慮。
筆者認為勞動(dòng)者違反服務(wù)期限所應承擔的違約金應當適當地高于培訓費用，以有效地對勞動(dòng)者遵守約定發(fā)揮制約作用。否則，將導致企業(yè)之間人才惡性競爭，也影響企業(yè)對人才培養的積極性。在目前企業(yè)普遍不愿意為員工培訓進(jìn)行投入的情況下，這樣的規定可能導致企業(yè)今后對于員工培訓方面的投入更加慎重，對于提高我國勞動(dòng)者整體素質(zhì)是沒(méi)有好處的。要知道，勞動(dòng)者在工作期間的培訓往往要比在大學(xué)學(xué)習到的東西更為實(shí)用。筆者認為國家的法律應當鼓勵企業(yè)對員工培訓進(jìn)行投入，提高企業(yè)培訓投入的積極性。
第十、變更勞動(dòng)合同一律采用書(shū)面形式。
為了防止用人單位擅自變更勞動(dòng)合同，侵害勞動(dòng)者的合法權利，本法第35條規定“變更勞動(dòng)合同，應當采用書(shū)面形式”、“變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執一份”。
但是，立法者并沒(méi)有考慮到有些變更雖然沒(méi)有采用書(shū)面形式但對勞動(dòng)者卻是有利的，比如用人單位在合同期限內為勞動(dòng)者提高了薪資待遇，晉升了職務(wù)，一般都有可能用人單位單方?jīng)Q定的，未必會(huì )與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面變更協(xié)議。尤其是今后長(cháng)期勞動(dòng)合同和無(wú)固定期限勞動(dòng)合同可能成為主流，有可能出現簽一次份勞動(dòng)合同用上十幾年甚至幾十年的情況。在這么長(cháng)的期限，完全有可能在薪資待遇等方面發(fā)生有利于勞動(dòng)者的變化。如果法律必須采用書(shū)面形式方能有效，那么用人單位就可能故意不與勞動(dòng)者以書(shū)面形式確定，隨時(shí)以無(wú)書(shū)面變更協(xié)議而“反悔”，將工資待遇降回到勞動(dòng)合同約定的標準，甚至用人單位有可能以勞動(dòng)者不當得利向勞動(dòng)者索要已經(jīng)支付的差額部分的薪資待遇。這對維護勞動(dòng)者的權利是不利的。
第十一、競業(yè)限制人員的范圍不明確本法第23條和24條規定了用人單位可以與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，同時(shí)規定競業(yè)限制的人員限于“用人單位高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員”。但是，筆者認為這里所謂的“其他負有保密義務(wù)的人員”作為一個(gè)兜底條款，幾乎可以把所有的勞動(dòng)者都“兜”進(jìn)去了。因為作為勞動(dòng)者從職業(yè)道德的角度講，不論其職務(wù)高低必定有義務(wù)保守用人單位的商業(yè)秘密或者其他機密。換句話(huà)說(shuō)，所有勞動(dòng)者都有義務(wù)對本單位保守商業(yè)秘密和其他機密。至于勞動(dòng)者是否知道或者是否有可能接觸商業(yè)秘密，則是另外一回事了。
因此，如果用人單位濫用該條款，任意擴大競業(yè)限制人員的范圍，那么對勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)顯然是不利的。
第十二、競業(yè)限制協(xié)議違約金的標準不明確本法沒(méi)有規定用人單位對限制就業(yè)的勞動(dòng)者應支付經(jīng)濟補償的標準，也沒(méi)有對勞動(dòng)者承擔違約金的數額進(jìn)行限制。這樣的結果是顯而易見(jiàn)的，那就是用人單位有可能利用自身的優(yōu)勢，讓勞動(dòng)者簽訂經(jīng)濟補償標準較低，而違約金較高的競業(yè)限制條款。這將嚴重影響勞動(dòng)者自由擇業(yè)。
第十三、無(wú)效勞動(dòng)合同的勞動(dòng)報酬參照相同或者相近崗位勞動(dòng)報酬標準確定本法第28條規定勞動(dòng)合同被確認無(wú)效，勞動(dòng)報酬的數額，參照用人單位相同或者相近崗位的勞動(dòng)報酬確定。筆者認為這一規定里不合理，沒(méi)有考慮到約定的勞動(dòng)報酬與相同或者相近崗位勞動(dòng)報酬的存在差異以及引起勞動(dòng)合同無(wú)效的原因。
如果原勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)報酬與相同或者相近崗位勞動(dòng)報酬標準存在較大的差異，那么按照本法的規定，有可能發(fā)生這樣的情形：在約定的勞動(dòng)報酬較低的情況下，因勞動(dòng)者原因導致勞動(dòng)合同無(wú)效，勞動(dòng)者反而可以獲得更高的勞動(dòng)報酬；反之，在勞動(dòng)合同約定的工資報酬較高的情況下，因用人單位的原因導致勞動(dòng)合同無(wú)效，勞動(dòng)者獲得的勞動(dòng)報酬反而更低。這顯然是不合理的。
筆者認為應該根據引起勞動(dòng)合同無(wú)效的責任來(lái)，按照不利于引起勞動(dòng)合同無(wú)效一方的原則來(lái)確定勞動(dòng)報酬，即如果是勞動(dòng)者的原因引起勞動(dòng)合同無(wú)效，應該在約定工資和相同或者相近崗位勞動(dòng)報酬中選擇較低的一種工資標準；反之，應該選擇較高的工資標準；如果雙方都有過(guò)錯，則按照相同或者相近崗位勞動(dòng)報酬標準確定。
第十四、“支付令”中看不中用。
本法第30條規定用人單位拖欠或者會(huì )未足額支付勞動(dòng)報酬的，勞動(dòng)者可以依法向當地人民法院申請支付令，并規定人民法院應當依法發(fā)出支付令。
