一、案情簡(jiǎn)介
2018年8月14日，某市城市管理綜合行政執法局收到該市規劃局某分局《關(guān)于某路北側違法建設認定的函》，該函認定原告張某某位于某路北側五層房屋建筑未取得建設工程規劃許可證進(jìn)行建設，違反《中華人民共和國城鄉規劃法》《某市城鄉規劃條例》，屬于違法建設。2018年9月12日，該市城管局立案受理。2018年9月15日，市城管局向原告張某某作出《責令停止行政違法行為通知書(shū)》。2018年9月18日，市城管局針對原告張某某違建行為作出《行政處罰預先告知書(shū)》。2018年10月9日，市城管局對原告張某某作出《行政處罰決定書(shū)》，要求原告7日內自行拆除違法建設，并告知不服該決定，可在接到?jīng)Q定書(shū)之日起60日內向某市人民政府申請行政復議，也可以在6個(gè)月內向該市鐵路運輸法院提起行政訴訟。2018年10月29日，某市某區管理委員會(huì )向原告張某某作出《行政強制拆除決定書(shū)》。原告張某某于2018年11月2日向該市鐵路運輸法院提起訴訟，要求撤銷(xiāo)《行政強制拆除決定書(shū)》。在案件審理過(guò)程中，原告張某某涉案房屋被強制拆除。
二、限期拆除違法建筑決定作出后，當事人在法定期限內申請訴訟，是否仍可強制執行？
有觀(guān)點(diǎn)認為，根據新《行政訴訟法》第56條規定，訴訟期間，不停止行政行為的執行。行政復議、訴訟不停止執行原行政行為是《行政復議法》和《行政訴訟法》規定的基本原則，也是行政行為效力先定理論在復議、訴訟方面的具體體現。行政機關(guān)依法享有自行強制執行權，并不因為當事人申請行政復議、提起行政訴訟而排除被訴具體行政行為的執行，除非行政機關(guān)自行決定，或者行政復議機關(guān)決定、人民法院裁定，可以中止。本案中，某市城管局作出限期拆除決定后，行政相對人未在限定期限（7日）內履行限期拆除的義務(wù)，案件直接進(jìn)入強制執行程序，行政相對人對限期拆除決定是否申請復議或提起行政訴訟，并不影響有權行政機關(guān)進(jìn)入行政強制程序，即使限期拆除決定已處于復議或訴訟期間，行政機關(guān)有權繼續強制執行。
理由：1. 不停止執行原則：當事人對行政處罰決定不服而申請復議或者提起訴訟的，原則上不停止行政行為的執行，但法律另有規定的，從其例外。也就是以不停止執行為原則，以法律規定的停止執行為例外。詳見(jiàn)《行政復議法》21條、《行政訴訟法》56條。
2. 有關(guān)例外的法律規定：《行政訴訟法》第44條：訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：
（一）被告認為需要停止執行的；
（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會(huì )造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會(huì )公共利益，裁定停止執行的；
（三）法律、法規規定停止執行的。
《行政復議法》第21條：行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：
（一）被申請人認為需要停止執行的；
（二）行政復議機關(guān)認為需要停止執行的；
（三）申請人申請停止執行，行政復議機關(guān)認為其要求合理，決定停止執行的；
（四）法律規定停止執行的。
又有觀(guān)點(diǎn)認為：根據《行政強制法》第44條：“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關(guān)予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除?！睆脑撘幎芍?，行政機關(guān)作出限期拆除違章建筑的決定后，即便是限期拆除期限屆滿(mǎn)，但只要是在當事人申請行政復議、提起行政訴訟的法定期限內，行政機關(guān)也是不得強拆的。
理由：因為“強制拆除”作為行政強制行為的一種，其特點(diǎn)之一是“依附性”。也就是說(shuō)行政強制的執行的前提是存在一個(gè)已經(jīng)生效的具體行政行為，是對該行為的確定的義務(wù)的執行，目的是保障行政決定內容的實(shí)現。正所謂“皮之不存，毛將焉附”。作為“強拆決定”所“依附”的“限拆決定”都已經(jīng)因當事人申請行政復議和行政訴訟所停止執行了，說(shuō)明了此具體行政行為沒(méi)有了執行力。那么“強拆決定”自然也就沒(méi)有了生效的執行力了。
三、筆者認為
對違法建筑物的強制拆除，應當適用《行政強制法》44條規定，即便限期拆除決定期限屆滿(mǎn)，在法定復議、訴訟期限內，行政機關(guān)不應當實(shí)施強制拆除。在復議、訴訟期限內，當事人申請復議或者訴訟，在復議、訴訟程序終結前，行政機關(guān)也不應當實(shí)施強制拆除。
（一）對違法建筑物的強制拆除屬于行政強制執行
在現實(shí)生活中，強制拆除違法建筑行為往往給人以強制性和單方性的印象，許多違法建筑甚至在沒(méi)有通知搭建人的情況下被快速拆除。執法中存在的種種違規行為以及立法的欠缺使得人們對于強制拆違行為的法律性質(zhì)難以形成統一認識。關(guān)于強制拆違法律性質(zhì)爭論的主要焦點(diǎn)集中于強制拆違究竟是行政強制措施還是行政強制執行。運動(dòng)式、突襲式的拆違行動(dòng)似乎更接近行政強制措施，而向法院申請執行行政拆違決定又似乎構成強制執行。對此，有學(xué)者提出了按施工進(jìn)度進(jìn)行界定的說(shuō)法，認為對于已經(jīng)施工完畢的違法建筑，相對人不履行拆除義務(wù)的，執法部門(mén)可以依法強制執行或申請法院強制執行；對擅自搭建建筑物、構筑物且正在施工的，執法部門(mén)在勸阻無(wú)效的情況下，可以依法立即強制拆除。前者是行政強制執行，后者是行政強制措施。
對于行政強制措施與行政強制執行的區別，法學(xué)理論界存在以下劃分標準：
（1）以事先是否存在可履行義務(wù)為標準，行政強制執行是對事先義務(wù)的執行，強制機關(guān)實(shí)施強制措施，則無(wú)須以當事人事先存在可履行義務(wù)為前提。
（2）以事先是否存在行政決定為標準，如果事先有行政決定的存在，有關(guān)國家機關(guān)采用強制手段執行該行政決定的，就是行政強制執行；反之，事先不存在行政決定而有關(guān)國家機關(guān)依法實(shí)施強制手段的，就構成行政強制措施。
（3）以是否期待當事人自我履行為標準，如果客觀(guān)情況允許強制機關(guān)期待當事人自我履行行政行為設定的義務(wù)的，就是行政強制執行，否則便屬行政強制措施。
（4）以基礎行為是否生效為標準，國家機關(guān)執行生效的基礎行為就是行政強制執行，如執行尚未生效的基礎行為，這種執行行為依然按行政強制措施對待。
我國《行政強制法》第2條第3款規定，行政強制執行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為?？梢?jiàn)，我國行政強制措施與行政強制執行的分類(lèi)以是否存在行政決定為標準，即行政強制執行的內容是事先作出的一個(gè)行政決定；相反，事先不存在決定而實(shí)施強制手段的不屬于行政強制執行。這一標準與境外一些國家與地區的“基礎行為與執行行為合分說(shuō)”相通。在國際行政法學(xué)上，特別是德國、奧地利、日本等國，對于行政強制采納的是“基礎行為”與“執行行為”的劃分理論。按此理論，行政強制執行是對事先存在的決定即基礎行為的執行，最典型地表現為“基礎行為”與“執行行為”的分離，而行政強制措施的“基礎行為”與“執行行為”合一而無(wú)法分開(kāi)。
按此標準分析，對于正在建設中的違法建筑，行政機關(guān)可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的決定而當事人不履行，行政機關(guān)的行為模式中存在決定與執行的分離，盡管決定與執行的作出時(shí)間比較接近，但不可否認決定的事先存在。因此，即使行政機關(guān)是對正在施工中的違法建筑實(shí)施立即強制拆除，仍然屬于行政強制執行。對此，《行政強制法》不僅在第2條明確行政強制執行的前提是存在行政決定而當事人不履行，在第34條及第53條還分別規定了當事人不履行行政決定情況下由行政機關(guān)強制執行或申請法院強制執行的條件，并將第44條關(guān)于強制拆違的規定置于第四章行政機關(guān)強制執行程序之內。因此可以說(shuō)，在《行政強制法》頒布后，強制拆違行為屬于行政強制執行的范疇已無(wú)懸念，關(guān)于強制拆違行為法律屬性的爭論終于可以塵埃落定了。
（二）責令限期拆違是強制拆違行為的基礎行為
既然行政強制執行中基礎行為與執行行為是分離的，在確定強制拆違行為的法律屬性后，還必須解析其基礎行為及其法律屬性。行政強制執行的目的終究是為了基礎行為所確定的義務(wù)得以履行或目的得以實(shí)現?；A行為若不合法，執行行為也將無(wú)法展開(kāi)。這一點(diǎn)早在最高人民法院《關(guān)于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第95條中就已強調，“被申請執行的具體行政行為有下列情形之一的，法院應當裁定不準予執行：