這條規定看起來(lái)很美，實(shí)際沒(méi)有什么實(shí)用價(jià)值。稍有法律知識和實(shí)踐經(jīng)驗的人都知道，《民事訴訟法》規定債務(wù)人自收到支付令之日起十五日內，可以向人民法院提出書(shū)面異議，人民法院收到債務(wù)人提出的書(shū)面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。也就是說(shuō)法院是不審查債務(wù)人提出異議的理由是否成立，只要提出異議，支付令就不發(fā)生法律效力。對勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，等于沒(méi)有申請支付令。這種看上去很美的規定無(wú)形中在引導勞動(dòng)者申請支付令，但結果卻是增加了勞動(dòng)者追討工資的程序和時(shí)間以及經(jīng)濟成本。
第十五、第三十八條的第一款（六）規定不明確。
本法第三十八條規定，用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，其中包括“（六）法律、行政法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形”。而根據本法第四十六條的規定，勞動(dòng)者勞動(dòng)者依照本法第三十八條規定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償。
由于法律、行政法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形很多，包括用人單位存在過(guò)錯（第38條前五種情形均屬此類(lèi)）和用人單位沒(méi)有過(guò)錯的各種情形，但本條對“法律、行政法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形”沒(méi)有任何限制性的規定，從字面上理解，就可以得出勞動(dòng)者依法解除勞動(dòng)合同的任何情況都可以得到經(jīng)濟補償金了。雖然，從立法的本意，第三十八條的第一款（六）應理解為因用人單位違反法律法規的導致勞動(dòng)者可以依法解除勞動(dòng)合同的其他情形，但是本條第六項在文字表達顯然是有暇疵的。
第十六、第三十八條、第三十九條沒(méi)有規定是否應該采取書(shū)面形式解除勞動(dòng)合同。
《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》對因勞動(dòng)者的過(guò)錯而解除勞動(dòng)合同的情形，均未規定必須以書(shū)面的形式通知勞動(dòng)者。那么是否意味著(zhù)在有證據證明勞動(dòng)者符合被解除勞動(dòng)合同條件的情況下，用人單位單方可以口頭通知解除勞動(dòng)合同？雖然高人民法院在有關(guān)司法解釋中規定因解除勞動(dòng)合同發(fā)生爭議的仲裁申訴期限的起算從勞動(dòng)者收到書(shū)面解除通知之日起計算，未收到書(shū)面通知的，可以隨時(shí)提起仲裁。筆者認為這只是對提起仲裁申訴期限起起算日的規定，并不是對解除勞動(dòng)合同之日的規定。因此，本條給用人單位口單方解除勞動(dòng)合同留下了法律空間，對于口頭解除勞動(dòng)合同效力，也留下了爭議的余地。
第十七、用人單位單方解除勞動(dòng)合同應當事先通知工會(huì )。
本法第四十三條規定用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應當事先將理由通知工會(huì )。筆者認為本條對于沒(méi)有建立工會(huì )組織的用人單位并不適用，我國法律并沒(méi)有規定用人單位必須建立工會(huì )。其實(shí)，本條只是照抄照搬了《工會(huì )法》第21條的規定而已。由于本法沒(méi)有區分是否建立工會(huì )籠統固定用人單位單方解除勞動(dòng)合同要事先通知工會(huì )，顯然是缺乏可操作性的。而且，也未對于沒(méi)有通知工會(huì )而單方解除勞動(dòng)合同的法律效力作出明確的規定。
第十八、沒(méi)有明確達到退休年齡的勞動(dòng)者是否應終止勞動(dòng)合同。
本法第四十四條規定，勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇的，勞動(dòng)合同終止。問(wèn)題是，對于達到退休年齡但無(wú)法享受基本養老保險待遇的勞動(dòng)者是否可以終止勞動(dòng)合同，本法沒(méi)有明確規定。如果這類(lèi)勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同是無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，就有可能導致用人單位無(wú)終止勞動(dòng)合同的法定理由了，難道只能等勞動(dòng)者死亡時(shí)才能終止嗎？
第十九、本法施行前訂立的勞動(dòng)合同繼續執行。