（一）明顯缺乏事實(shí)根據的；
（二）明顯缺乏法律依據的；
（三）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的?！?/span>
《行政強制法》第58條也作出了類(lèi)似的規定。同時(shí)，《行政強制法》第41條還明確規定：“在執行中或者執行完畢后，據以執行的行政決定被撤銷(xiāo)、變更，或者執行錯誤的，應當恢復原狀或者退還財物；不能恢復原狀或者退還財物的，依法給予賠償?！币虼?，規范行政強制拆違行為，離不開(kāi)對其基礎行為的考量，如果基礎行為違法，那么后續的執行行為也將因不合法而無(wú)法執行或執行后面臨索賠。
那么強制拆違行為的基礎行為是什么？根據《城鄉規劃法》《土地管理法》等的相關(guān)規定，當前，我國對違法建筑所采取的行政處理決定包括責令停止建設、限期改正、罰款、限期拆除、沒(méi)收實(shí)物、沒(méi)收違法收入等。由于《行政強制法》第44條規定的強制拆違針對的是當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟又不拆除的情況，因此，強制拆違行為對應的基礎行為應當是限期拆除違法建筑決定。有權機關(guān)只有在作出限期拆除違法建筑決定，明確違法建筑的所有人或者搭建人負有拆除違法建筑的義務(wù)，又在相對人不履行的情況下，才有實(shí)施強制拆違行為的可能性。
在基礎行為復議、訴訟期間，強制拆除的事實(shí)根據存在爭議，在爭議未明確的情況下，不能啟動(dòng)強制執行程序。
（三）正確選擇適用法律
1. 同一部法律中，強制執行應當適用強制執行特別規定，非適用執行的一般規定
復議、訴訟期間不停止原行政行為的執行，這是行政行為執行的一般規定。《行政復議法》第33條規定，申請人逾期不起訴又不履行行政復議決定的，或者不履行最終裁決的行政復議決定的，按照下列規定分別處理:
（一）維持具體行政行為的行政復議決定，由作出具體行政行為的行政機關(guān)依法強制執行，或者申請人民法院強制執行；
（二）變更具體行政行為的行政復議決定，由行政復議機關(guān)依法強制執行，或者申請人民法院強制執行。
《行政訴訟法》第97條規定，公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。從上述規定看，對于行政強制執行作了特別的規定，要啟動(dòng)行政強制執行的前提條件是，當事人在法定復議、訴訟期限屆滿(mǎn)之后，不提起復議、訴訟，又不履行的，才可依法強制執行。《立法法》第92條規定，同一機關(guān)制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定。強制執行屬于執行的一種方式，同一法律中如果對強制執行沒(méi)有特別規定，那么適用執行的一般規定，有特別規定的，應當適用特別規定。
2. 《強制執行法》與《行政復議法》《行政訴訟法》對強制執行規定不一致的，應當適用《強制執行法》
對違法建筑物的強制拆除是一種行政強制執行行為。在《行政強制法》實(shí)施之前，該行政行為依據《行政訴訟法》《行政復議法》及相關(guān)司法解釋的規定作出?！缎姓娭品ā穼?shí)施之后，第44條對建筑物的強制拆除作了特別規定，即對違法建筑物、構筑物、設施等強制拆除行為規定了比一般行政強制執行行為更多的前置條件，即應經(jīng)公告并經(jīng)法定期限屆滿(mǎn)后，被執行人仍未自行拆除也未提起行政復議或行政訴訟的，有強制執行權的行政機關(guān)才可以依法自行強制執行，或申請法院強制執行。
根據《立法法》關(guān)于新法優(yōu)于舊法以及法律位階的規定進(jìn)行判斷。當《行政強制法》與《行政訴訟法》《行政復議法》的規定不一致時(shí)，根據新法優(yōu)于舊法的原理，應以《行政強制法》規定的內容為準。有人提出，《行政訟訴訟法》在2014年、2017年進(jìn)行了修正，《行政強制法》于2011年頒布，那么新修正的《行政訴訟法》是新法應當優(yōu)先適用。法律的修正是指法定機關(guān)對法律的部分條款進(jìn)行的修改，是局部的或者個(gè)別的修改?！缎姓V訟法》的修正不能當然認為該法為新法，要具體到其修正的條款來(lái)分析?！缎姓V訟法》2014年修正版、2017年修正版中對《行政訴訟法》1989年版中關(guān)于什么條件下可實(shí)施行政強制執行的規定并未做任何改動(dòng)（詳見(jiàn)2014年版66條，2017年版97條）。因此，仍應當適用《行政強制法》的規定。
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