本法第九十七條規定“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動(dòng)合同，繼續履行”。這意味著(zhù)在2008年1月1日前簽訂勞動(dòng)合同只要不違反當時(shí)有效的法律法規，即使與勞動(dòng)合同法抵觸，也要按照約定繼續執行。比如，現在已經(jīng)簽訂并約定勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同需要向用人單位支付違約金的勞動(dòng)合同，在勞動(dòng)合同法施行后仍要按照約定執行，即勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同仍有可能向單位支付違約金、合同到期被終止勞動(dòng)合同不支付經(jīng)濟補償金等。也就是說(shuō)，在勞動(dòng)合同法施行以后，仍會(huì )出現大量勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同需要向單位支付違約金、被用人單位終止勞動(dòng)合同得不到經(jīng)濟補償的現象，勞動(dòng)者的權利得不到勞動(dòng)合同法的保護和救濟。
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勞動(dòng)合同法以固定期限勞動(dòng)合同終止需支付經(jīng)濟補償、簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同后需簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同等手段來(lái)規制目前大量存在的短期勞動(dòng)合同現象，以法律的手段引導用人單位簽訂長(cháng)期的勞動(dòng)合同或無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，無(wú)疑，這是很值得稱(chēng)道的。
勞動(dòng)合同法第12條規定：勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。
經(jīng)過(guò)研究勞動(dòng)合同法條文，我注意到勞動(dòng)合同法好像冷落了"以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同"這個(gè)合同形式，勞動(dòng)合同法中僅有三條涉及到了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，即第12條，規定了勞動(dòng)合同的三個(gè)分類(lèi)，第15條，對以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的定義，第19條第3款，規定以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同不得約定試用期。
勞動(dòng)合同法第14條規定了三種情況下勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：即（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的；（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動(dòng)合同的。該條沒(méi)有對"以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同"作出任何規定，由此可得出結論，簽訂"以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同"無(wú)需擔心勞動(dòng)者提出要求訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
勞動(dòng)合同法第46條規定：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規定解除勞動(dòng)合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動(dòng)合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動(dòng)合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動(dòng)合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動(dòng)合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。其中第（五）明確了勞動(dòng)合同終止需支付經(jīng)濟補償僅適用于固定期限勞動(dòng)合同，排除了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同?！ 趧?dòng)合同法歷經(jīng)二年修改，先后三四次審議，最終出臺，兩個(gè)最值得驕傲的亮點(diǎn)就是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的簽訂和合同期滿(mǎn)終止需支付經(jīng)濟補償，但是，這兩個(gè)亮點(diǎn)都將"以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同"的適用排除在外，用人單位如果與勞動(dòng)者簽訂"以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同"，不僅僅合同終止無(wú)需支付經(jīng)濟補償，更不用擔心勞動(dòng)者要求簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，估計大量的用人單位因此會(huì )投機取巧，招聘新員工時(shí)采用"以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同"，這時(shí)候勞動(dòng)合同法的光輝將無(wú)法普照，這不能不說(shuō)是勞動(dòng)合同法的一大漏洞。
